4.5. Поняття та види осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг

Враховуючи семасіологічне значення слів «професія», «професійний», «діяльність», «заняття», «здійснення», «праця», «послуга», «робота»¹, а також положення законів України, які регулюють відносини у сферах зайнятості населення, трудових відносин, державної служби, охорони праці та оподаткування доходів фізичних осіб, професійну діяльність можна визначити як діяльність громадян, пов’язану із задо­воленням особистих та суспільних потреб, здійснювану ними або як найманими особами¹ (працівниками), або як особами, що здійснюють незалежну професійну діяльність як самозайняті особи,² або як особами, обраними на оплачувану посаду в органах влади, яка є джерелом їх доходів (засобів існування, джерелом заробітку), змістом якої є виконання певних робіт чи надання послуг вартісного характеру фізичним чи юридичним особам.

Суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 365² та 368⁴ КК, є такі категорії осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг:

1) Самозайняті особи в розумінні (у значенні), в якому це термінопоняття вживалось та вживається у Законі «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р.: а) суб’єкти підприємницької діяльності – фізичні особи; б) особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність та не є найманими особами в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Під незалежною професійною діяльністю розуміється діяльність, що полягає в участі фізичних осіб у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, так само як діяльності лікарів (у тому числі стоматологів, зубних техніків), адвокатів, приватних нотаріусів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів та поміч­ників зазначених осіб або осіб, зайнятих релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю, за умови якщо такі особи не є найманими працівниками чи суб’єктами підприємницької діяльності, які прирівнюються до найманої особи.

2) Наймані фізичні особи – працівники підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, в тому числі державних та комунальних, які безпосередньо власною працею виконують трудову функцію, пов’язану зі здійсненням діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг від імені юридичної особи – працедавця, предметом діяльності якої є надання певних публічних послуг, виключно за дорученням або наказом працедавця згідно з умовами укладеного з працедавцем трудового договору (контракту) відповідно до закону, для яких виконувана ними трудова функція є їх професійною діяльністю.

До цієї категорії осіб слід віднести і осіб, які від імені держави та місцевого самоврядування здійснюють діяльність по наданню адміністративних державних послуг чи адміністративних муніципальних по­слуг. Такі послуги надаються органами виконавчої влади, державними підприємствами, установами і організаціями та органами місцевого самоврядування, комунальними підприємствами, установами та організаціями. Безпосередньо такі послуги надаються працівниками таких органів, підприємств, установ і організацій, які виконують професійні функції (обов’язки) як наймані фізичні особи.

3) Соціальні працівники та інші фізичні особи, які мають відповідну освіту, які здійснюють професійну діяльність по наданню соціальних послуг відповідно до Закону «Про соціальні послуги» від 19 червня 2003 р., для яких діяльність по наданню соціальних послуг є їх професійною діяльністю.

Суб’єктом злочину, склад якого передбачений ст. 365² КК, є оцінювач, який має кваліфікаційне свідоцтво оцінювача і включений до Державного реєстру оцінювачів, який веде Фонд державного майна України, які отримали кваліфікаційне свідоцтво в порядку, визначеному статтями 14–16 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та про­фесійну оціночну діяльність в Україні» від 12 липня 2001 р. Згідно із цим Законом, суб’єктами оціночної діяльності є: 1) суб’єкти господарювання – зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб’єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону; 2) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які отримали повноваження на здійснення оціночної діяльності у процесі виконання функцій з управління та роз­порядження державним майном та (або) майном, що є у комунальній власності, та у складі яких працюють оцінювачі. Оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво відповідно до вимог цього Закону (статті 5, 6 Закону). Форми здійснення оціночної діяльності визначені у ч. 2 ст. 4 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»: 1) практична діяльність з оцінки майна, яка полягає у практичному виконанні оцінки майна та всіх процедур, пов’язаних з нею, відповідно до вимог, установлених нормативно-правовими актами з оцінки майна; 2) консультаційна діяльність, яка полягає в наданні консультацій з оцінки майна суб’єктами оціночної діяльності, замовникам оцінки та (або) іншим особам в усній або письмовій формі; 3) рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), яке полягає в їх критичному розгляді та наданні висновків щодо повноти, правильності виконання та відповідності застосованих процедур оцінки майна вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, в порядку, визначеному цим Законом та нормативно-правовими актами з оцінки майна; 4) методичне забезпечення оцінки майна, яке полягає в розробленні методичних документів з оцінки майна та наданні роз’яснень щодо їх застосування; 5) навчальна діяльність оцінювачів, яка полягає в участі у навчальному процесі з професійної підготовки оцінювачів. Практична діяльність з оцінки майна може здійснюватися виключно суб’єктами оціночної діяльності, а діяльність судових експертів, пов’язана з оцінкою майна, здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом «Про судову експертизу», з урахуванням особливостей, визначених Законом «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» щодо методичного регулювання оцінки цього майна, а інші положення цього Закону не поширюються на судових експертів.

Державне регулювання у сфері оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності здійснюється фондом державного майна України – Центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом (ч. 1 ст. 1 Закону «Про фонд державного майна України» від 9 грудня 2011 р. № 4107-V, який набрав чинності 6 січня 2012 р. // Голос України. – 2012. – 6 січня).

Фонд державного майна України у сфері оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності здійснює:

державне регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності;

контроль за виконанням суб’єктами оціночної діяльності та оцінювачами вимог законодавства;

контроль за дотриманням єдності методичного та організаційного забезпечення оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності;

професійну оціночну діяльність у процесі приватизації та оренди державного майна, у тому числі практичну діяльність з оцінки об’єктів нерухомості для цілей оподаткування у процесі приватизації та оренди державного майна;

утворює відповідно до Закону України «Про центральні органи ви­конавчої влади» наглядову раду з питань оціночної діяльності з-поміж представників Фонду державного майна України, представників, делегованих іншими органами державної влади, представників громадських організацій, науковців, фахівців у сфері оціночної діяльності; інші консультативні, дорадчі, допоміжні органи та організовує їх роботу, бере участь у їх роботі;

організовує професійну підготовку оцінювачів, затверджує вимоги до керівників суб’єктів оціночної діяльності та оцінювачів, що працюють у їх складі;

затверджує склад та порядок роботи екзаменаційних комісій з професійної підготовки оцінювачів, організовує їх роботу, затверджує програми навчання та складання іспитів;

визнає статус саморегулюючих організацій оцінювачів, їх об’єднань та здійснює контроль за додержанням ними правил громадського регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності;

сприяє розвитку громадського регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності;

веде у визначеному ним порядку Державний реєстр оцінювачів та суб’єктів оціночної діяльності, які здійснюють оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність за відповідними напрямами (спеціалізаціями), а також за окремим напрямом (спеціалізацією) для цілей оподаткування та нарахування і сплати інших обов’язкових платежів, які справляються відповідно до законодавства, для включення (виключення) таких суб’єктів оціночної діяльності до Переліку суб’єк­тів оціночної діяльності – суб’єктів господарювання, як органів, уповноважених здійснювати оцінку для випадків, установлених Податковим кодексом України і таких, що мають право здійснювати оцінку для цілей оподаткування та нарахування і сплати інших обов’язкових платежів, які справляються відповідно до законодавства (у тому числі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації), який ведеться центральним органом державної податкової служби у ви­значеному ним порядку та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті;

здійснює методичне регулювання у сфері оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності, затверджує методики та приймає нормативно-правові акти, у тому числі правила організації системи зовнішнього контролю якості, які містять правила організації, випадки, порядок, строки та періодичність проведення перевірок системи зовнішнього контролю якості, порядок рецензування звітів про оцінку (актів оцінки майна), а також можливості та способи відшкодування завданої шкоди (збитків);

вживає заходів, спрямованих на впровадження у вітчизняну практику оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності міжнародних норм і правил оцінки майна, та заходів, спрямованих на вдосконалення оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності;

сприяє створенню конкурентного середовища серед суб’єктів оціночної діяльності;

забезпечує широке інформування суспільства з питань оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності, стану та особливостей ціноутворення на майно та майнові права;

затверджує спільно з центральним органом державної податкової служби та іншими виконавчими органами порядок взаємодії під час застосування оцінки для цілей оподаткування за окремими видами майна та майнових прав;

провадить іншу діяльність, пов’язану зі здійсненням наданих законодавством повноважень з державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності.

