Правоприменение при пробелах в законодательстве.

Правоприменение имеет поднормативный характер.

Пробел в законодательстве – это неполнота в действующем законодательстве, при которой отношение, находящиеся в сфере правового регулирования, не урегулировано конкретной правовой нормой.

Конкретная правовая норма – это правовая норма, точно определяющая права, обязанности, меру правового принуждения.

Пробел в законодательстве следует отличать от отсутствия полной правовой нормы, кода данное отношение находится вне действия права.

Причины пробелов в законодательстве:

Объективные – сложность регулированных отношении, быстроразвивающиеся отношения.

Субъективные – недостаточная компетентность лиц, принимающих нормативные акты.

Виды пробелов:

• Первоначальные.

• Последующие.

Преодоление пробела в законодательстве – особая деятельность правоприменительного органа, при которой он на основе действующего законодательства принимает индивидуальное решение, которое является нормой для данного дела.

Особенность преодоления пробела в законодательстве заключается в том, что данное отношение регулируется не только нормой права, но нормой права в единстве с правоприменительным актом. Без данного правоприменительного акта норма права отношения не регулирует.

Способы преодоления пробелов:

• Аналогия закона – это такой способ, при котором данное отношение регулируется с помощью нормы права, регламентирующей сходное отношение и относящееся к той же отрасли права.

  • Основания для применения данного способа: существенное сходство межу тем отношением, которое урегулировано нормой правой и тем, которое не урегулировано (характер отношения, нормы принадлежат к одной и той же отрасли права).

• Субсидиарное применение (межотраслевая аналогия) – применятся нормы из сходной отрасли права (гражданское – трудовое). Применяется только тогда, когда не удается аналогия закона.

• Аналогия права – способ, при котором отношения регулируются из общих начал и смысла законодательства (принципы права). Применяется если не возможно применение остальных способов. Не допустима при применении норм уголовной и административной ответственности.

Понятие юридического процесса, его виды.

Процесс – последовательная смена состоянии или стадии развития чего-либо; Совокупность последовательных действии, для достижения определенного результата.

Юридический процесс – урегулированная нормами права деятельность уполномоченных субъектов по подготовке и принятию норм права или индивидуальных решении, а также по контролю над их реализацией.

Признаки юридического процесса:

Толкование права.

1. Понятие толкование.

2. Способы толкования.

3. Виды толкования.

• Виды толкования по субъектам.

• Виды толкования по объему.

4. Интерпретационные акты.

5. Толкование договоров.

Понятие толкования

В научной практике толкование понимается обычно в двух смыслах:

• Широкий смысл - толкование – познавательный процесс, направленный на объяснение явлений природы, общественных явлений, в т.ч. правовых актов.

• Узкий смысл – толкование – объяснение выражений, формул, символов и так далее.

Толкование права имеет следующие признаки:

• Это деятельность интеллектуально-волевая, организационная, это процесс, протекающий во времени.

  • Уяснение – разъясняется толкование для себя.

  • Разъяснение – разъяснение толкования для других.

  • Интерпретация – деятельность, предполагает наличие коммуникативной связи, а соответственно это всегда наличие 2-ух субъектов. Будучи связью коммуникативной, толкование предполагает наличие четкой оформленности.

  • Уяснение и разъяснение имеет разные цели. Уяснение – быстрый, почти не узнаваемый процесс понимание норм права юристом. Разъяснение – адвокат разъясняет нормы права подсудимому.

• Это деятельность, направленная на уяснение смысла правового требования.

  • Толкователь (интерпретатор) имеет дело с содержанием нормы, но не реализует нормы

  • Толкование означает раскрытие того содержания, которые заложено в правовом требований. Толкование не может приводить к созданию новых правовых норм или требований.

  • Толкование – это разъяснение содержания правовых требований, объектом толкования выступают правовые требования, предписания, содержащиеся в НПА, договорах и в иных правовых актов (правоприменительных актах).

• Толкование имеет особые цели:

• Реализация.

• Совершенствование толкуемых актов.

Толкование – интеллектуально-волевая деятельность по выявлению подлинного содержания, с целью реализации и совершенствования права.

Необходимость толкования обусловлено его признаками, особенностями форм выражения во вне, особенностями функционирования.

Право обладает нормативностью, следовательно возникает необходимость конкретизировать норму. В ходе толкования нормы переводятся на язык более конкретных высказываний, не вызывающих сомнения о необходимости толкуемой нормы именно к данной ситуации.

Формальная определенность очень выгодно отличает права от других социальных регуляторов.

Формальность права может провялятся в его устаревании.

Системность – это свойство права, почти не имеющее изъянов.

Особенность, предопределяющая необходимость толкования – это языковая форма права. Разные языковые явления должны быть правильно квалифицированы юристом.

Способы толкования.

Истинное суждение о содержании нормы права возможно лишь в том случае, если толкование является правильным, только при соблюдении специальных правил.

Способы толкования – это совокупность приемов и средств, используемых для установления содержания правовых актов.

Способы толкования:

• Языковой (грамматический).

• Логический.

• Систематический.

• Историко-политический.

• Специально-юридический.

• Телеологический (целевой).

• Функциональный.

Интерпретатор использует дополнительные знания, эти знания относятся либо к языку, либо представляют знания логики, либо использует знания, как реально, фактически норма работает. Использование разных знании предопределяет соответствующий способ.

Виды толкования.

