23. Договор авторского заказа: стороны, существенные условия, содержание.

Статья 1288. Договор авторского заказа

1. По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

2. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

3. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.

4. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 1288

1. Договор авторского заказа представляет собой договор о создании результатов интеллектуальной деятельности - произведений науки, литературы и искусства.

В п. 1 комментируемой статьи дается определение авторского договора заказа, которое несколько отличается от определения ст. 33 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно которой по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Передача произведения заказчику лишена смысла, поскольку фактически передаваться может только материальный носитель, в котором выражено произведение, что учтено в п. 1 комментируемой статьи.

Исполнителем по данному договору может быть только автор. Наследники могут приобрести лишь право на получение вознаграждения после создания произведения. Правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику. Основное отличие от договора подряда состоит в предмете договора, т.е. в том, что по договору авторского заказа объектом является нематериальный (идеальный) результат, в отличие от договора подряда, где объект носит материальный характер. Кроме того, по авторскому договору заказа, как правило, включающему в себя условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, передается не само произведение, а права на него. При этом передача материального носителя не влечет возникновение у заказчика прав на произведение. Для заказчика имеет значение лишь передача прав на это произведение. Возможность включения в договор условия о передаче прав на еще не созданное произведение заказчику ранее была ограничена положениями п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. По мнению Э.П. Гаврилова, "для того чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве и смежных правах, его следовало указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное им" .

Названное ограничение снято частью четвертой ГК РФ, а п. 2 настоящей статьи допускает возможность включения в авторский договор заказа условий об отчуждении исключительного права или предоставления права использования произведения.

2. Договор авторского заказа имеет много общего с трудовыми договорами, в рамках которых создаются служебные произведения (см. комментарий к ст. 1295 ГК). В соответствии с абз. 3 ст. 11 Трудового кодекса РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

3. Существенным условием договора авторского заказа является предмет, который включает в себя определение произведения (жанр, объем, тема), кроме того, в договоре может быть изложено краткое содержание произведения, перечислены основные вопросы, раскрываемые в нем. При отсутствии описания произведения, которое позволяет идентифицировать данный объект, договор может быть признан незаключенным. Судебная практика знает немало подобных примеров. Недействительными являются условия договоров авторского заказа, как и иных договоров об ограничении автора в праве создавать произведения на данную тему или в данной области (например, написать учебник по тому же предмету, что и заказанное произведение).

4. Наряду с предметом и вознаграждением (в возмездном договоре) как существенными условиями в договоре авторского заказа срок исполнения договора также является существенным условием (см. комментарий к ст. 1289 ГК). Ранее п. 2 ст. 33 Закона об авторском праве и смежных правах в качестве существенного условия устанавливал аванс. Часть четвертая ГК РФ исключила данное условие из состава существенных, допуская при этом заключение безвозмездных договоров авторского заказа.

5. К существенным условиям относятся также условия, характерные для договора отчуждения исключительного права на произведение или лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в соответствии с п. 3, 4 комментируемой статьи.

Ответственность автора по договору авторского заказа носит ограниченный характер, как это было предусмотрено и п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве и смежных правах, в размере реального ущерба (см. комментарий к ст. 1290 ГК) и наступает при наличии вины. В числе неправомерных действий Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений" в качестве "недобросовестных" рассматривались, например, неправомерное использование чужих произведений, представление своего ранее опубликованного произведения под видом нового, искажение фактов в документальном произведении, искажение оригинала при переводе, включение в рукопись непроверенных данных, подлежавших проверке автором, и т.п.

В зависимости от вида произведения нормативными правовыми актами могут быть предусмотрены дополнительные требования к качеству, характеристикам произведения. Так, Н.И. Добрякова обращает внимание на подобного рода требования к учебным материалам <1>. Она пишет, что "закон предусматривает как ответственность автора за недоброкачественность произведения, так и государственный контроль за качеством учебников. Однако ответственность за недоброкачественность учебного произведения наступает для автора только в случае нарушения условий авторского договора заказа".