Згідно із Законом «Про фонд державного майна України» від 8 груд­ня 2011 р. № 4107-VІ, який набрав чинності 6 січня 2010 р. одним із повноважень Фонду державного майна України у сфері оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності є здійснення професійної оціночної діяльності у процесі приватизації та оренди державного майна, у тому числі практичної діяльності з оцінки об’єктів нерухомості для цілей оподаткування у процесі приватизації та оренди державного майна (абз. 6 п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону).

Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 5 серпня 2009 р. № 423 затверджені Ліцензійні умови провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт, якими встановлені організаційні, кваліфікаційні, технологічні та інші вимоги щодо здійснення зазначених робіт (ОВУ. – 2009. – № 68. – Ст. 2366).

Землеоціночні роботи здійснюються оцінювачами з експертної гро­шової оцінки земельних ділянок, які мають отримане відповідно до законів України «Про оцінку земель», «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» кваліфікаційне свідоцтво оцінювача з експертної грошової оцінки земельних ділянок, внесений до Державного реєстру оцінювачів з експертної грошової оцінки земельних ділянок та стаж роботи оцінювачем не менше ніж два роки.

Землеоціночні роботи можуть здійснюватись:

– суб’єктами господарювання – фізичними особами-підприємцями, які відповідають зазначеним вимогам, тобто мають необхідну освіту і кваліфікаційне свідоцтво оцінювача з експертної грошової оцінки земельних ділянок;

– суб’єктами господарювання – юридичними особами, які мають у штаті не менше двох спеціалістів (за основним місцем роботи), які мають кваліфікаційне свідоцтво оцінювача з експертної грошової оцін­ки земельних ділянок.

Під оцінкою майна і майнових прав розуміється процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами з оцінки майна і майнових прав, і є результатом практичної діяльності суб’єкта оціночної діяльності. Такими актами, згідно з ч. 1 ст. 9 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», є: положення (національні стандарти) оцінки майна, що затверджуються КМ України, методики та інші нормативно-правові акти, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються КМ України або Фондом державного майна України. Зокрема, постановами Кабінету Міністрів України затверджені:

– Методика оцінки майна (постанова № 1891 від 10 грудня 2003 р.), до якої неодноразово вносились зміни, останні –

– Національний стандарт № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» (постанова № 1440 від 10 вересня 2003 р.);

– Національний стандарт № 2 «Оцінка нерухомого майна» (постанова № 1442 від 28 жовтня 2004 р.);

– Національний стандарт № 3 «Оцінка цілісних майнових комплек­сів» (постанова № 1655 від 29 листопада 2006 р.);

– Національний стандарт № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності» (постанова № 1185 від 3 жовтня 2007 р.).

Наказом Міністерства юстиції України та Фонду державного майна України від 24 листопада 2003 р. № 142/52092 (у редакції наказу МЮ України та ФДМ України від 24 липня 2009 р. № 1335/5/1159) затверджена Методика товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів (ОВУ. – 2009. – № 61. – Ст. 2185), яка встановлює механізм оцінки (визначення вартості) колісних транспортних засобів, а також вимоги до оформлення результатів оцінки, оціночні процедури визначення вартості колісних транспортних засобів. Вимоги цієї методики є обов’язковими під час проведення автотоварознавчих експертиз та експертних досліджень судовими експертами науково-дослідних інститутів судових експертиз МЮ України, експертами науково-до­слідних експертно-криміналістичних центрів МВС України, експертами інших державних установ, суб’єктами господарювання, до компетенції яких входить проведення судових автотоварознавчих експертиз та експертних досліджень, а також всіма суб’єктами оціночної діяльності під час оцінки колісних транспортних засобів у випадках, передбачених законодавством України або договорами між суб’єктами цивільно-правових відносин.

Методика застосовується з метою: а) визначення ринкової вартості КТЗ, їх складників у разі відчуження; б) визначення стартової ціни КТЗ для їх продажу на аукціоні чи за конкурсом; в) визначення вартості КТЗ як об’єкта застави; г) визначення вартості КТЗ у складі майна фізичних осіб для його декларування; ґ) визначення вартості КТЗ для страхування фізичними та юридичними особами; д) визначення матеріальних збитків, завданих власнику в разі пошкодження КТЗ; е) визначення вартості відновлювального ремонту КТЗ; є) визначення вартості КТЗ для розв’язання майнових суперечок; ж) визначення вар­тості арештованих, конфіскованих або визнаних безхазяйними КТЗ, їх складників у разі вимушеного їх продажу; з) визначення вартості КТЗ, його складників, що ввозяться на митну територію України; и) визначення вартості відокремленого КТЗ в складі основних засобів юридичних осіб; і) в інших випадках у разі визначення вартості КТЗ для встановлення розміру обов’язкових платежів до бюджету. Методика застосовується також у разі: а) визначення року виготовлення КТЗ і його складників; б) визначення комплектності та укомплектованості КТЗ відповідно до нормативно-технічної документації його виробника; в) визначення типу, моделі, версії КТЗ; г) установлення типу, потужності та робочого об’єму двигуна, типу кузова, інших технічних показ­ників КТЗ; ґ) класифікації КТЗ (його складників) за Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності.

Аудитор – це фізична особа, яка має сертифікат, що визначає її кваліфікаційну придатність на заняття аудиторською діяльністю на території України. Під аудиторською діяльністю розуміється діяльність, яка охоплює організаційне і методичне забезпечення аудиту, практичне виконання аудиторських перевірок (аудит) та надання інших аудиторських послуг. Аудиторські послуги можуть надаватися у формі аудиторських перевірок (аудиту) та пов’язаних з ними експертиз, консультацій з питань бухгалтерського обліку, звітності, оподаткування, аналізу фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення підприємницької діяльності фізич­них та юридичних осіб. Аудит – це перевірка публічної бухгалтерської звітності, обліку, первинних документів та іншої інформації щодо фі­нансово-господарської діяльності суб’єктів господарювання з метою визначення достовірності їх звітності, обліку, його повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам. Здійснюється аудит незалежними особами (аудиторами), аудиторськими фірмами, які уповноважені суб’єктами господарювання з їх ініціативи на його проведення, а також у випадках, передбачених чинним законодавством (обов’язковий аудит). Обов’язковий аудит проводить у випадках, визначених ст. 10 Закону «Про аудиторську діяльність». Аудитор має право займатися аудиторською діяльністю індивідуально, створити аудиторську фірму, об’єднатися з іншими аудиторами у спілку з дотриманням вимог Закону «Про аудиторську діяльність» та інших законів України. Аудиторам забороняється безпосередньо займатися торговельною, посередницькою та виробничою діяльністю, що не виключає їх права отримувати дивіденди від акцій та доходів від інших корпоративних прав (див. статті 3–5, 10 Закону «Про аудиторську діяльність» від 22 квітня 1993 р. із змінами, внесеними законами від 6 липня 2005 р. та 19 січня 2006 р.; статті 362–365 ГК України).

Державний фінансовий аудит, який є різновидом державного фінансового контролю, полягає у перевірці та аналізі фінансового стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи ко­мунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Здійснюється державний фінансовий аудит Рахунковою палатою та органами державної контрольно-ревізійної служби відповідно до законів (частини 3, 4 ст. 362 ГК України).

Статтею 8 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 р. передбачено, що для забезпечення ведення бухгалтерського обліку – процесу виявлення, вимірювання, ре­єстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень – підприємство самостійно обирає форми його реалізації: введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером; користування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, зареєстрованого як підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи; ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією або аудиторською фірмою; самостійне ведення бухгалтерського обліку та складання звіт­ності безпосередньо власником або керівником підприємства.

Спеціаліст із бухгалтерського обліку, зареєстрований як підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, який надає суб’єктам господарювання послуги з ведення бухгалтерського обліку, є особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а відтак, є суб’єктом злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵ КК.

Суб’єктом злочину має визнаватись і аудитор, який надає аудиторські послуги у формі консультацій з питань бухгалтерського обліку, звітності, оподаткування, інших видів економіко-правового забезпечення підприємницької діяльності фізичних та юридичних осіб.

До суб’єктів злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵ КК, окрім осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, законодавець відніс членів трудового арбітражу з вирішення колективного трудового спору та незалежних посередників у вирішенні такого спору. Згідно із Законом «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» від 3 березня 1998 р. розгляд колективного трудового спору (конфлікту) здійснюється примирною комісією, а в разі неприйняття рішення у строки, встановлені ст. 9 цього Закону, та у випадках, передбачених пунктами «в» і «г» ст. 2 цього Закону,– трудовим арбітражем.