В зависимости от субъекта:

• Официальное толкование:

  • Аутентическое – толкование тем, кто издал НПА (ссылки, сноски в УК).

  • Легальное.

  • Правоприменительное.

• Неофициальное толкование:

  • Обыденное.

  • Профессиональное.

  • Доктринальное.

Нормативное толкование – результаты распространяются на множество результатов.

Казуальное толкование – распространяется на одну конкретную ситуацию.

Толкование – процесс познания , связанный с языком.

Цель: перевод смысла правового требования на язык более конкретных высказываний, таким образом, результат толкования – это совокупность высказываний интерпретатора.

При определении объема толкования сравниваются:

• Выборы интерпретаторов о содержательном элементе нормы, вытекающие из текста нормы, с выборами, полученными на оснований применения всей совокупности способов толкования.

По поводу объема толкования в науке существует 2 подхода:

• Отрицание необходимости толковать расширительное или ограничительное. Сам интерпретатор приписывает значение нормы – этот подход является нигилистическим, так как объективное, независимое от воли интерпретатора, содержание нормы отрицается. С этим выводом не согласны представители узко-формалистического подхода, они отрицают распространительное ограничительное толкование, противоречащим принципу законности.

• Есть потребность, необходимость и возможность в распространительном или ограничительном толкований.

Причины по которым нормы необходимо толковать распространительно или ограничительно:

• Недостатки формулирования нормы.

• Системность права, как особое его свойство. Это наиболее встречающаяся, объективная причина.

Наличие или отсутствие реальной потребности в ограничительном и распространительном толковании определяется самим интерпретатором.

Если же интерпретатор растолкует норму буквально при несовпадении буквы и смысла, то это будет правоприменительной ошибкой и соответственно повлечет либо обжалование, либо отмену.

Случаи, необходимости применения ограничительного или распространительного способа:

1. Ограничительное или распространительное толкование может основываться на легальных дефеницах. Чаще всего необходимо понятие уточнять, вводить конкретные признаки, тем самым ограничивая его объем

2. Когда присутствует специальная норма, делающая изъятие из более общей нормы.

3. Ограничительное толкование может осуществляется на основе норм общей части той или иной отрасли права.

4. Ограничительное воздействие на некоторые управомочивающие нормы оказывают запреты, если те и другие нормы призваны регламентировать одни и те же общественные отношения.

5. Распространительно толкуются незаконченные перечни обстоятельств, условий и т.д.

Ситуации, когда распространительное или ограничительное толкование не допускается:

• Распространительное толкование исчерпывающие перечней.

• Ограничительное толкование незаконченных перечней.

• Распространительное толкование санкций.

• Распространительное толкование положений, составляющие исключение из общих правил.

• Ни распространительному, ни ограничительному толкованию термины определенной легальной дефеницы.

Когда буква и смысл совпадает – толкование Буквальное, когда не совпадает – распространительное или ограничительное.

Интерпретационные акты.

Интерпретационные акты – правовые акты компетентных государственных органов, содержащие результаты официального толкования.

Особенности:

• Создаются и обеспечиваются государством.

• Закрепляются в письменной форме

• Обязательны для соответствующих субъектов.

Эти 3 признака являются общими для интерпретационного и правоприменительного актов.

• Содержит результаты толкования (отличает).

Суть вопроса в том, что содержится ли в интерпретационных актах нормы или нет.

Точки зрения:

• Акты легального официального толкования содержат правовые нормы. Такой акт содержит особые интерпретационные нормы:

  • Они имеют все признаки нормы права. Это правила общего, а не индивидуального характера.

  • Они указывают на юридические права и обязанности.

  • Они обязательны на столько же, на сколько и норма самого закона.

Особенности интерпретационного акта:

• Имеют более конкретный характер.

• Не выходят за рамки содержания толкуемой нормы.

• Не имеют нормативной новизны.

• Нарушение этих нормы – нарушение самой нормы закона

• Акты легального официального толкования норм права не содержат:

• Органы принимающие интерпретационные акты не обладают правотворческой компетенцией.

• Эти акты не содержат новых норм, а лишь разъясняют содержание норм.

• Не отделимы от толкуемого акта и разделяют его судьбу.

• Компромиссная – предписания содержащие в интерпретационных актах следует считать не нормами, а правоположениями. В отличии от норм они не имеют юридической силы, так как сами по себе не могут составлять основу правоприменительных решений, однако они имеют юридическое значение, так как правоприменитель должен учитывать содержание этих правоположений.

Признание Конституционны Судом конкретных положений закона не соответствующим конституции является негативным правотворчеством, так как содержит особую оперативную норму.

Толкование договора.

Договор – это общая для двух или более субъектов мысль о взаимных права и обязанностях. Внешней формой договора является письменная или устная речь. Договоры в принципе могут и не иметь вербальной формы, когда они заключаются путем совершения конкулигентных действий. Однако, объектом толкования является именно договор-документ.

Основная проблема при толковании договора заключается в возможном несовпадении волеизъявления (то что сказано или написано) и реальной воли.

Этапы, выделенные Покровским:

В древнем праве: всякое слово торжественной формулы было неприкосновенным. Вся эта формула получала непреклонную силу.

Первая половина 19 века: предпочтение воли, а не волеизъявления.

Вторая половина 19 века:

В настоящее время 431ст. ГК расставляет соответствующие приоритеты воли и волеизъявления

s