Согласно Приказу Минобрнауки России от 11 января 2007 г. N 4 "Об экспертизе учебников" в задачи экспертизы входят оценка соответствия содержания учебника федеральному компоненту государственного образовательного стандарта общего образования (обязательному минимуму содержания общего образования), возрастным и психологическим особенностям обучающихся, а также принадлежности учебника к системе учебников, обеспечивающих преемственность изучения учебного предмета в полном объеме на соответствующей ступени обучения (завершенной предметной линии учебников), и оценка соответствия содержания учебника современным научным представлениям с учетом уровня образовательной программы (ступени обучения). Экспертиза учебников проводится по инициативе заказчиков экспертизы, в качестве которых выступают юридические и физические лица, заинтересованные в проведении данной экспертизы.

Экспертиза учебников проводится Российской академией наук и Российской академией образования или иными организациями, имеющими в своем штате специалистов соответствующего профиля и квалификации, обладающих опытом проведения экспертизы учебных и научных материалов, включенными в список, формируемый Минобрнауки России.

6. Авторский договор заказа заключается в письменной форме. В том случае, если в договоре предусмотрено условие об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, которые будут в дальнейшем зарегистрированы, такие условия целесообразно рассматривать как элементы предварительного договора, а после создания названных объектов и после их регистрации целесообразно заключить договор об отчуждении исключительного права в виде отдельного документа и зарегистрировать в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствии с требованием абз. 1 п. 5 ст. 1262 ГК РФ.

Статья 1289. Срок исполнения договора авторского заказа

1. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором.

Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

2. В случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. В случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 1240 настоящего Кодекса, это правило применяется, если иное не предусмотрено договором.

3. По истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа.

Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Комментарий к статье 1289

1. Комментируемая статья посвящена одному из существенных условий договора авторского заказа - условию о сроке его исполнения. Название данной статьи несколько шире, чем содержание, поскольку в ней говорится в основном о сроке передачи автором произведения, а точнее, его материального носителя. В то же время срок исполнения договора авторского заказа может охватывать и обязанности заказчика по исполнению договора, прежде всего в части выплаты авторского вознаграждения, в том числе в виде аванса.

2. Срок в соответствии со ст. 190 ГК РФ может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Условие о сроке может быть не только определенным, но и определяемым путем, например, указания на другие соглашения сторон договора авторского заказа. В том случае, если срок не определен и не определяем, договор является незаключенным в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ. В том случае если в договоре авторского заказа содержатся элементы договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора (все существенные условия данных договоров), т.е. такой договор подпадает под признаки смешанного (п. 3 ст. 421 ГК) и материальный носитель произведения был передан, то отсутствие существенного условия договора авторского заказа затрагивает лишь данный договор и не влияет на заключение договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, поскольку к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Иное может вытекать из соглашения сторон или существа смешанного договора. Поскольку для автора элементы договора авторского заказа и лицензионного договора (договора об отчуждении исключительного права) могут быть неразрывно связаны, например размер вознаграждения за отчуждение или предоставление права на произведение удовлетворяет автора лишь в совокупности с вознаграждением по договору авторского заказа, то незаключенность договора авторского заказа влияет и на вышеназванные договоры.

3. К уважительным причинам, повлиявшим на неисполнение договора авторского заказа в срок, могут быть отнесены, например, болезнь автора, существенное изменение законодательства, если произведение связано с ним (например, комментарии нормативного правового акта, в который были внесены существенные изменения в период срока исполнения автором договора).

Условие о льготном сроке является новеллой ГК РФ, хотя такое положение и было распространено на практике. Продолжительность льготного срока составляет 1/4 от срока, установленного для исполнения договора авторского заказа. В договоре может быть предусмотрен более длительный льготный срок. При создании сложного объекта интеллектуальной собственности, в частности аудиовизуального произведения, в договоре может содержаться пункт, исключающий применение п. 2 ст. 1289 ГК РФ, а также указываться срок, меньший по продолжительности, чем 1/4 от установленного для исполнения договора срока.