Право на отримання кваліфікаційного сертифіката про право на зайняття аудиторською діяльністю мають фізичні особи, які здобули вищу освіту, певні знання з питань аудиту та досвід роботи не менше трьох років підряд на посадах аудитора, ревізора, бухгалтера, юриста, фінансиста або економіста, наявність яких (певних знань з питань аудиту) визначається шляхом проведення відповідного іспиту в порядку, визначеному Положенням про сертифікацію аудиторів, затвердженим рішенням Аудиторської палати України від 19 листопада 2002 р., протокол № 116.

Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють у державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси), або займаються приватною нота­ріальною діяльністю (приватні нотаріуси). У населених пунктах, де немає нотаріусів, нотаріальні дії, передбачені ст. 37 Закону «Про нотаріат», вчиняються уповноваженими на це посадовими особами органів місцевого самоврядування. Вчинення нотаріальних дій за кор­доном покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством,– на дипломатичні представництва України. Крім того, посвідчення заповітів і доручень, прирівняних до нотаріальних, може проводитись особами, вказаними у статті 40 Закону «Про нотаріат», зокрема: головними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черговими лікарями лікарень, інших стаціонарних закладів охорони здоров’я посвідчуються заповіти осіб, які перебувають на лікуванні в цих закладах; начальниками госпіталів посвідчуються заповіти осіб, які перебувають у них на лікуванні; капітанами морських, річкових суден, що ходять під Прапором України, посвідчуються заповіти осіб, які перебувають на таких суднах під час їх плавання, тощо.

Проте особи, яким законодавством, зокрема Законом «Про нотаріат», надано право вчинювати нотаріальні дії за кордоном та посвідчувати заповіти і доручення, прирівнювані до нотаріальних, не належать до категорії осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, оскільки вони не здійснюють професійну нотаріальну діяльність. Закон лише наділяє їх повноваженнями (надає право і покладає обов’язок) здійснювати, за певних обставин (умов), у певній обстановці, відповідно, нотаріальні дії та посвідчувати заповіти і доручення.

Нотаріальна діяльність як професійна діяльність здійснюється ли­ше нотаріусами – громадянами України, які мають вищу юридичну освіту, володіють державною мовою, мають стаж роботи у сфері права не менше трьох років, пройшли стажування протягом одного року в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса, склали кваліфікаційний іспит і одержали свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

Суб’єктом злочинів, склади яких передбачені статтями 365² та 368⁴ КК, є як приватний нотаріус, який здійснює незалежну професійну нотаріальну діяльність як самозайнята особа, так і державний нотаріус, для якого нотаріальна діяльність також є його професійною діяльністю. Документи, оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу.

Нотаріальна діяльність є виключним видом діяльності. Нотаріус, згідно з ч. 2 ст. 3 Закону «Про нотаріат», не може займатися підприємницькою або адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об’єднань, перебувати на державній службі, або на службі в органах місцевого самоврядування, перебувати в штаті інших юридичних осіб, входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів господарських організацій, кредитно-фінансових установ, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої, у вільний від роботи час.

Відмінність у правовому статусі приватного та державного нотаріуса в тому, що приватний нотаріус здійснює нотаріальну діяльність як самозайнята особа – особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, а державний нотаріус здійснює професійну нотаріальну діяль­ність як найманий працівник державного органу – державної нотаріальної контори. При цьому, згідно з п. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 1 жовтня 2008 р. «Про внесення змін до Закону «Про нотаріат», «державні нотаріуси в частині оплати праці та пенсійного забезпечення прирівнюються до державних службовців відповідних категорій», а стаж роботи державних нотаріусів у держав­них нотаріальних конторах зараховується до стажу державної служби. Наведене положення дає О. В. Зайцеву підстави для висновку, що для відповіді на питання, чи може державний нотаріус визнаватись суб’єк­том злочинів у сфері службової діяльності, сумнівів немає. Втім, на думку О. В. Зайцева, з урахуванням визначення службової особи, яке містить п. 1 примітки до ст. 364 КК України, для однозначного висновку про визнання приватного нотаріуса суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності недостатньо аргументів¹.

З позицією О. В. Зайцева щодо визнання державного нотаріуса су­б’єктом злочинів у сфері службової діяльності погодитись не можна. У своїх попередніх публікаціях я обґрунтовував позицію, що з урахуванням визначення ознак поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК та позиції Пленуму Верховного Суду України з питань щодо того, ким особа може наділятись спеціальними повноваженнями на виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків (див. п. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарни- цтво» // Постанови Пленуму Верховного Суду України 1985–2008: Офіц. вид. / за заг. ред. В. В. Онопенка, Ю. Л. Сеніна. – К., 2009. – С. 408).

Зверну увагу на те, що наведена думка О. В. Зайцевим висловлювалась до прийняття Верховною Радою України 11 червня 2009 р. «анти­корупційних» законів. При цьому О. В. Зайцев обґрунтовував позицію, що «враховуючи завдання КК України, передбачені його ст. 1, та положення Закону «Про нотаріат», можна зробити висновок, що повна матеріальна відповідальність приватного нотаріуса за шкоду, завдану внаслідок його незаконних дій або недбалості і можливість анулювання Міністерством юстиції свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, є достатніми заходами для забезпечення стабільної і законослухняної роботи приватних нотаріусів як складової єдиної системи нотаріату. З огляду на цей висновок та мізерний рівень злочинності серед нотаріусів є зайвим внесення до КК України окремої статті, яка б регламентувала зловживання повноваженнями приватними нотаріусами (статті, аналогічній ст. 202 КК РФ.– П. А.), а завдання правового забезпечення охорони прав громадянина у сфері нотаріату на сьогодні забезпечуються, на думку О. В. Зайцева, цивільним законодавством України повною мірою².

Законодавець спочатку у Законі № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. а потім і Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ, дав однозначні відповіді на питання щодо правового статусу як державного, так і приватного нотаріусів з позиції кримінального закону, визнавши нотаріуса взагалі (як приватного, так і державного), особою, що здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг,– суб’єктом злочинів, склади яких передбачені ст. 365² та ст. 368⁴ КК.

Я звертав увагу на те, що з позиції чинного кримінального законодавства не лише державний, а й приватний нотаріус за своїм правовим статусом може вважатись представником виконавчої влади, який виконує функції представника влади за спеціальним повноваженням, яким він наділяється безпосередньо законом. Проте визначення поняття служ­бової особи, яке давалось у п. 1 примітки до ст. 364 КК у чинній редакції від 5 квітня 2011 р., не давало підстав для визнання приватного нотаріуса службовою особою¹.

У тексті проектів Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення», поданого Президентом України та прийнятому у першому читанні Верховною Радою України 12 грудня 2006 р., до числа осіб, які виконують надані законом публічні повноваження, як суб’єктів злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵ КК, були віднесені адвокати та арбітражні керуючі. В остаточному тексті Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ адвокати і арбітражні керуючі не зазначаються як суб’єкти злочинів, склади яких передбачені цими статтями. А у прийнятому 7 квітня 2011 р. Законі «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Ук­раїни щодо відповідальності за корупційні правопорушення» врахував позицію Президента України щодо визнання арбітражного керуючого суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 365² та 368⁴ КК, тобто, згідно з підпунктом «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», статтями 365² та 368⁴ КК арбітражний керуючий віднесений до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Зокрема, наукова і науково-технічна експертиза – це діяльність, метою якої є дослідження, перевірка, аналіз та оцінка науково-техніч­ного рівня об’єктів експертизи і підготовка обґрунтованих висновків для прийняття рішень щодо таких об’єктів. Наукова і науково-технічна екс­пертиза у сфері технічних розробок та дослідно-конструкторських робіт, фундаментальних і прикладних досліджень, у тому числі на стадії їх практичного застосування (впровадження, використання, наслідки використання тощо), проводиться науково-дослідними організа­ціями та установами, вищими навчальними закладами, іншими організаціями та окремими юридичними і фізичними особами, які акредитовані на цей вид діяльності (ст. 1 Закону «Про наукову і науково-технічну експертизу» від 10 лютого 1995 р. № 52/95-ВР).

Суб’єктами наукової і науково-технічної експертизи є замовники, організатори експертизи, а також експерти.

Експертизу можуть проводити: органи виконавчої влади у межах своєї компетенції, підприємства, установи та організації всіх форм власності, тимчасові творчі колективи, що здійснюють наукову і науково-технічну діяльність, спеціалізовані експертні організації; спеціально створені експертні організації статутна діяльність яких передбачає проведення наукових і науково-технічних експертиз; окремі експерти, групи експертів, експертні ради.

