4.4. Особи, які здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування

Постановою КМ України від 16 вересня 2009 р. № 976 затверджено Положення про державну лісову охорону, пунктом 5 якого визначено, що до посадових осіб держлісоохорони належать посадові особи Держ­комлісгоспу, Республіканського комітету Автономної Республіки Крим з питань лісового і мисливського господарства, обласних управлінь лісового та мисливського господарства і підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Держкомлісгоспу, згідно з додатком. У Додатку до цього Положення визначені посадові особи державної лісової охорони. У Додатку до посадових осіб підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Держкомлісгоспу, зокрема віднесені директор, головний лісничий, начальник відділу (сектору) лісового господарства та інженери відділу (сектору) всіх категорій, начальник відділу (сектору) охорони і захисту лісу та інженери відділу (сектору) всіх категорій, лісничий, помічник лісничого, старший майстер лісу, майстер лісу, начальник лісової пожежної станції державного лісогосподарського (лісомисливського) підприєм- ства (Див.: УК. – 2009. – 19 вересня). У пункті 1 Положення визначено, що Держлісохорона, яка діє у складі Держкомлісгоспу, Республіканського комітету АРК з питань лісового і мисливського господарства, обласних управлінь лісового та мисливського господарства і підприємств, установ та організацій, що належать до сфери Держкомлісгоспу, має статус правоохоронного органу.

Аналіз змісту наведених повноважень посадових осіб держлісохорони, визначених у цьому Положенні, свідчить про те, що у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами вони виступають як представники виконавчої влади, тобто є службовими особами – представниками влади.

Спеціальним повноваженням на виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій особа може наділятись: 1) на виконання певної конкретної роботи чи здійснення певної діяльності (вчинення певних дій), як правило, одноразове; 2) на тимчасове виконання функцій певної служ­бової особи на певний період, визначений законом (наприклад, на період санації чи ліквідації суб’єкта підприємницької діяльності, банку, іншої фінансової установи); 3) на весь період здійснення певного виду діяльності, що має місце при визначенні функцій певної особи регулятивним законом, яким регулюється відповідний вид діяльності, чи на час настання певних обставин. Наприклад, згідно із Законом «Про нотаріат» правом посвідчувати заповіти (крім секретних) та довіреності, які прирівнюються до нотаріально посвідчених, наділені окремі категорії посадових осіб, зокрема посадові особи органів місцевого самоврядування населених пунктів, де немає нотаріусів, а також особи, зазначені у ст. 40 цього Закону.

У визначенні поняття службової особи, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., лише зазначалось, що виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків може здійснюватись не лише постійно чи тимчасово, а й за спеціальним повноваженням, але не визначається таким (таким органом чи особою), особа таким повноваженням наділяється.

Пленум Верховного Суду України в абз. 5 п. 1 Постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» роз’яснює, що «особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою»¹.

Представниками виконавчої влади є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконують функції виконавчої влади, обіймаючи при їх виконанні, як правило, певні посади в органах виконавчої влади. Вищим органом у системі органів виконавчої влади є Кабінет Міністрів України, який є відповідальним перед Президентом України, підконтрольним і підзвітним Верховній Раді України (ч. 1, 2 ст. 113 Конституції України). До складу органів виконавчої влади входить система центральних органів виконавчої влади та система місцевих органів виконавчої влади. Виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації (ч. 1 ст. 118 Конституції України).

Згідно із Законом «Про місцеві державні адміністрації» від 9 квітня 1999 р. виконавчу владу в областях, районах, районах Автономної Рес­публіки Крим, у містах Києві та Севастополі здійснюють обласні, районні, Київська та Севастопольська міські адміністрації, які є місцевими органами виконавчої влади і входять до системи органів виконавчої влади. Місцеві державні адміністрації є юридичними особами і в межах своїх повноважень здійснюють виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізують повноваження, делеговані їм відповідними радами. Склад місцевих державних адміністрацій формують голови місцевих державних адміністрацій. Голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду Президентом України за поданням Кабінету Міністрів України на строк повноважень Президента України (статті 1, 4, 5, 8 Закону).

Законом від 17 березня 2011 р. «Про центральні органи виконавчої влади» № 3166-VІ визначено, що систему центральних органів виконавчої влади становлять міністерства України та інші центральні органи виконавчої влади. Система центральних органів виконавчої влади є складовою системи органів виконавчої влади, вищим органом якої є Кабінет Міністрів України.

Міністерства та інші центральні органи виконавчої влади є юридичними особами публічного права, юридичного статусу яких вони набувають з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців запису про їх державну реєстрацію як юридичної особи. Повноваження міністерств, інших центральних органів виконавчої влади поширюються на всю територію держави.

Міністерства та інші центральні органи виконавчої влади утворю­ються, реорганізуються та ліквідуються Президентом України за поданням Прем’єр-міністра України.

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади утворю­ється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Президентом України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Мі­ністрів України Конституцією та законами України є міністерство, очолює яке міністр України, який є членом Кабінету Мінімтрів України.

Для виконання окремих функцій з реалізації державної політики утворюються центральні органи виконавчої влади як служби, агентства, інспекції. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується КМ України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Згідно зі ст. 6 Закону «Про Кабінет Міністрів України» від 7 жовтня 2010 р. № 2591-VІ, посади членів Кабінету Міністрів України, якими є Прем’єр-міністр України, Перший віце-прем’єр-міністр України, три віце-прем’єр-міністри та міністри України, належать до політичних посад, на які не поширюється трудове законодавство та законодавство про державну службу, а їх правовий статус визначається Конституцією України, Законом «Про Кабінет Міністрів України» та іншими законами України.

Особливості юридичного статусу політичних посад в Україні та ви­значення кола посадових політичних осіб (кола (виду) посад, які належать до політичних), ні Конституцією України, ні іншими законами України не визначається.

Статтею 9 чинного Закону «Про державну службу» встановлено, що правовий статус Президента України, Голови Верховної Ради України та його заступників, голів постійних комісій Верховної Ради України та їх заступників, народних депутатів України, Прем’єр-міністра України, членів Кабінету Міністрів України, Голови та членів Конституційного Суду України, Голови та суддів Верховного Суду України, Голови та суддів спеціалізованого суду України, Генерального прокурора України та його заступників регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Особи, які обіймають зазначені посади, окрім посад заступників Генерального прокурора України, охоплюючи й осіб, які обіймають посади заступників Голови Верховної Ради України, голів постійних комісій Верховної Ради України та їх заступників, оскільки вони є народними депутатами України, відповідно до ст. 112 КК, є державними діячами. Крім того, до державних діячів ст. 112 КК відносить також Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голову Рахункової палати та Голову Національного банку України.

У зв’язку з наведеними положеннями виникає кілька питань з позиції кримінального права, головне з яких – чи є особи, які законодавством визнаються державними діячами, та особи, якій обіймають політичні посади, службовими особами в кримінально-правовому розумінні, тобто чи можуть вони визнаватись суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності, а якщо є такими, то до якої категорії службових осіб, що обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням?

