6. Реализация права при пробелах в законодательстве

Пробелы в позитивном праве, причины их существования. В правоприменительной деятельности нередко возникает ситуация, когда общественное отношение имеет правовой характер и входит в сферу правового регулирования, но при этом отсутствует норма права, указывающая на эту ситуацию. В таких случаях говорят о пробеле в позитивном праве. В естественном праве пробелов не может быть.

Пробел в позитивном праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимых для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Пробелы в праве существуют в основном вследствие двух причин: 1) в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; 2) из-за упущений при разработке закона.

Вместе с тем наличие пробелов в позитивном праве не исключают возможность реализации права. В таких случаях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона. Это - применение к не урегулированному нормой отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Так, в ст. 10 ГПК РФ записано: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения». Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения.

Следует заметить, что в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствие нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права. Это - применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению не нормы, регулирующей сходные отношения, из-за ее отсутствия, а общих начал и смысла законодательства. Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права - общеправовые и отраслевые. Принцип и выступает единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Ряд требований предъявляется к использованию аналогии. Наиболее важные из них: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм; 2) решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм; 3) решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.

7. Юридический процесс и его признаки

Юридический процесс - это урегулированный процессуальными нормами порядок деятельности компетентных органов по подготовке, принятию и документальному оформлению решений общего или индивидуального характера.

Признаки юридического процесса: 1) это властная деятельность компетентных органов и должностных лиц; 2) осуществление этой деятельности урегулировано процессуальными нормами; 3) это деятельность, направленная на принятие юридических решений общего (нормативные акты) или индивидуального (акты применения права) характера. Следует иметь в виду, что юридический процесс вторичен по отношению к материальному праву, производен от него, является формой его реализации.

По характеру принимаемых решений юридический процесс может быть правотворческим и правоприменительным. Результатом правотворческого процесса является принятие нормативно-правовых актов. Результатом же правоприменительного процесса - принятие индивидуального юридического решения (правоприменительного акта) по рассматриваемому делу или вопросу.

В научной литературе предлагают выделить в качестве самостоятельной разновидности юридического процесса праворазъяснительную деятельность, в ходе которой издаются специфические решения - интерпретационные акты. Вместе с тем законодатель пока не выделяет особую процедуру принятия актов официального толкования и не считает такую деятельность особым видом юридического процесса.

Не следует, вероятно, выделять в качестве особой деятельность государственных органов по исполнению правоприменительных решений: судебных приговоров, решений по гражданским делам, о применении мер государственного принуждения и т.п. Подобную деятельность следует относить к разновидности правоприменительной деятельности.

Виды юридического процесса различаются также по отраслевому признаку. Обычно выделяют две процессуальные отрасли в российском праве: гражданское процессуальное и уголовно-процессуальное право. Юридических процессов насчитывается больше: уголовный, гражданский, административный, конституционный, арбитражный процессы.