Експертами є фізичні особи, які мають високу кваліфікацію, спеціальні знання і безпосередньо здійснюють наукову чи науково-техніч­ну експертизу та несуть персональну відповідальність за достовірність і повноту аналізу, обґрунтованість рекомендацій відповідно до вимог завдання на проведення експертизи (ст. 4 Закону).

Об’єкти наукової та науково-технічної експертизи визначені ст. 5 Закону «Про наукову і науково-технічну експертизу». Такими об’єк­тами можуть бути будь-які об’єкти наукової і науково-технічної діяльності, щодо яких виникає потреба у проведенні експертизи, отриманні науково обґрунтованих експертних висновків, зокрема наукові праці у вигляді спеціально підготовлених рукописів, наукових доповідей, опуб­лікованих монографій чи посібників; дисертаційні дослідження; права на об’єкти інтелектуальної власності, включаючи їх вартісну оцінку.

Фізичні особи, які на постійній або професійній основі здійснюють діяльність, пов’язану з наданням експертних послуг, крім осіб, які мають право на здійснення експертної діяльності та експертних послуг без отримання свідоцтва, та юридичні особи, статутом яких передбачено таку діяльність, повинні пройти державну акредитацію і отримати свідоцтво, що підтверджує кваліфікацію його отримувача з питання організації та проведення наукової і науково-технічної експертизи (ст. 7 Закону).

Проводиться наукова і науково-технічна експертиза у формі державної, громадської та інших експертиз.

Права та обов’язки експерта наукової і науково-технічної експертизи визначені у ст. 21 Закону «Про науково і науково-технічну експертизу». Згідно з ч. 9 цієї статті експерти не мають права приймати від фізичних та юридичних осіб, заінтересованих у певних висновках ек­спертизи, коштовні подарунки, грошову винагороду тощо.

Науково і науково-технічна експертиза є невід’ємним елементом державного регулювання та управління у сфері наукової і науково-технічної діяльності і проводиться відповідно до Закону «Про наукову і науково-технічну експертизу» (ст. 40 Закону «Про наукову і науково-технічну діяльність» від 13 грудня 1991 р. № 1977-ХІІ в редакції Закону № 284-ХІV від 1 грудня 1998 р.).

Згідно зі ст. 6 Закону «Про наукову і науково-технічну діяльність» бути експертом відповідно до законодавства України має право науковий працівник-вчений, який за основним місцем роботи та відповідно до трудового договору (контракту) професійно займається науковою, науково-технічною, науково-організаційною або науково-педагогічною діяльністю та має відповідно кваліфікацію незалежно від наявності наукового ступеня або вченого звання, підтверджену результатами атестації. Вчений, який за основним місцем роботи займається професійно педагогічною та науковою або науково-технічною діяльністю у вищих навчальних закладах та закладах післядипломної освіти ІІІ– ІV рівнів акредитації, є науково-педагогічним працівником.

Експерт – це фізична особа, яка має необхідні наукові, технічні або інші спеціальні знання у певній галузі, яка на замовлення окремих громадян, юридичних осіб, органів влади чи за дорученням органів вла­ди у випадках, передбачених законом, здійснює дослідження і оцінку матеріальних об’єктів, явищ і процесів.

Згідно зі ст. 66 Кодексу адміністративного судочинства України, експертом є особа, яка має необхідні знання та якій у порядку, встановленому цим Кодексом, доручається дати висновок з питань, що ви­никають під час розгляду справи і стосуються спеціальних знань цієї особи, шляхом дослідження матеріальних об’єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини у справі, яка відповідає вимогам, установленим Законом України «Про судову експертизу».

Особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, визначається Інструкцією про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не пра­цюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 р. № 3505/5. Цією Інструкцією визначається також порядок здійснення контролю за дотриманням зазначеними експертами вимог нормативно-правових актів, що регулюють питання судово-екпертної діяльності (ОВУ. – 2011. – № 98. – Ст. 3591). Інструкція поширюється на всіх судових експертів, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів.

У цій Інструкції зазначається, що:

1) права, обов’язки та відповідальність судових експертів, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів визначаються Законом України «Про судову експертизу», Кримінально-про­цесуальним кодексом України, Цивільним процесуальним кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Інструкцією про призначення та проведен­ня судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методич­ними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.11.98 за № 705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5), а також іншими нормативно-правовими актами з питань судової експертизи та цією Інструкцією.

2) судовий експерт здійснює свою діяльність з певного виду експертної спеціальності на підставі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України від­повідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 09.08.2005 № 86/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.08.2005 за № 882/11162 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 07.11.2007 № 1054/5).

У пункті 2.1 Інструкції визначаються права, а у п. 2.2 – обов’язки судового експерта. Крім того, згідно з п. 2.3 Інструкції судовому експерту, залученому до проведення судової експертизи, забороняється: самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно; вступати в контакти, не передбачені порядком проведення експертизи, з особами, які прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи; розголошувати без дозволу прокурора, слідчого, особи яка провадить дізнання, та суду дані, що стали йому відомі під час проведення експертизи, та повідомляти її результати будь-кому, крім органу (особи), що призначив(ла) експертизу; зберігати матеріали справ та об’єкти експертних досліджень поза службовим приміщенням.

Судовий експерт може здійснювати судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта (п. 3.5 Інструкції).

У чинному КПК визначення поняття «експерт» відсутнє. У частині 2 ст. 75 КПК встановлено, що як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для висновку з досліджуваних питань. Згідно з ч. 1 ст. 75 КПК, експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Обов’язки і права експерта визначаються ст. 77 КПК.

Згідно зі ст. 69 проекту Кримінального процесуального кодексу України, прийнятого Верховною Радою України як закон у другому читанні 13 квітня 2012 року, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, яка має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об’єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань. Частиною 2 цієї статті визначені права, а частиною 4 – обов’язки експерта.

Незалежним посередником є визначена за спільним вибором сторін колективного трудового спору (конфлікту) особа, яка сприяє встановленню взаємодії між сторонами, проведенню переговорів, бере участь у виробленні примирною комісією взаємоприйнятного рішення. Основ­ною метою діяльності незалежного посередника є досягнення довіри сторін колективного трудового спору (конфлікту), сприяння сторонами колективного трудового спору (конфлікту) в його вирішенні на взаємо­прийнятних умовах. Для забезпечення проведення примирних процедур в Україні формується Список посередників, який є системою обліку посередників та відповідних даних про них, і який публікується в офіційних засобах масової інформації. Підготовка та підвищення кваліфікації посередників проводиться НСПП за навчальними планами і програмами, що затверджуються в установленому чинним законодавством порядку. Посередник набуває своїх прав і обов’язків з дня його включення до Списку посередників, про що йому видається посвідчення. Умови і порядок добору посередників, набуття та припинення ними повноважень, порядок залучення посередника до участі у примирних процедурах, його права та обов’язки, а також кваліфікаційні вимоги до незалежного посередника визначаються Положенням про посередника, затвердженим наказом Національної служби посередництва і примирення від 18 листопада 2008 р. № 133.

Трудовий арбітраж – це орган, який складається із залучених сторонами фахівців, зокрема арбітрів, експертів та інших осіб і приймає рішення по суті трудового спору (конфлікту). Кількісний і персональний склад трудового арбітражу визначається за згодою сторін, а його голова обирається з-поміж його членів. До складу трудового арбітражу також можуть входити народні депутати України, представники органів державної влади, органів місцевого самоврядування й інші особи. Рішення трудового арбітражу приймається більшістю голосів його членів, оформляється протоколом і підписується усіма його членами. Рішення трудового арбітражу про вирішення колективного трудового спору (конфлікту) є обов’язковим для виконання, якщо сторони про це попередньо домовилися (статті 9–12 Закону).

З метою сприяння поліпшенню трудових відносин та запобігання виникненню колективних трудових спорів (конфліктів), їх прогнозування та сприяння своєчасному їх вирішенню, здійснення посередни- цтва для вирішення таких спорів (конфліктів) Президентом України утворюється Національна служба посередництва і примирення (НСПП), яка складається з висококваліфікованих фахівців та експертів з питань вирішення колективних трудових спорів (конфліктів) і має свої відділення в АРК та областях. Рішення Національної служби посередництва і примирення мають рекомендаційний характер і повинні розглядатися сторонами колективного трудового спору (конфлікту) та відповідними центральними або місцевими органами виконавчої влади органами місцевого самоврядування. До компетенції Національної служби посередництва і примирення належить, зокрема, підготовка посередників та арбітрів, які спеціалізуються на вирішенні колективних трудових спорів (конфліктів); формування списків арбітрів та посередників; посередництво у вирішенні колективного трудового спору (конфлікту); залучення до участі в примирних процедурах народних депутатів України, представників державної влади, органів місцевого самоврядування (ст. 15 названого Закону).