Частково відповідь на поставлені питання дає сам кримінальний закон у п. 2 примітки до ст. 368 КК, згідно з якою особи, зазначені в частині першій ст. 9 Закону «Про державну службу», є службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. Але при цьому кримінальний закон не визначає, до якої категорії службових осіб належать зазначені особи.

Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» зазначені особи віднесені до суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення, а отже, до осіб, які є суб’єктами відповідальності за корупційні злочини. Це також обумовлює необхідність чіткого визначення ознак корупційних злочинів та співвідношення понять «злочин у сфері службової діяльності» і «корупційний злочин».

Законом «Про державну службу» від 17 листопада 2011 р. № 4050-VІ, який набере чинності з 1 січня 2013 р., встановлено (ч. 2 ст. 2 Закону) не поширюється на: 1) Президента України, членів Кабінету Міністрів України, перших заступників та заступників Міністрів; 2) народних депутатів України; 3) Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 4) депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, крім обраних на посади у Верховній Раді Автономної Республіки Крим, на яких вони працюють на постійній основі; 5) суддів; 6) працівників прокуратури, яким присвоюються класні чини; 7) працівників держав­них органів, органів влади Автономної Республіки Крим та їх апарату, які виконують функції з обслуговування; 8) працівників державних під­приємств, установ та організацій, а також інших суб’єктів господарювання державної форми власності, працівників підприємств, установ та організацій, що перебувають у власності Автономної Республіки Крим, крім осіб, які займають визначені законодавством посади державної служби у центрах зайнятості Державної служби зайнятості, Національній академії державного управління при Президентові України, Націо­нальному інституті стратегічних досліджень та Інституті законодавства Верховної Ради України; 9) військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до закону, осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та інших органів, яким присвоюються спеціальні звання, якщо інше не передбачене законом.

Коло осіб, на яких не буде поширюватися дія Закону «Про державну службу», Законом від 17 листопада 2011 р. № 4050-VІ, суттєво розширено. Щодо окремих із них – перших заступників та заступників міністрів окремі з них – посади першого заступника міністра та заступника міністра (у разі введення) належать до політичних посад, на які не поширюється трудове законодавство та законодавство про дер­жавну службу.

Всі особи, на яких не поширюється дія чинного Закону «Про державну службу» і не буде поширюватись дія Закону «Про державну службу» від 17 листопада 2011 р., очевидно, за своїм правовим статусом мають вважатись такими, що не є державними службовцями, але ок­ремі з них повинні визнаватись представниками влади, зокрема судді (судової влади) та працівники прокуратури (контрольно-наглядової влади), а отже, і службовими особами у кримінально-правовому розумінні. Крім того, службовими особами повинні визнаватись, залежно від виконуваних функцій та обумовлених (наділених) посадою повноважень, і особи, зазначені у пунктах 7, 8 і 9 ч. 2 ст. 2 цього Закону.

Керівники центральних органів виконавчої влади та його заступники є державними службовцями (ч. 3 ст. 19 Закону «Про центральні органи виконавчої влади»).

Статтею 24 Закону «Про центральні органи виконавчої влади» вста­новлено, що Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, Державний комітет телебачення і радіомовлення України є центральними органами виконавчої влади зі спеціальним статусом. Крім того, згідно з абз. 2 ч. 1 цієї статті, Президентом України можуть бути утворені й інші центральні органи виконавчої влади.

У чому виявляється «спеціальний статус» центральних органів ви­конавчої влади, цей Закон не визначає. Враховуючи застереження, що міститься у ч. 4 ст. 24 Закону «Про центральні органи виконавчої влади», що положення цього Закону поширюються на Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, Державний комітет телебачення і радіомовлення України, інші утворені Президентом України центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом, крім випадків, коли Конституцією та законами України, актами Президента України визначені інші особливості організації та порядку їх діяльності, можна зробити висновок, що цей статус характеризується (виражається) у особливостях організації (утворення) та порядку діяльності таких органів.

Система центральних органів виконавчої влади визначена Указом Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» від 9 грудня 2010 р. № 1085/2010. Цим же Указом затверджена Схема організації та взаємодії центральних органів виконавчої влади. Згідно з Указом, до центральних органів виконавчої влади зі спеціальним статусом, окрім зазначених у ст. 24 Закону «Про центральні органи виконавчої влади», віднесені Адміністрація Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та Національне агентство України з питань державної служби.

Законом «Про центральні органи виконавчої влади» до політичних посад віднесені також посади першого заступника міністра (у разі вве­дення). При цьому у ст. 9 Закону обумовлюється, що на ці посади не поширюється трудове законодавство та законодавство про державну службу, а соціальне та інше забезпечення першого заступника міністра, заступника міністра (у разі введення) здійснюється в порядку та на умовах, визначених Законом України «Про Кабінет Міністрів України» для членів Кабінету Міністрів України.

Відповідь на питання, чи є особи, посади яких віднесені до політич­них, службовими особами у кримінально-правовому розумінні, обумовлюється характером і змістом повноважень, якими ці особи наділяються відповідними законами, аналіз яких дає підстави для висновку, що такі особи мають визнаватись службовими особами при виконанні своїх функцій, а тому можуть визнаватись і суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності.

Зазначу, що у Верховній Раді України був зареєстрований внесений народними депутатами України В. Д. Швецем і Ю. В. Прокопчуком проект Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо декриміналізації відповідальності за політичні рішення)», зареєстрований 1 лютого 2012 р., реєстр. номер 9767, яким пропонувалось абз. 1 пункту 1 Примітки до ст. 364 КК доповнити реченням такого змісту: «До службових осіб у статтях 364, 365 цього Кодексу не належать: Президент України, Прем’єр-міністр України, інші члени Кабінету Міністрів України». Очевидно, що саме цих осіб автори законопроекту вважають такими, посади яких є публічними. Проект Закону при його розгляді 8 лютого 2012 р. у першому читанні Верховною Радою України був обґрунтовано, на мій погляд, відхилений.

Центральними органами державного управління зі спеціальним ста­тусом, яким надано законодавством право наділяти особу повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, є Національний банк України та Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України, які у випадках і в порядку, визначених відповідно Законом «Про банки і банківську діяльність» та Законом «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», призначають: Національний банк України – тимчасового адміністратора банку та ліквідатора банку; Держфінпослуг України – тимчасового адміністратора (тимчасову ад­міністрацію) фінансової установи.

Особами, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, наділені судом, є арбітражні керуючі – керуючі санацією, ліквідатори та розпорядники майна, які призначаються ухвалою господарського суду з підстав і в порядку, визначених Законом «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», яким ви- значаються і повноваження (права та обов’язки) арбітражного керуючого.

Свою позицію щодо правового статусу депутата місцевої ради висловив Конституційний Суд України у Рішенні у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення частини другої ст. 28 Закону України «Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів» (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) від 26 березня 2002 р., справа № 6-рп/2002, в п. 4 якого зазначається, що відповідно до ст. 5 Конституції України народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. З цього конституційного положення,– вважає Конституційний Суд України,– у системному взаємозв’язку з положеннями ст. 6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, випливає, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, а місцеве самоврядування слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і гарантується в Україні (ст. 7 Конституції Ук­раїни)¹. У Рішенні Конституційного Суду України зазначається, що «конституційному змісту інституту місцевого самоврядування властиві принаймні дві найважливіші ознаки. Це самостійність територіальної громади, органів місцевого самоврядування у вирішенні певного кола питань, і те, що предметом відання місцевого самоврядування є не будь-які питання суспільного життя, а питання саме місцевого значення, тобто такі, які пов’язані передусім із життєдіяльністю територі­альних громад. Перелік таких питань визначено у Конституції України та у Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року»¹.

Зверну увагу на позицію Президента України з питання щодо правового статусу депутатів місцевих рад, наведену у згадуваному Рішенні Конституційного Суду України: Президент України вказує, що Закон від 4 лютого 1994 р. приймався в умовах, коли місцеві ради народних депутатів входили до єдиної системи представницьких органів державної влади в Україні. Такі функції місцевих рад зумовлювали статус їх депутатів як представників і виборців, і держави. За чинною Конституцією України, на думку Президента України, місцеві ради вже не виконують функцій органів державної влади, вони є лише органами місцевого самоврядування, а нова політико-правова природа місцевих рад зумовила відповідне перетворення статусу депутатів місцевих рад у представників інтересів територіальної громади². Проте у наведеній позиції Президента України щодо правового статусу депутатів місцевих рад відсутні будь-які орієнтири для відповіді на питання, чи є депутат місцевої ради представником влади у розумінні визначення поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК, тобто чи може він визнаватись службовою особою, яка здійснює функ­ції представника влади.

Щодо народних депутатів України, то ст. 9 Закону «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. передбачено, що правовий статус народних депутатів України регулюється Конституцією України та спеціальними законами України, а не цим Законом. Таким спеціальним законом є Закон від 17 листопада 1992 р. «Про статус народного депутата України» в редакції Закону від 22 березня 2001 р. Цим законом детально визначені права народного депутата України у Верховній Раді України (статті 10–16), права у взаємовідносинах із органами державної влади, органами місцевого самоврядування (ст. 17) та у взаємовідносинах із засобами масової інформації (ст. 18), а також права на забезпечення інформацією та на її використання (ст. 19).

Згідно з частинами 1, 4 ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, а народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних. Судочинство в Україні здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції (ч. 3 ст. 124 Конституції України). Виходячи з цього, представниками судової влади слід вважати осіб, які безпосередньо здійснюють правосуддя – професійних суддів, та, у визначених законом випадках,– народних засідателів і присяжних (ч. 1 ст. 127 Конституції України), а також суддів Конституційного Суду України.

Одним із видів парламентського контролю є парламентський контроль за додержанням конституційних прав і свобод людини і громадянина та захист прав кожного на території України і в межах її юрисдикції на постійній основі є інститут Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, діяльність якого регламентується Законом від 23 грудня 1997 р. «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини». Згідно зі ст. 4 цього Закону, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини є посадовою особою, яка здійснює свою діяльність незалежно від інших державних органів та посадових осіб, а діяльність Уповноваженого доповнює існуючі засоби захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина, не відміняє їх і не тягне перегляду компетенції державних органів, які забезпечують захист і поновлення порушених прав і свобод.

Парламентський контроль здійснюється також через Рахункову палату, голова та інші члени якої призначаються на посади Верховною Радою України (п. 16 ч. 1 ст. 85 Конституції України). Рахункова палата здійснює від імені Верховної Ради України контроль за надходженням коштів до Державного бюджету України та їх використанням.

Постійно діючим органом контролю (парламентського) є Рахункова палата – орган, який утворюється Верховною Радою України, підпорядкований і підзвітний їй. Рахункова палата здійснює свою діяльність самостійно, незалежно від будь-яких органів держави.

Законом «Про Рахункову палату» від 11 липня 1996 р. визначаються завдання Рахункової палати (ст. 2), функції Рахункової палати (ст. 6) та її повноваження (ст. 7). Зокрема, одним із завдань (головним) Рахункової палати є організація і здійснення контролю за своєчасним виконанням видаткової частини Державного бюджету України, витрачанням бюджетних коштів, у тому числі коштів загальнодержавних цільових фондів, за обсягами, структурою та їх цільовим призначенням (абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону). Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону, функцією Рахункової палати, відповідно до передбаченого завдання, є здійснення контролю за виконанням законів України та прийнятих Верховною Радою України постанов, виконанням Державного бюджету України, фінансуванням загальнодержавних програм у частині, що стосується використання коштів Державного бюджету України, контролю ефективності управління коштами Державного бюджету України, Державним казначейством України, законності і своєчасності руху коштів Державного бюджету України, в тому числі коштів загальнодержавних цільових фондів у Національному банку України, уповноважених банках та кредитних установах України. Для виконання зазначеного завдання і здійснення обумовленої ним функції Рахункова палата наділена повноваженнями, визначеними ст. 7 Закону, до яких віднесені, зокрема, повноваження здійснювати експертно-аналітичні, інформаційні та інші види діяльності, що забезпечують контроль за використанням коштів загальнодержавних цільових фондів, коштів позабюджетних фондів, за використанням фінансово-кредитних і валютних ресурсів під час здійснення загальнодержавних програм, проводити фінансові перевірки, перевіряти грошові документи, бухгалтерські книги звіти, плани, кошториси витрат та іншу документацію щодо фінансово-господарської діяльності, а також здійснювати перевірку касових операцій з готівкою та цінними паперами, матеріальних цінностей, їх обліку, зберігання і витрачання.

До складу Рахункової палати входять Голова Рахункової палати та члени Рахункової палати: Перший заступник і заступник Голови, го­ловні контролери та Секретар Рахункової палати, які, згідно зі ст. 9 Закону, є її посадовими особами. Для здійснення своєї діяльності Рахункова палата має апарат. Посадові особи, які працюють в апараті Рахункової палати, безпосередньо займаються контрольною діяльністю в межах компетенції Рахункової палати і при виконанні службових обов’язків мають права, визначені пунктами 1–4 ч. 2 ст. 12 Закону.

Представниками виконавчої влади є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконують функції виконавчої влади, обіймаючи при їх виконанні, як правило, певні посади в органах виконавчої влади. Вищим органом у системі органів виконавчої влади є Кабінет Міністрів України, який є відповідальним перед Президентом України, підконтрольним і підзвітним Верховній Раді України (частини 1, 2 ст. 113 Конституції України). До складу органів виконавчої влади входить система центральних органів виконавчої влади та система місцевих органів виконавчої влади. Виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації (ч. 1 ст. 118 Конституції України).