Національна служба посередництва і примирення утворена Указом Президента України від 17 листопада 1998 р. № 1258. Цим же Указом затверджене Положення про Національну службу посередництва і при­мирення, згідно з яким НСПП є постійно діючим державним органом, створеним Президентом України для сприяння врегулюванню колективних трудових спорів (конфліктів). Названим Положенням визначені основні завдання НСПП, її функції і повноваження, структура.

Трудовий арбітраж утворюється з ініціативи однієї зі сторін колек­тивного трудового спору (конфлікту) або незалежного посередника у триденний строк у разі: 1) неприйняття примирною комісією погодженого рішення щодо вирішення колективного трудового спору (конфлікту) з питань, передбачених пунктами «а» (встановлення нових або зміни існуючих соціально-економічних умов праці та виробничого побуту) і «б» (укладення чи зміни колективного договору (угоди)) ст. 2 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»; 2) виникнення колективного трудового спору (конфлікту) з питань, передбачених пунктами «в» (виконання колективного договору, угоди або окремих їх положень) і «г» (невиконання вимог законодавства про працю) ст. 2 цього Закону. Трудовий арбітраж утворюється шляхом прийняття кожною зі сторін відповідного рішення та підписання спільної угоди про утворення трудового арбітражу. Склад трудового арбітражу формується шляхом призначення угодою між сторонами колективного трудового спору членів трудового арбітражу. Трудовий арбітраж може розглядати справи у складі трьох членів трудового арбітражу, або в будь-якій непарній кількості членів трудового арбітражу. Сторони колективного трудового спору (конфлікту) для вирішення конкретного спору на свій розсуд можуть домовитися про кількісний і персональний склад трудового арбітражу. За всіх умов трудовий арбітраж може розглядати справи в будь-якій непарній кількості членів трудового арбітражу. Якщо сторони не погодили кількісний склад трудового арбітражу, то розгляд колективного трудового спору (конфлікту) здійснюється трудовим арбітражем у складі трьох членів трудового арбітражу (див. пункти 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 Положення про трудовий арбітраж, затвердженого наказом Національної служби посередництва і примирення від 18 листопада 2008 р. № 135).

Формування складу трудового арбітражу здійснюється в порядку, погодженому сторонами колективного трудового спору (конфлікту), з урахуванням положень, затверджених наказами НСПП Положення про трудовий арбітраж та Положення про арбітра. Членами трудового арбітражу не можуть бути представники сторін колективного трудового спору (конфлікту). Членом трудового арбітражу може бути призначена особа, яка прямо чи опосередковано не заінтересована в результаті вирішення спору, а також має визнані сторонами знання, досвід, ділові та моральні якості, необхідні для вирішення спору. Арбітр пропонується для участі в роботі трудового арбітражу НСПП, її відділеннями в Автономній Республіці Крим та областях за письмовою заявою однієї зі сторін колективного трудового спору (конфлікту).

Арбітр – це підготовлена Національною службою посередництва і примирення (НСПП) особа, яка в разі залучення її сторонами колективного трудового спору (конфлікту) для участі в роботі трудового арбітражу, набуває статусу члена трудового арбітражу і має право розгляду колективного трудового спору (конфлікту) з метою при- йняття рішення по суті. Підготовка арбітрів проводиться НСПП за навчальними планами і програмами, що затверджуються в установленому чинним законодавством порядку, після закінчення якої арбітр складає встановлені навчальною програмою екзамени і йому видається відповідний документ про проходження підготовки. Арбітр набуває своїх прав і обов’язків з дня його включення до Списку арбітрів, який є системою обліку арбітрів та відповідних даних про них, про що йому видається відповідне посвідчення. Список арбітрів формується НСПП для забезпечення проведення примирних процедур і створюється з метою забезпечення сторін колективних трудових спорів (конфліктів) інформацією про арбітрів і публікується в офіційних засобах масової інформації. Порядок залучення арбітрів до участі в роботі трудового арбітражу, права та обов’язки арбітра, кваліфікаційні вимоги до арбітра, умови і порядок добору арбітрів визначаються Положенням про арбітра, затвердженим наказом Національної служби посередництва і примирення від 18 листопада 2008 р. № 132.

Підготовка посередників арбітрів здійснюється згідно з Положенням про порядок підготовки посередників та арбітрів, їх сертифікації, затвердженим наказом Національної служби посередництва і примирення від 4 квітня 2000 р. № 26. Право на включення до списків посередників та арбітрів і отримання посвідчення посередника та посвідчення арбітра мають громадяни України, які здобули вищу освіту (не нижче освітньо-кваліфікаційного рівня спеціаліста та магістра), мають відповідні знання з проведення примирних процедур примирною комісією та трудовим арбітражем по вирішенню колективних трудових спорів (конфліктів), досвід роботи не менше трьох років за фахом юриста, економіста, фінансиста та склали іспит (пункт 1.3 цього Положення).

Посвідчення посередника і арбітра – це офіційні документи, які засвідчують право громадянина України на здійснення примирних процедур з вирішення колективного трудового спору (конфлікту) як незалежного посередника або члена трудового арбітражу на території України. Посвідчення реєструються у книзі обліку посвідчень посередників НСПП або відповідно у книзі обліку посвідчень арбітрів НСПП, а їх отримання засвідчується підписом у відповідній книзі обліку.

Рішення трудового арбітражу є обов’язковим до виконання, якщо сторони колективного трудового спору (конфлікту) попередньо про це домовились. Рішення трудового арбітражу є остаточним, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених законодавством України, проголошується публічно і не пізніше ніж у триденний строк після його прийняття надсилається сторонам колективного трудового спору (конфлікту), виконавцем, визначеним цим рішенням, НСПП або її відділенням в Автономній Республіці Крим та областях не пізніше ніж у триденний строк після його прийняття. Рішення трудового арбітражу розглядається сторонами колективного трудового спору конфлікту в семиденний строк після його отримання. Якщо рішення трудового арбітражу не змогло врегулювати розбіжностей між сторонами трудового спору (конфлікту), то причини розбіжностей з обґрунтуванням позицій сторін у письмовій формі доводяться у триденний строк після розгляду до відома кожної зі сторін колективного трудового спору (конфлікту) та НСПП або її відділень в Автономній Республіці Крим та областях (пункти 4.5, 4.6, 4.7, 6.1, 6.2 Положення про трудовий арбітраж).

Порядок проведення засідань трудового арбітражу, процедура роз­гляду висунутих найманими працівниками (профспілкою) вимог, компетенція трудового арбітражу, порядок участі в роботі трудового арбітражу представників сторін колективного трудового спору (конф­лікту), Національної служби посередництва і примирення, центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, профспілок, порядок прийняття рішень трудового арбітражу, їх оприлюднення та доведення їх до виконавців, а також функції членів трудового арбітражу, які випливають з їх повноважень, установлених Законом України «Про прядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» та Положенням про трудовий арбітраж визначаються Регламентом роботи трудового арбітражу по розгляду і вирішенню колективного трудового спору (конфлікту), затвердженим наказом Національної служби посередництва і примирення від 8 серпня 2008 р. № 95.

Представники НСПП можуть брати участь в роботі трудового арбітражу на всіх її етапах з метою: 1) сприяння встановленню контактів між сторонами колективного трудового спору (конфлікту); 2) консультування членів трудового арбітражу з питань: компетенції органів стосовно задоволення вимог, які є предметом колективного трудового спору (конфлікту) чи виконання яких сприятиме його вирішенню; застосування нормативно-правових актів для вирішення колективного трудового спору; 3) участі, в разі необхідності, в обговоренні питань, що розглядаються на засіданні; 4) попередження членів трудового арбітражу про допущені ними чи можливі порушення норм чинного законодавства. В роботі трудового арбітражу на його запрошення можуть брати участь представники центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, які: 1) консультують членів трудового арбітражу з питань, що відносяться до предмету колективного трудового спору (конфлікту) і належать до компетенції відповідних центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування; 4) в межах повноважень відповід­них центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування сприяють вирішенню колективного трудового спору (конфлікту) (пункти 4.2, 4.3 Регламенту роботи трудового арбітражу по розгляду і вирішенню колективного трудового спору (конфлікту).