Зверну увагу на один важливий момент у дискусії щодо визначення місця прокуратури у системі державних інститутів (органів влади), який діаметрально протилежно вирішується теоретиками: одні з них, зокрема А. Долгова, вважає, що відповідь на питання про місце прокуратури в системі влади і суперечки з цього питання мають схоластичний характер і є безплідними, а важливим є лише чітке визначення функцій прокуратури¹. Інший підхід знайшов відображення, зокрема, у позиції М. Косюти, який вважає, що важливе значення має й те, яке місце посідає прокурорська система серед інших державних структур, яка її роль у взаємодії різних ланок державного апарату, а прив’язаність будь-якої частини цього апарату до певної структури накладає свій відбиток на організацію її роботи і пріоритетні напрями діяльності².

М. Бурбика, проаналізувавши думки науковців щодо місця прокуратури в державі, об’єднує їх у кілька груп: 1) які вважають (В. Бе- сарабов, Н. Дегтярьова, В. Ковальський, Н. Костенко, В. Малюга, О. Михайленко, В. Рохлін, К. Скворцов, Ю. Скуратов, М. Шалумов, О. Шандула та інші), що органи прокуратури не належать до жодної із гілок державної влади, оскільки не підпадають під класичне (більш точним і правильним є вживання терміна «конституційне», а не «класичне».– П. А.) розуміння сутності та призначення законодавчої, виконавчої чи судової влади; 2) які, не відносячи органи прокуратури до традиційних (класичних) гілок влади, розглядають їх як окремий вид державної влади, використовуючи поняття «прокурорська влада» або контрольно-наглядова влада (М. Ведерников, Г. Ворсінов, В. Корж, В. Корнуков, М. Потебенько, В. Руденко, В. Тацій, Ю. Шемшученко, Ю. Шульженко та ін.); 3) які є прихильниками віднесення органів прокуратури до однієї або одразу до кількох гілок влади – а) законодавчої (В. Валуйський, В. Долежан, В. Клочков, О.Черв’якова, В. Щур та інші), розглядаючи прокуратуру як інструмент парламенту; б) виконавчої (О. Бандурка, С. Головатий, З. Зіманов, Ю. Калмиков); в) судової (А. Васильєв, Л. Давиденко, М. Малишко, П. Маслюков, А. Мудров, О. Сокольський, В. Точиловський); г) кількох влад одночасно (В. Ломовський, П. Шумський)³.

М. Бурбика поділяє позицію вчених⁴, які вважають, що хоча прокуратура, як і деякі інші державні інституції, зокрема Президент України, не є самостійною гілкою державної влади у класичному розумінні, оскільки не входить до складу законодавчої, виконавчої чи судової влади, але це не виключає можливості віднесення органів прокуратури до державної влади взагалі (віднесення не до органів державної влади, а до державної влади взагалі.– П. А.).

М. Бурбика робить висновок, що місце та значення органів прокуратури у системі державної влади України визначається тим, що вони не входять до складу законодавчої, виконавчої чи судової влади, у зв’язку з чим виконують роль «стримання і противаг» між різними гіл­ками влади, а складають єдину систему органів влади, засновану на принципі централізації з підпорядкуванням нижчих органів вищим, що підвищує рівень їх незалежності від зовнішніх впливів, здійснюють всезагальний та універсальний нагляд за додержанням законів в Ук­раїні і їх застосуванням контролюючими органами, не втручаючись при цьому в оперативну діяльність піднаглядних органів і не підміняючи їх діяльність¹.

На мій погляд, прокуратуру не слід визнавати органом однієї із гілок державної влади – законодавчої, виконавчої чи судової, або ж особливим проявом державної влади взагалі, єдиною системою органів влади, як це пропонує М. Бурбика. Органи прокуратури не є «єдиною системою органів влади», вони є однією із гілок влади – не державної влади, а влади Українського народу, якими також є місцеве самоврядування та органи контрольно-наглядової влади.

Для кримінального права важливим, головним є визначення того, чи є працівники органів прокуратури службовими особами при виконанні ними покладених на них обов’язків, здійсненні покладених на них функцій у межах наданих їм повноважень і компетенції, тобто чи належать вони до осіб, «які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади» як однієї із категорій службових осіб в розумінні визначення поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., та чи визнаються вони особами, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади» п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р.

Л. Р. Грицаєнко зазначає, що в юридичній літературі термін «функція» пов’язують з метою, завданнями, компетенцією, повноваженнями².

Л. Р. Грицаєнко також обґрунтовує схожий з позицією М. Бурбики висновок, що прокуратура не входить у жодну з класичних гілок влади, а займає в механізмі державної влади самостійне місце і функціонує в режимі стримування і противаг різноманітних органів влади, сприяючи консенсусу між ними. Прокуратура України, вважає Л. Р. Грицаєнко, є автономним контрольно-наглядовим органом влади, який, здійснюючи п’ять конституційних функцій, використовує свій правозахисний потенціал і забезпечує оптимальну взаємодію інтересів особи та суспільства¹. На думку Л. Р. Грицаєнка, прокуратура є багатофункціональним інститутом, заснованим Конституцією України, і в системі розподілу влади вона займає самостійне місце… Окрім системоконтролюючої ролі в державному механізмі здатна відігравати і важливу системоутворюючу роль. Йдеться про багатоканальну систему захисту прав і свобод людини і громадянина від посягань з боку невизначеного кола суб’єктів права, сукупність спеціальних інститутів громадянського су­спільства, які в діяльності виходять із розуміння того незаперечного факту, що права людини випливають з достоїнства особистості людини і є сутнісною характеристикою природи людського суспільства².

Звернувши увагу на те, що термін «функція» (від лат. funtіo – здій­снення, виконання) запровадив німецький учений Г. Лейбніц, Л. Р. Гри­цаєнко зазначає, що цей термін вживають у різних галузях: кібернетиці, біології, математиці, соціології, юриспруденції, а у юридичній літературі термін «функція» пов’язують з метою, завданнями, компе­тенцією, повноваженнями³.

Функції прокуратури визначені ст. 121 Конституції України: 1) під­тримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом; 3) нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додер­жанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, по­в’язаних з обмеженням особистої свободи громадян; 5) нагляд за додер­жанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами.

Г. О. Мурашин звертає увагу на те, що у процесі підготовки проекту Конституції України 1996 р. і у самій Конституції України так і не були вирішені суперечки щодо того, до якої гілки влади віднести прокуратуру – до судової чи виконавчої. Головна особливість діючої нині в Україні прокуратури, а отже, і її правового статусу, полягає в тому, вважає Г. О. Мурашин, що вона є прокуратурою змішаного (наглядово-обвинувального) типу, виконує функції як нагляду за виконанням законів, так і кримінального переслідування¹. Однозначної ж відповіді на питання, до якої гілки влади належить прокуратура, Г. О. Мурашин не дає. На його думку, діюча в Україні прокуратура – інститут (державний орган.– П. А.), який у системі поділу державної влади посилює механізм стримувань і противаг, виступаючи як орган державного нагляду за дотриманням законів. Органи прокуратури, вважає Г. О. Мурашин, виконують особливі, властиві тільки їм функції і ні за своїм генезисом, ні за характером повноважень не належать до органів жодної гілки влади, тим більше не є підпорядкованими жод­ній з них². Дійсно, прокуратура є державним органом, але таке твердження дає підстави тільки для висновку, що працівники прокуратури можуть визнаватись службовими особами лише за ознакою виконання або організаційно-розпорядчих, або адміністративно-господарських обов’язків. Визнання ж їх представниками влади можливе лише за умови визнання прокуратури органом влади.

Розглядаючи питання про місце прокуратури в системі гілок влади, І. Корнаш пише, що, враховуючи нечітке визначення в нині чинній Конституції України місця прокуратури серед органів держав- ної влади, експерти Ради Європи нарікають на те, що українська прокуратура нині становить якийсь «вільний електрон», що блукає між різними державними структурами і ніяк не може знайти собі місця»³.

Сам же І. Корнаш поділяє позицію вчених, яка в узагальненому вигляді зводиться до того, що прокуратура не належить до будь-якої із трьох гілок державної влади, названих у Конституції України,– вона є одним із самостійних інститутів, оскільки за межами класичного підходу до розподілу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову знаходиться багато контролюючих органів, які також наділені владними повноваженнями, і які разом із прокуратурою утворюють четверту – наглядово-контрольну – владу¹.

В. Костицький, зазначивши, що за своїм правовим статусом прокуратура України вирізняється з-поміж інших державних органів, і не може бути «вмонтована» у систему органів виконавчої або судової влади, як це є у деяких країнах, робить висновок, що прокуратура належить до окремої гілки влади, яку він називає контрольно-нагля­довою, у якій прокуратура посідає особливе місце. До цієї «гілки» влади В. Костицький відносить Рахункову палату, Національну раду з питань телебачення і радіомовлення та Національну експертну комісію України з питань захисту суспільної моралі².

В. Костицький пише, що «аналіз української Конституції дає підстави стверджувати, що в її тексті задекларовані органи, які не можуть бути віднесені до законодавчої, виконавчої та судової влади. Це – інститут президентства, кваліфікаційні комісії суддів, Вища рада юстиції, прокуратура, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини»³.

Як окрему гілку влади В. Костицький також виділяє місцеве самоврядування⁴.

В. Костицький виділяє ще один вид влади,– окрім контрольно-на­глядової,– атестаційну владу. Органами, що становлять атестаційну гілку влади, є, на думку В. Костицького, Вища рада юстиції, Вища ква­ліфікаційна комісія адвокатури⁵.

Слушними є міркування В. Г. Гончаренка, що визначений у ст. 6 Конституції України принцип поділу влади на законодавчу, виконавчу та судову є недостатньо виваженим і являє собою перенесену без серйозного аналізу на сучасний ґрунт кон’юнктурну теоретичну побудову Дж. Локка та Ш. Монтеск’є, спрямовану свого часу проти абсолютної влади монархічної аристократії. Слід погодитись із В. Г. Гончаренком, що в умовах сучасного демократичного суспільства принцип поділу влади у наведеному його формулюванні є хибним, адже, по-перше, влада ніяким чином не може бути поділена без знищення ідеї повновладдя народу, по-друге, він, обмежуючи владу лише трьома напрямами діяльності, формально позбавляє владних повноважень осіб та органи, які, не вписуючись у рамки ст. 6 Конституції, на підставі тієї ж Конституції, всупереч принципу поділу влади, фактично здійснюють досить істотні владні функції. В. Г. Гончаренко вважає, що прокуратура України, яку зараз намагаються без достатніх наукових підстав «втис­нути» у прокрустове ложе якої-небудь із гілок влади, належить до органів, які, не вписуючись у рамки ст. 6 Конституції, фактично здійснюють досить істотні владні функції.

Зазначивши, що до функцій влади потрібно віднести установчу, законодавчу, судову, виконавчу, контрольну, інформаційну, організаційно-господарську, виховну та деякі інші. Та підтримавши висловлювання відомих учених щодо прокуратури як унікальної державної інституції, що має самостійну контрольно-наглядову функцію і не належить, за існуючим конституційним законодавством, до жодної з гілок влади, В. Г. Гончаренко робить обґрунтований висновок, що статус прокуратури повинен бути закріплений на конституційному рівні як централізованого самостійного державного органу, що виконує функції влади: контрольну (основна), законодавчу (законодавча ініціатива, подання щодо квотування законів) та судову (обвинувачення, представництво в судочинстві)¹.

Слід погодитись із позицією В. Я. Тація та Ю. М. Грошевого, які за­значають, що фундаментальні гілки влади – законодавча, виконавча та судова, що уособлюють єдину державну владу та її поділ, зовсім не виключають можливості існування інших функціонально самостійних правових інститутів, наявність яких визначається реальними потребами побудови правової держави і державно-правового життя суспільства в даний конкретний період, необхідністю демократичних форм контролю гілок влади у випадках, коли їхня діяльність не відповідає принципам і положенням Конституції України².

В. С. Лукомський пише, що прокуратура України – самостійний централізований орган державної влади, що діє в системі правоохоронних органів держави і який не підпорядковується виконавчій або судовій владі, оскільки її діяльність є елементом системи стримувань і противаг між гілками влади, які формуються та діють відповідно до Конституції України³. При цьому він посилається на позицію, вислов­лену В. Я. Тацієм, що «фундаментальні гілки влади – законодавча, ви­конавча та судова, які уособлюють єдину державну владу та її поділ, зовсім не виключають можливості існування інших функціонально-самостійних правових інститутів, наявність яких визначається реальними потребами побудови правової держави і державно-правового життя суспільства в даний конкретний період, необхідністю демократичних форм контролю гілок влади у випадках, коли їх діяльність не відповідає принципам і положенням Конституції»¹.

Конституція України виправдано не відносить прокуратуру та інші органи, які здійснюють контрольно-наглядові функції, до жодної із гілок державної влади, оскільки ними здійснюється контроль за діяльністю (дотриманням законності в діяльності), передусім органів однієї із гілок влади – виконавчої, а також за дотриманням законності при виконанні (здійсненні) визначених законодавством функцій органами місцевого самоврядування.

Очевидно, що Конституція України не ототожнює поняття «влада народу» та «державна влада», розглядаючи останню лише як різновид влади народу,– носія суверенітету і єдиного джерела влади в Україні, який здійснює владу: 1) безпосередньо (шляхом референдуму); 2) через органи державної влади; 3) через Президента України; 4) через органи місцевого самоврядування. Крім того, Конституція України передбачає утворення і ще деяких інститутів (державних установ), фінансування яких здійснюється (окрім НБ України) за рахунок коштів державного бюджету, які утворюють систему органів (установ) державного управління зі спеціальним юридичним статусом та органів (установ) контроль­но-наглядової влади, до якої можна віднести прокуратуру, Національний банк України, Цент­ральну виборчу комісію, Вищу раду юстиції України, Раду національної безпеки і оборони України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та його секретаріат, Рахункову палату, Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб і, накінець (певною мірою умовно),– Президента України та його секретаріат.