Народні депутати України, представники державної влади, органів місцевого самоврядування можуть залучатися НСПП до участі в примирних процедурах як: 1) незалежні посередники для участі в роботі примирної комісії; 2) члени трудового арбітражу, для участі в роботі трудового арбітражу; 3) експерти для участі в роботі примирних органів (див. пункти 2.2, 2.6 Положення про порядок залучення до участі в примирних процедурах по вирішенню колективних трудових спорів (конфліктів) народних депутатів України, представників державної влади, органів місцевого самоврядування, затвердженого наказом Національної служби посередництва і примирення від 5 травня 2003 р. № 178). Зазначені особи можуть визнаватись суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵, у разі, якщо вони виступають (мають правовий статус) як незалежні посередники чи як члени трудового арбітражу.

Колективний трудовий спір (конфлікт) розглядається трудовим арбітражем з обов’язковою участю представників сторін, а в разі потреби – представників інших організацій. Трудовий арбітраж повинен прийняти рішення у десятиденний строк з дня його створення, а за рішенням більшості членів трудового арбітражу цей строк може бути продовжено до двадцяти днів. Рішення трудового арбітражу приймається більшістю голосів його членів і підписується усіма його членами. Якщо примирні органи не змогли врегулювати розбіжності між сторонами, причини розбіжностей з обґрунтуванням позицій сторін доводяться до відома кожної зі сторін колективного трудового спору. У цьому разі, згідно з ч. 3 ст. 13 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)», наймані працівники або уповноважений ними орган чи професійна спілка мають право з метою виконання висунутих вимог застосувати усі дозволені законодавством засоби. Проте якими саме можуть бути такі засоби цей Закон не визначає. Очевидно, одним із таких засобів може бути оголошення страйку – тимчасового колективного добровільного припинення роботи працівниками (невихід на роботу, невиконання своїх трудових обов’язків) підприємства, установи, організації (структурного підрозділу) з метою вирішення колективного трудового спору (конфлікту). Страйк застосовується як крайній засіб (коли всі інші можливості вичерпано) вирішення колективного трудового спору (конфлікту) (ст. 17 цього Закону).

Члени примирних комісій – органу, що створюється і призначений для вироблення рішення між сторонами колективного трудового спору (конфлікту), що може задовольнити його сторони, який складається з представників сторін, законодавцем суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵ КК, та суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення не визнаються. Порядок утворення примирних комісій, розгляд ними колективного трудового спору (конфлікту), порядок та зміст рішення примирної комісії, статус та права члена примирної комісії визначаються Положенням про при­мирну комісію, затвердженим наказом Національної служби посередництва і примирення від 18 листопада 2008 р. № 130.

Членом примирної комісії є особа, яка визначається стороною колективного трудового спору (конфлікту), є її повноважним представником у примирній комісії і письмово наділяється стороною колективного трудового спору (конфлікту) повноваженнями, необхідними для прийняття рішення щодо цього спору (конфлікту).

На прохання сторін НСПП залучає до участі в роботі примирної комісії народних депутатів України, представників органів державної влади, органів місцевого самоврядування в порядку, визначеному По­ложенням про порядок залучення до участі в примирних процедурах з вирішення колективних трудових спорів (конфліктів) народних депутатів України, представників державної влади, органів місцевого самоврядування, затвердженим наказом Національної служби посередництва і примирення від 5 травня 2003 р. № 178, зі змінами, вне- сеними наказами НСПП № 412 від 8 вересня 2003 р. та № 103 від 19 липня 2004 р.

Крім того, на прохання сторін колективного трудового спору (конф­лікту) НСПП або її відділення в Автономній Республіці Крим та областях направляють своїх спеціалістів, експертів для участі в роботі примирної комісії. У вирішенні колективного трудового спору (конфлікту) примирною комісією можуть брати участь, відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» представники НСПП (див. пункти 3.13, 3.14, 3.15 Положення про примирну комісію).

Особи, залучені до участі у роботі примирних комісій, та особи, направлені для участі у роботі примирних комісій, не можуть визнаватись суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵ КК.

Виконання професійних обов’язків (функцій) багатьма категоріями працівників (осіб) пов’язане із вчиненням дій, які тягнуть правові наслідки. Проте визнаватись учиненими при виконанні службових обов’язків такі дії (і службовими особами, які їх вчинили) можуть лише у разі, якщо вони пов’язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господар­ських обов’язків.

Третейський суд – це недержавний, незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому Законом «Про третейські суди» від 11 травня 2004 р., для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин. Законом «Про третейські суди» передбачено, що до третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Види (категорії) справ, які не можуть розглядатись третейським судом, визначені ст. 6 цього Закону. В Україні можуть утворюватись та діяти постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору (суди ad hoc). Третейські суди утворюються без статусу юридичної особи. Порядок утворення третейських судів визначається статтями 8–9 Закону «Про третейські суди». Третейський суд може розглядати справи у складі одного третейського судді або в будь-якій непарній кількості третейських суддів. Порядок формування складу третейського суду встановлений статтями 17–20 цього Закону.

Третейський суддя – це фізична особа, призначена чи обрана сторонами у погодженому сторонами порядку або призначена чи обрана відповідно до Закону «Про третейські суди» для вирішення спорів у третейському суді.

Різновидом публічних послуг є послуги з охорони власності та громадян. На законодавчому рівні надання зазначених послуг не врегульовано. Народними депутатами України В. С. Малишевим, В. М. Гри­цаком, В. А. Бевзом, О. В. Новіковим, О. О. Буджераком 14 липня 2009 р. було внесено проект Закону «Про охоронну діяльність», реєстр. № 4824 від 14 липня 2009 р. Верховна Рада України у вересні 2011 р. прийняла законопроект у другому читанні, який був підписаний Головою Верховної Ради 21 вересня 2011 р., однак Президент України повернув до Верховної Ради прийнятий нею Закон зі своїми пропозиціями. Верховною Радою України 29 листопада 2011 р. Закон «Про охоронну діяльність» повторно був прийнятий Верховною Радою України і підписаний Головою Верховної Ради України 17 листопада 2011 р., однак Президент України застосував вето до цього Закону повторно і повернув його до Верховної Ради України зі своїми пропозиціями.

5 січня 2012 р. проект Закону «Про охоронну діяльність» з пропозиціями Президента України переданий на розгляд Верховної Ради України, яка прийняла його з пропозиціями Президента 12 січня 2012 р.

Президент України 2 березня 2012 р. в черговий раз наклав на прийнятий закон вето і повернув його зі своїми пропозиціями Верховній Раді України, 22 березня 2012 р. вчетверте було прийнято Закон «Про охоронну діяльність» з пропозиціями Президента України, який Президентом України підписаний і опублікований 18 квітня 2012 р.

Законом, прийнятим 22 березня 2012 р. (Див.: Закон « Про охоронну діяльність» від 22 березня 2012 р. № 4616-VI // Голос України. – 2012. – 18 квітня) визначається, зокрема, що:

1) цей Закон визначає організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян;

2) послуги з охоронної діяльності (охоронні послуги) надаються суб’єктом охоронної діяльності – суб’єктом господарювання будь-якої форми власності, створеним та зареєстрованим на території України, що здійснює охоронну діяльність на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії,– на підставі договору, укладеного із замовником у письмовій формі відповідно до законодавства;

3) персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18-річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом господарювання та подали документи, що вони: 1) не перебувають на обліку в органах охорони здоров’я з приводу психічної хвороби, алкоголізму чи наркоманії; 2) не мають непогашенної чи незнятої судимості за скоєння умисних злочинів; 3) не мають обмежень, встановлених судом щодо виконання покладених на них функціональних обов’язків; 4) не мають обмежень за станом здоров’я для виконання функціо- нальних обов’язків; 5) зареєстровані за місцем проживання в установ­леному законом порядку.

4) суб’єктом охоронної діяльності можуть надаватись такі охоронні послуги: 1) охорона майна громадян; 2) охорона майна юридичних осіб; 3) охорона фізичних осіб;

5) безпосереднє виконання функцій з охорони майна або фізичних осіб здійснюється працівниками персоналу охорони суб’єкта охоронної діяльності відповідно до свого кваліфікаційного рівня (преамбула, статті 1, 5, 8, 11 Закону).

Арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) – фізична особа, яка має ліцензію, видану в установленому порядку, та діє на підставі ухвали господарського суду (абз. 17 ст. 1 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції Закону від 7 березня 2002 р. № 3088-ІІІ). У частині 1 ст. 3-1 цього Закону конкретизується, що якщо інше не пе­редбачено цим Законом, арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути призначено фізичну особу – суб’єкта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну або економічну освіту, володіє спеціальними знаннями та не є заінтересованою особою щодо боржника і кредиторів. Частиною 2 ст. 3-1 Закону встановлено, що якщо інше не передбачено цим Законом, арбітражні керуючі діють на підставі ліцензії, арбітражні керуючі діють на підставі ліцензії арбітражного керуючого виданої уповноваженим органом у порядку, встановленому законом.

У абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання банкрутом в редакції Закону «Про внесення змін до Закону України» «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 22 грудня 2011 р. № , який набере чинності з 18 січня 2013 р., визначено, що арбітражний керуючий – це фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку у справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Згідно з ч. 1 ст. 97 цього Закону, арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.

Хоча арбітражний керуючий постійно чи тимчасово не обіймає на суб’єкті підприємницької діяльності – боржнику посад, пов’язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господар­ських обов’язків, їх виконання покладається на нього рішенням (постановою) господарського суду – повноважним (компетентним) органом у розумінні роз’яснення, що дається ПВСУ в абз. 5 п. 1 його Постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Розпорядник майна як один із видів арбітражних керуючих призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів з числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не має права втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених законом, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпорядження майном боржника. Однак у разі, якщо керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, чи створюються перешкоди діям розпорядника майна, чи допускаються інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів виконання обов’язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово може бути покладено на розпорядника майна, який тим самим наділяється обов’язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є служ­бовою особою, що виконує такі обов’язки за спеціальним повноваженням.

У разі прийняття господарським судом ухвали про проведення санації боржника ним (судом) призначається керуючий санацією. З цього моменту керівник відсторонюється від посади і управління боржником переходить до керуючого санацією, який згідно із Законом має право розпоряджатися майном боржника (абз. 2 п. 5 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).

Арбітражний керуючий-ліквідатор призначається господарським судом при прийнятті постанови про визнання боржника банкрутом. З моменту прийняття такої постанови і відкриття ліквідаційної процедури повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном припиняються і передаються ліквідатору, який виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута та повноваження його керівника (органів управління) (див. статті 23, 24, 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).

Наказом Міністерства юстиції України від 14 жовтня 2011 р. № 3176/5 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) (ОВУ. – 2011. – 383. – Ст. 3040), а наказом від 14 жовтня 2011 р. № 3177/5,– Порядок контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) (ОВУ. – 2011. – № 83. – Ст. 3041).

На мій погляд, позиція Президента України та Верховної Ради Ук­раїни з питань визначення юридичного статусу арбітражного керуючого є необґрунтованою. По-перше, діяльність арбітражного керуючого за змістом не є наданням публічних послуг, зокрема адміністративних. По-друге, характер діяльності і зміст повноважень арбітражного керуючого, тимчасового адміністратора банку та тимчасового адміністратора фінансової установи є аналогічним, але названі особи, будуть визнаватись суб’єктами різних злочинів за вчинення тотожних (аналогічних) дій – дії тимчасового адміністратора банку та тимчасового адміністратора фінансової установи будуть кваліфікуватися за статтями 364¹, 365¹ або 368³ КК як вчинені службовою особою юридичної особи приватного права, яка виконує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, а арбітражного керуючого – за статтями 365² або 368⁴ КК. По-третє, арбітражний керуючий за своїм юридичним статусом не є націо- нальним арбітром у значенні, в якому цей термін вживається у Додат­ковому протоколі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи 2003 року, а, отже нема підстав стверджувати, що прирівнення арбітражного керуючого за юридичним статусом до осіб, яких на підставі арбітражної угоди запрошено винести рішення, яке має обов’язкову юридичну силу у спорі, переданому їй сторонами такої угоди (п. 2 ст. 1 Додаткового протоколу) є імплементацією (впровадженням) стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією у національне кримінальне законодавство.

Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції Закону № 4212-VІ від 22 грудня 2011 р. суттєво уточнена процедура призначення та усунення судом арбітражного керуючого. Статтею 114 цього Закону встановлено, що кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Під час прийняття заяви про порушення справи про банкрутство суд в ухвалі зобов’язує визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), надати заяву на участь у цій справі. У разі, якщо від арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна в цій справі, то розпорядника майна призначає суд без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання – за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.

Під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов’язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованими комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно.

До арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), які призначаються на державні підприємства та підприємства, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, Кабінет Міністрів України може встановлювати додаткові вимоги.

Відхилення господарським судом запропонованих кандидатур арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та призначення іншого арбітражного керуючого повинно бути вмотиво- ваним.

Частиною 2 ст. 114 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції Закону № 4212-VІ, встановлено, що розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі:

1) які є заінтересованими у цій справі;

2) які здійснювали раніше управління цим боржником – юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років;

3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов’язків, покладених цим Законом.

До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 114 Закону, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) може бути звільнений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора за його заявою.

Усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов’язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, упов­новаженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі:

1) невиконання або неналежного виконання обов’язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);

2) зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);

3) подання до суду неправдивих відомостей;

4) відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску;

5) припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Суд протягом п’яти днів з дня, коли йому стало відомо про наявність підстав для усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), виносить ухвалу про його відсторонення від виконання відповідних повноважень під час провадження у справі про банкрутство.

Частиною 2 ст. 97 цього Закону встановлено, що не може бути арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа:

1) яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною;

2) яка має судимість за вчинення корисливих злочинів;

3) яка не здатна виконувати обов’язки арбітражного керуючого за станом здоров’я;

4) якій заборонено обіймати керівні посади;

5) якій відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або скасовано раніше наданий допуск за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов’язків, визначених цим Законом, у разі якщо з часу такої відмови або скасування пройшло менше року.

Статтею 98 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції Закону № 4212-VІ, встановлено, що арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) користується усіма правами розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора відповідно до законодавства, у тому числі має, зокрема, право залучати для забезпечення своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізованих організацій з оплатою їхньої діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Законом чи угодою з кредиторами.

Згідно зі ст. 100 Закону, арбітражний керуючий може мати помічника (помічників) на підставі трудового договору (контракту), яким може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту та володіє державною мовою. Не може бути помічником особа, яка має судимість за вчинення корисливих злочинів, а також особа, визнана судом недієздатною (обмежено діє­здатною).

Добір і прийняття на роботу помічника є виключним правом арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). При цьому арбітражний керуючий зобов’язаний перевірити відповідність особи вимогам цієї статті.

Організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням здійснюються також тимчасовим адміністратором – яким є фізична особа чи службова особа тимчасового адміністратора – юридичної особи, який призначається Національним банком України у разі істотної загрози платоспроможності банку з підстав, передбачених ст. 75 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. № 2121-III. Згідно зі ст. 80 цього Закону з дня свого призначення тимчасовий адміністратор має повне та виняткове право управляти банком та контролювати його, вживати будь-яких заходів щодо відновлення належного фінансового стану банку або, при необхідності, підготувати банк до продажу чи реорганізації з метою забезпечення інтересів вкладників та інших кредиторів. Зокрема, тимчасовий адміністратор, згідно з ч. 4 ст. 80 Закону «Про банки і банківську діяльність», має право: 1) продовжувати або припиняти будь-які операції банку; 2) виконувати будь-які дії, рішення від імені банку; 3) розривати в порядку, встановленому законодавством України, будь-які угоди за участю банку, які, на думку тимчасового адміністратора, є збитковими чи непотрібними для банку; 4) заявляти майнові позови у судові органи; 5) звертатися до судових органів із заявами про винесення рішення, відповідно до якого боржник банку має надати інформацію про свої активи; 6) залучати до роботи в тимчасовій адміністрації будь-якого службовця, експерта, консультанта, а також доручати керівникам банку вчинення дій щодо надання необхідної допомоги тимчасовій адміністрації. Тимчасовий адміністратор має право відсторонити таких осіб від виконання обов’язків у будь-який час; 7) з додержанням вимог законодавства України про працю звільнити чи перевести на іншу посаду будь-кого з керівників чи службовців банку, переглянути їх службові обов’язки, змінити розмір їхньої заробітної плати; 8) зупинити розподіл капіталу банку чи виплату дивідендів у будь-якій формі; 9) продати такі активи і повер­нути такі пасиви банку, які повинні бути відповідно продані або повернені з метою збереження чи підвищення платоспроможності банку або захисту вкладників та кредиторів банку; 10) за згодою Національного банку країни організувати продаж чи реорганізацію банку. Тимчасовий адміністратор зобов’язаний отримати дозвіл Націо- нального банку України для продажу активів банку, балансова вартість яких перевищує розмір, установлений Національним банком України.

Організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням здійснюються також і ліквідатором банку, який, згідно зі статтями 87 та 88 Закону України «Про банки і банківську діяльність», призначається органом, який ініціював рішення про ліквідацію банку,– власниками банку чи Національним банком України. Суд, який прийняв до розгляду справу про визнання банку неплатоспроможним, повинен підтвердити кандидатуру ліквідатора або призначити такого, що відповідає вимогам цього Закону. При цьому, єдиною підставою відхилення кандидатури ліквідатора, призначеного НБ України, може бути наявність конфлікту інтересів, який став відомий суду (частини 9–11 ст. 88 Закону).

Повноваження ліквідатора з дня його призначення визначені ст. 92 Закону «Про банки і банківську діяльність». Зокрема, ліквідатор виконує функції з управління та розпорядження майном банку та виконує повноваження органів управління банку. З дня призначення ліквідатора до нього переходять права керівника (органів управління) банку, а при виконанні своїх обов’язків ліквідатор за своїм статусом прирівнюється до представника Національного банку України.

Організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функ­ції за спеціальним повноваженням здійснюються (виконуються) тим­часовим адміністратором фінансової установи, який призначається Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України¹ як один із видів заходів впливу у вигляді відсторонення керівництва фінансової установи від управління фінансовою установою та призначення тимчасової адміністрації у разі порушення фінансовою установою законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг. Нацкомфінпослуг має право призначити тимчасову адміністрацію фінансової установи з підстав, передбачених ст. 46 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р.

Тимчасовим адміністратором фінансової установи може бути: 1) юри­дична особа, яка здійснює професійну діяльність щодо тимчасової ад­міністрації фінансових установ, надання аудиторських, юридичних або консультаційних послуг з питань функціонування ринків фінансових послуг і має не менше трьох працівників із сертифікатом Нацкомфінпослуг на право здійснення тимчасової адміністрації фінансової установи; 2) незалежний експерт (за договором); 3) службовець Нацкомфінпослуг (ст. 47 цього Закону). Тимчасова адміністрація приступає до виконання своїх обов’язків негайно після прийняття рішення про її призначення. Очолюється тимчасова адміністрація керівником, який є службовою особою.

Повноважень тимчасового адміністратора Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» не визначає а лише перелічує у ч. 15 ст. 47 діяння, які тимчасовий адміністратор не має права вчинювати: 1) здійснювати діяльність за наявності конфлікту інтересів, за винятком випадків, коли про це відомо Нацкомфінпослуг і він дозволив продовжити роботу; 2) приймати прямо або опосередковано будь-які послуги, подарунки та інші цінності від осіб, заінтересованих у здійсненні будь-яких дій, пов’язаних з призначенням тимчасової адміністрації; 3) використовувати або дозволяти використовувати майно, яке тимчасовий адміністратором має право контролювати, у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб; 4) приймати зобов’язання від імені Нацкомфінпослуг без її письмового дозволу; 5) розголошувати службову інформацію, якщо це не пов’язано з виконанням функцій тимчасового адміністратора.

Тимчасова адміністрація фінансової установи здійснює функції виконавчого, а також наглядового (у разі наявності) органів управління фінансової установи. Основним завданням тимчасової адміністрації фінансової установи є організація виконання фінансовою установою зобов’язань перед її учасниками, клієнтами або третіми особами, усунення порушень законодавства про фінансові послуги та запобігання створенню кризових явищ, що можуть призвести до невиконання прийнятих фінансовою установою зобов’язань. Тимчасовий адміністратор виконує організаційно-розпорядчі та інші функції, пов’язані з виконанням обов’язків керівника фінансової установи (підписує накази про призначення, звільнення, переведення працівників фінансової установи, підписує від імені фінансової установи претензії до боржників, а також позови та заяви до суду тощо). Керівник тимчасової адміністрації в межах своїх повноважень приймає рішення одноосібно (див. п. 2 Роз­ділу 1, пункти 2, 3, 4 Розділу 3 Положення про особливості застосування заходів впливу у вигляді відсторонення керівництва від управління фінансовою установою та призначення тимчасової адміністрації, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання рин­ків фінансових послуг України 27 березня 2008 р. № 416 // ОВУ. 2008. – № 41. – Ст. 1374).

Положенням про Національну комісію, що здійснює держав- не регулювання у сфері ринків фінансових послуг, затвердженим Указом Президента України від 23 листопада 2011 р. № 1070/2011 (Урядовий кур’єр. – 2011. – 9 грудня) до повноважень Нацкомфінпослуг віднесено здійснення сертифікації осіб на право здійснення тимчасової адміністрації фінансової установи (підпункт 21 п. 4 Положення).

Положенням про порядок сертифікації осіб на право здійснення тимчасової адміністрації фінансових установ, затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 27 травня 2005 р. № 4081, встановлено, що сертифікації на право здійснення тимчасової адміністрації відповідного виду фінансових установ, підлягають:

– фізичні особи, що працюють в установі, яка здійснює професійну діяльність щодо тимчасової адміністрації відповідного виду фінансових послуг;

незалежні експерти, які виконують функції тимчасової адміністрації за договором; службовці Держфінпослуг, які безпосередньо здійснюють або мають намір безпосередньо здійснювати тимчасову адміністрацію відповідного виду фінансової установи (п. 1.3).

Пунктом 3.2 Положення передбачено, що на отримання сертифіката на право здійснення тимчасової адміністрації кредитних спілок також має право претендувати: а) особа, яка має чинний сертифікат на право здійснення тимчасової адміністрації, виданий Національним банком України; б) фізичні особи – підприємці, які мають ліцензію, видану в установленому законодавством порядку для провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядники майна, керуючі санацією, ліквідатори).

Наведені положення законодавства щодо визначення функцій, пов­новажень, прав і обов’язків, компетенції арбітражного керуючого, тимчасового адміністратора банку та тимчасового адміністратора фінансової установи свідчать про те, що вони є аналогічними – зазначені особи, не обіймаючи (постійно чи тимчасово) посад в суб’єкті господарської діяльності, здійснюють фактично функцію виконавчого органу такого суб’єкта, тобто вони поділяються органом, визначеним законом, повноваженнями на здійснення організаційно-розпорядчих та/або адміністративно-господарських функцій.

Аналогічність підстав наділення зазначених осіб відповідними функ­ціями, змісту і обсягу їх повноважень, прав і обов’язків обумовлює і те, що кримінально-правова оцінка аналогічних дій, учинених ними, повинна бути однаковою. Вирішення цієї проблеми можливе двома шляхами: 1) доповнення законодавчого переліку осіб, які законодавцем іменуються особами, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у статтях 365² та 368⁴ КК, тимчасовими адміністраторами фінансових установ; 2) виключення арбітражного керуючого із переліку суб’єктів злочинів, склади яких сформульовані у статтях 365² та 368⁴ КК. На мій погляд, більш виваженим і обґрунтованим буде визнання зазначених осіб службовими особами за ознакою виконання ними організаційно-розпорядчих чи адміністративно-роз­порядчих функцій.

Таким чином, спеціальними повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах чи організаціях особа може бути наділена не лише у зв’язку із зайняттям нею певної посади на (в) них за трудовим договором (наприклад, кільком робітникам, які працюють на підприємстві, доручається виконання певної роботи і на час її виконання один із них призначається бригадиром, тим самим він наділяється повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих обо­в’язків), а й за рішенням суду (наприклад, призначення особи арбітражним керуючим), рішенням Національного банку України та Націо­нальної комісії, що здійснює регулювання у сфері ринків фінансових послуг України (призначення тимчасового адміністратора), а також ук­ладеним між особою і підприємством, установою чи організацією договором цивільно-правового характеру на виконання певної роботи чи надання певних послуг.

Статтею 8 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 р. передбачено, що для забезпечення ведення бухгалтерського обліку – процесу виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачем для прийняття рішень – підприємство самостійно обирає форми його реалізації, введення до штату підприємства поса- ди бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером, ко­ристування послугами спеціаліста з бухгал- терського обліку, зареєстрованого як підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи; веден- ня на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією або аудиторською фірмою; самостійне ведення бухгалтерською фірмою; самостійне ведення бухгалтерського обліку та складання звітності безпосередньо власником або керівником підприємства.

Представником влади – службовою особою в розумінні термінопоняття «службова особа», кримінально-правове значення якого розкривається у ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК, є особа, діяльність якої пов’язана зі здійсненням функцій, реалізацією завдань і повноважень відповідного виду влади.