Правовий статус Національного банку України визначено ст. 2 За­кону «Про Національний банк України» від 20 травня 1999 р.– він є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України. Згідно зі ст. 4 названого Закону, Національний банк України є економічно самостійним органом, який здійснює видатки за рахунок власних доходів у межах затвердженого кошторису, а у визначених цим Законом випадках – також за рахунок коштів Державного бюджету України, має відокремлене майно, що є об’єктом права державної власності і перебуває у його повному господарському віданні, є юридичною особою. Проте у названому Законі відсутні статті (стаття), в яких би визначались завдання Національного банку України, а також статті, в яких би визначались загальні повноваження Національного банку України. Статтями цього Закону визначається основна (ст. 6) та інші (ст. 7) функції Національного банку України. Державне регулювання Національного банку України діяльності банків здійснюється у формах, визначених статтями розділу п’ятого Закону «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. Статтею 9 Закону «Про Національний банк України» визначаються повноваження Ради Національного банку України, ст. 19 – повноваження Правління Національного банку України, ст. 19 – обов’язки та повноваження Голови Національного банку України, ст. 33 – повноваження Національного банку України щодо організації готівкового грошового обігу, ст. 44 – повноваження у сфері валютного регулювання та контролю.

Керівними органами Національного банку України є Рада Національного банку України та Правління Національного банку України. До складу Ради Національного банку України входять 15 членів, по сім з яких призначається Верховною Радою України шляхом прийняття від­повідної Постанови і Президентом України шляхом прийняття відповідного Указу, а також за посадою – Голова Національного банку України, який призначається на посаду Верховною Радою України за поданням Президента України.

Основною функцією Національного банку України відповідно до ст. 99 Конституції України є забезпечення стабільності грошової одиниці України, при виконанні якої Національний банк України має виходити із пріорітетності досягнення та підтримки цінової стабільності (ст. 6 Закону «Про Національний банк України»). Статтею 6 Закону також установлено, що Національний банк України у межах своїх повноважень сприяє стабільності банківської системи за умови, що це не перешкоджає досягненню цілі досягнення та підтримки цінової стабільності в державі, а також сприяє досягненню стійких темпів економічного зростання та підтримує економічну політику Кабінету Міністрів України за умови, що це не перешкоджає досягненню цілей досягнення та підтримки цінової стабільності в державі та стабільності банківської системи. Фактично основна функція Національного банку України, як вона визначена ст. 99 Конституції України, є основним завданням і цілями діяльності Національного банку України.

Однією із функцій Національного банку України є здійснення ним банківського регулювання та нагляду. Під банківським регулюванням розуміється одна із функцій Національного банку України, яка полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальність за порушення банківського законодавства, а під банківським наглядом – система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на за­безпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність, законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку (абзаци 4, 5 ст. 1 Закону). Інші, окрім основної, функції НБ України визначені ст. 7 Закону «Про Національний банк України». Зокрема, до функцій Національного банку України віднесено здійснення відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютного регулювання, визначення порядку здійснення операцій в іноземній валюті, організація і здійснення валютного контролю за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій, монопольне здійснення емісії національної валюти України та організація її обігу, визначення та проведення грошово-кредитної політики здійснення сертифікації тимчасових адміністраторів і ліквідаторів банку (п. 14 ч. 1 ст. 7 Закону). Таким чином, зміст понять «банківський контроль» та «банківський нагляд» у названому Законі фактично ототожнюється – банківський нагляд – це система контролю та інших активних упорядкованих дій Національного банку України.

У частині 2 ст. 44 Закону «Про Національний банк України», яка має назву «повноваження в сфері валютного регулювання та контролю», ви­значено, що належить до компетенції Національного банку у сфері валютного регулювання та контролю», тобто у цій статті поняття «повноваження» та «компетенція» вживаються як тотожні за змістом (як синоніми).

У частині 1 ст. 42 Закону «Про Національний банк України» визначені види операцій, які здійснює «Національний банк для забезпечення виконання покладених на нього функцій».

Матеріали засідань Ради Національного банку України оформляються у вигляді протоколів та рішень і підписуються головуючим на її засіданні. Рішення Ради Національного банку України щодо Основних засад грошово-кредитної політики та з питань, визначених пункта- ми 5–7, 9, 11 ст. 9 Закону «Про Національний банк України», є обов’яз­ковими для виконання Правлінням Національного банку України, яке складається з 11 осіб: Голови, заступників Голови Національного банку України та керівників структурних підрозділів Національного банку, що забезпечують виконання Національним банком основної функції.

Законом «Про банки і банківську діяльність» установлено, що: 1) На­ціональний банк України зобов’язаний призначити тимчасову адміністрацію у разі загрози платоспроможності банку (ч. 1 ст. 75); 2) тимчасова адміністрація приступає до виконання своїх обов’язків негайно після прийняття рішення про її призначення (ч. 3 ст. 75); 3) керівником тимчасової адміністрації є тимчасовий адміністратор, який призначається НБ України; 4) НБ України має право на період тимчасової відсутності тимчасового адміністратора уповноважити виконання його функцій особу, яка відповідає вимогам, установленим цим Законом до тимчасового адміністратора (ч. 5 ст. 75); 5) тимчасовим адміністратором може бути: а) юридична особа, яка здійснює професійну діяльність щодо тимчасової адміністрації та/або ліквідації банків, щодо надання аудиторських, юридичних або консультаційних послуг і має не менше трьох працівників із сертифікатом НБ України на право здійснення тимчасової адміністрації та/або ліквідації банку; б) незалежний експерт (за договором); в) службовець НБ України (ч. 2 ст. 76); 6) до участі у тимчасовій адміністрації допускаються лише особи, які мають сертифікат НБ України на право здійснення тимчасової адміністрації та ліквідації банку, високі професійні та моральні якос­ті, бездоганну ділову репутацію, економічну чи юридичну освіту та досвід, необхідний для виконання функцій тимчасового адміні- стратора.

Зауважу, що Верховною Радою України 23 лютого 2012 р. прийнятий Закон «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» № 4452-VІ, який, згідно з п. 1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення», набере чинності через шість місяців з дня його опублікування. Закон опубліковано 21 березня 2012 р. (Див.: ГУ. – 2012. – 21 березня), тобто він набере чинності 23 вересня 2012 р. З набранням чинності названим Законом втратить чинність Закон «Про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб».

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», цим Законом установлюються правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі – ФГВФО), порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також регулюються відносини між фондом, банками, Національним банком України, визначаються повноваження та функції Фон- ду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків.

Згідно зі ст. 3 названого Закону, за своїм правовим статусом ФГВФО є економічно самостійною установою, що виконує спеціальні функції у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку,– юридичною особою публічного права, яка має відокремлене майно, яке є об’єктом права державної власності і перебуває у господарському віданні ФГВФО, який є установою, що не має на меті отримання прибутку. Керівними органами ФГВФО є адміністративна рада та виконавча дирекція.

Однією з функцій ФГВФО є здійснення процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку, у тому числі шляхом здійснення тимчасової адміністрації та ліквідації банків, організація відчуження активів і зобов’язань неплатоспроможного банку, продаж неплатоспроможного банку або створення та продаж перехідного банку, тобто ФГВФО буде здійснювати функції, які нині здійснює НБ України.

Відповідно до ст. 5 названого Закону, ФГВФО підзвітний Кабінету Міністрів України на Національному банку України. Підзвітність Фонду означає: 1) делегування та відкликання КМ України сво- го представника в адміністративну раду Фонду; 2) делегування та відкликання НБ України своїх представників в адміністративну раду Фонду.

Законом «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» від 23 лютого 2012 р. встановлено, що: 1) процедура виведення неплатоспроможного банку з ринку та здійснення тимчасової адміністрації в банку здійснюється ФГВФО і розпочинається на наступний робочий день після офіційного отримання рішення НБ України про віднесення банку до категорії неплатоспроможних (ч. 1 ст. 34); 2) виконавча дирекція ФГВФО не пізніше наступного робочого дня після отримання зазначеного рішення НБ України призначає з-поміж працівників Фонду та вживає дії, передбачені планом врегулювання уповноважену особу Фонду (ч. 3 ст. 34); 3) під час тимчасової адміністрації Фонд має повне і виняткове право управляти банком відповідно до цього Закону, нормативно-правових актів Фонду (ч. 5 ст. 34); 4) тимчасовим адміні- стратором неплатоспроможного банку та ліквідатором банку (крім лікві­дації банку за рішенням власників) є Фонд, який здійснює тимчасову адміністрацію та ліквідацію банку через призначену виконавчою дирекцією уповноважену особу Фонду (ч. 1 ст. 35).

З дня призначення уповноваженої особи Фонду призупиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, спостереж­ної ради і правління (ради директорів) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту). Уповноважена особа Фонду від імені Фонду набуває всі повноваження органів управління банку та органів контролю з дня початку тимчасової адміністрації і до її припинення. На період тимчасової адміністрації усі структурні підрозділи, органи та посадові особи банку підпорядковуються у своїй діяльності уповноваженій особі Фонду і діють у визначених нею межах та порядку (частини 1, 2 ст. 36). Повноваження уповноваженої особи Фонду, яка діє від імені Фонду, визначені ст. 37 Закону від 23 лютого 2012 р.

На виконання своїх повноважень уповноважена особа Фонду: 1) діє без довіреності від імені банку, має право підпису будь-яких договорів (правочинів), інших документів від імені банку; 2) видає накази та розпорядження, дає доручення, обов’язкові до виконання працівниками банку (ч. 2 ст. 37 Закону).

Наведені положення Закону від 23 лютого 2012 р. щодо підстав і порядку здійснення ФГВФО тимчасової адміністрації неплатоспроможного банку дають підстави для оригінального (специфічного) висновку щодо правового (юридичного) статусу уповноваженої особи Фонду. Оскільки уповноваженою особою Фонду може бути лише пра­цівник Фонду, то юридичний (правовий) статус уповноваженої особи Фонду є своєрідним (специфічним) – вона є представником органу (установи) контрольно-регулятивної влади, який за спеціальним повноваженням, яким він наділяється Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, здійснює від імені Фонду організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції органів управління банку.

Згідно з чинним Законом «Про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб» (ФГВФО) від 20 вересня 2001 р. ФГВФО є державною спеціалізованою установою, яка виконує функції державного управління у сфері гарантування вкладів фізичних осіб. Фонд є юридичною особою, має відокремлене майно, яке є об’єктом права державної власності і перебуває у його повному господарському віданні. Фонд діє на підставі Положення про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, яке затверджується Кабінетом Міністрів України та Національним банком України (ст. 8 Закону).

Керівними органами ФГВФО є адміністративна рада та виконавча дирекція. Адміністративна рада формується у складі п’яти осіб шляхом делегування до її складу двох представників Кабінету Міністрів України, двох представників Національного банку України, одного представника асоціації банків. Очолює адміністративну раду голо- ва, який щорічно обирається адміністративною радою з-поміж її членів.

Члени адміністративної ради не можуть бути членами органів управління або акціонерами будь-якого банку.

Повноваження адміністративної ради визначені ст. 14, а її Голови – ст. 17 Закону від 20 вересня 2001 р.

Питання, що пов’язані з поточною діяльністю Фонду, вирішує виконавча дирекція, яку очолює директор – розпорядник Фонду. Члени виконавчої дирекції, кількісний склад якої затверджується адміні- стративною радою, та її директор – розпорядник призначаються на по­сади та звільняються з посад адміністративною радою.

Юридичний статус членів виконавчої дирекції та працівників Фонду, його організаційна структура Законом від 20 вересня 2001 р. не визначаються. Організаційна структура Фонду затверджується адміністративною радою (ст. 14 Закону).

Директор-розпорядник Фонду керує його поточною діяльністю, розподіляє обов’язки між членами виконавчої дирекції, призначає на посади та звільняє з посад працівників Фонду, приймає рішення з усіх питань діяльності Фонду, крім віднесених до компетенції адміністративної ради та її голови, а також виконавчої дирекції Фонду.

Юридичний статус Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР), яка, згідно зі ст. 5 Закону «Про державне регулювання ринків цінних паперів в Україні» від 30 жовтня 1996 р. № 448/96-ВР здійснює державне регулювання ринку цінних паперів, визначається ст. 6 названого Закону – вона є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України і підзвітним Верховній Раді України. НКЦПФ складається з комісії як колегіального органу та центрального апарату і здійснює свої повноваження через центральний апарат і свої територіальні органи.

Голова, члени НКЦПФР, керівні працівники та спеціалісти центрального апарату і відповідних територіальних органів є державними службовцями (ч. 5 ст. 6 Закону).

НКЦПФР як колегіальний орган утворюється у складі Голови Комісії та шести членів Комісії, які призначаються на посади та звільняються з посад Президентом України шляхом видання відповідного указу.

Завдання НКЦПФР визначені ст. 7, а повноваження – ст. 8 Закону від 30 жовтня 1996 р. Права уповноважених осіб НКЦПФР, якими є Голова та члени НКЦПФР, а також уповноважені Комісією посадові особи, визначені ст. 9 Закону.

Юридичний статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (Нацкомфінпослуг), утвореної Указом Президента України від 23 листопада 2011 р. № 1070 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг», на виконання Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», чітко не визначений. Відповідно до п. 1 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, затвердженим названим Указом Президента України, Нацкомфінпослуг є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України. Одним із основних завдань Нацкомфінпослуг визначено здійснення в межах своїх повноважень державного регулювання та нагляду за наданням фінансових послуг і дотримання законодавства у відповідній сфері (підпункт 4 п. 3 Положення). Пунктом 16 Положення визначено, що Нацкомфінпослуг є юридичною особою, має відокремлене майно, що є державною власністю, самостійний баланс, рахунки в органах державної казначейської служби України, печатку із зображенням Герба України та своїм найменуванням.

Схемою організації та взаємодії центральних органів виконавчої влади, затвердженої Указом Президента України від 9 грудня 2010 р. № 1085 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади», Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України визнавалась центральним органом виконавчої влади. Указом Президента України від 23 листопада 2011 р. № 1069 «Про ліквідацію Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг Украї­ни» з розділу ІІ зазначеної Схеми організації та взаємодії центральних органів виконавчої влади виключений абзац «Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг», тобто Нацкомфінпослуг за своїм юридичним (правовим) статусом не є центральним органом виконавчої влади.

Статтею 24 Закону «Про центральні органи виконавчої влади» до центральних органів виконавчої влади зі спеціальним статусом віднесені Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України та Державний комітет телебачення і радіомовлення України. При цьому ч. 1 цієї статті передбачено, що Президентом України можуть бути утворені інші центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом. Такими органами, згідно із затвердженою Указом Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» від 9 грудня 2010 р. № 1085/2010 Схемою організації та взаємодії центральних органів виконавчої влади, є також Адміністрація Державної служби спеціального зв’язку та захисту інфор­мації України і Національне агентство України з питань державної служби.

Статус Вищої ради юстиції визначено ст. 1 Закону «Про Вищу раду юстиції» від 15 січня 1998 р., згідно з якою Вища рада юстиції є колегіальним, незалежним органом, відповідальним за формування високопрофесійного суддівського корпусу, здатного кваліфіковано, сумлінно та неупереджено здійснювати правосуддя на професійній основі, а також за прийняття рішень стосовно порушень суддями і прокурорами вимог щодо несумісності та у межах своєї компетенції про їх дисциплінарну відповідальність (ч. 2 ст. 1 Закону). Згідно зі ст. 5 цього Закону, Верховна Рада України, Президент України, з’їзд суддів України, з’їзд адвокатів України, з’їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ призначають до Вищої ради юстиції, по три члени, всеукраїнська конференція працівників прокуратури – двох членів Вищої ради юстиції. До складу Вищої ради юстиції входять також за посадою Голова Верховного Суду України, Міністр юстиції України та Генеральний прокурор України. Статтею 3 названого Закону визначено повноваження Вищої ради юстиції: 1) вносить подання Президенту України про призначення суддів на посади або про звільнення їх з посад; 2) розглядає справи і приймає рішення стосовно порушення суддями і прокурорами вимог щодо несумісності; 3) здійснює дисциплінарне провадження стосовно суддів Верховного Суду України; 4) розглядає скарги на рішення про притягнення до дис­циплінарної відповідальності суддів апеляційних та місцевих судів, а також прокурорів. Статтями розділу IV цього Закону визначається порядок вирішення Вищою радою юстиції питань, що належать до її компетенції.

Потребувало відповіді і питання про правовий статус членів кваліфікаційних комісій суддів та рад суддів, зокрема Ради суддів України, при прийнятті ними рішень з питань, які були віднесені Законом «Про судоустрій України» до повноважень цих органів, а також виконавчих органів цих органів.

Статтею 73 Закону «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р., який втратив чинність у зв’язку з набранням чинності Законом «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. передбачалось, що постійно діючими органами в системі судоустрою України є кваліфікаційні комісії суддів, повноваження яких визначаються Конституцією України та цим Законом, проте у Конституції України кваліфікаційні комісії суддів взагалі не згадуються як органи, що діють у системі судоустрою України.

Завдання кваліфікаційних комісій суддів, їх види, склад, порядок формування, повноваження, організація роботи та права членів кваліфікаційних комісій визначались статтями 73–101 Закону «Про судоустрій України», згідно з ч. 3 ст. 73 якого члени кваліфікаційних комісій суддів здійснюють свої повноваження на громадських засадах і на час роботи в комісіях звільняються від виконання службових обов’язків за основним місцем роботи із збереженням середнього заробітку. Статтею 75 Закону «Про судоустрій України» визначалось, що кваліфікаційні комісії суддів діють у складі 11 членів, а Вища кваліфікаційна комісія суддів України – у складі 13 членів, два з яких призначаються, згідно з ч. 2 ст. 76 Закону, постановою Верховної Ради України з-поміж осіб, які не є народними депутатами України. Проте ні ст. 85 Конституції України, якою визначаються повноваження Верховної Ради України, ні іншими статтями Конституції України до повноважень Верховної Ради України не віднесено призначення двох членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів.

Потребує відповіді і питання, чи є члени кваліфікаційних комісій при здійсненні своїх повноважень представниками влади, а якщо є, то якої – судової чи виконавчої. Згідно з ч. 2 ст. 1 Закону «Про судоустрій України» судова влада реалізується шляхом здійснення правосуддя у формі цивільного, господарського, адміністративного, кримінального, а також конституційного судочинства, з чого випливає, що кваліфікаційні комісії суддів не є органами судової влади, а їх члени – представ­никами судової влади. Статтею 1 Закону «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. встановлено, що судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними згідно із Законом, а реалізовують судову владу професійні судді, та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні шляхом здійснення правосуддя в рамках відповідних судових процедур. Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Система судів загальної юрисдикції відповідно до Конституції України будується за принципами територіальності, спеціалізації та інстанційності. Систему судів загальної юрисдикції становлять: 1) місцеві суди; 2) апеляційні суди; 3) вищі спеціалізовані суди; 4) Верховний Суд України. Найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції є Верховний Суд України, а вищими судовими органами спеціалізованих судів є відповідні вищі спеціалізовані суди. Суди загальної юрисдикції спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення (статті 17, 18 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Питання про порядок призначення суддів на адміністративні посади, якими вважаються посади голови суду та заступника (заступників) голови суду, а у Верховному Суді України адміністративними посадами також вважаються посади Першого заступника та заступників – секретарів палат Голови Верховного Суду України а також заступників секретарів палат визначено ст. 20 Закону «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2011 р. зі змінами, внесеними згідно із Законом № 3932-VI від 20 жовтня 2011 р. Голова місцевого суду, його заступник, голова апеляційного суду, його заступники, голова вищого спеціалізованого суду, його заступники призначаються на посади строком на п’ять років з-поміж суддів цього суду та звільняються з посад Вищою радою юстиції за поданням відповідної ради суддів. Голова Верховного Суду України, Перший заступник Голови Верховного Суду України, заступники Голови Верховного Суду України – секретарі судових палат та заступники секретарів судових палат обираються на посади і звільняються з посад Пленумом Верховного Суду України у порядку, визначеному статтями 42–44 Закону «Про судоустрій і статус суддів».

Заступник Голови Верховного Суду України одночасно є секретарем судової палати. Секретар судової палати Верховного Суду України, зокрема організовує роботу відповідної судової патати та головує на її засіданнях, організовує ведення та аналіз судової статистики, вивчення і узагальнення судової практики у справах, розглянутих судовою палатою. Секретар судової палати має заступника, який обирається на посаду строком на п’ять років та звільняється з посади Пленумом Верховного Суду України (частини 3, 4 ст. 44 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Судові палати з розгляду окремих категорій справ у межах відповідної судової юрисдикції вищого спеціалізованого суду очолює секретар судової палати, який призначається з-поміж суддів цього суду. Рішення про утворення судової палати, її склад, а також про призначення секретаря судової палати приймається зборами суддів вищого спеціалізованого суду за пропозицією голови суду. Секретар судової палати організовує роботу відповідної палати, контролює здійснення аналізу та узагальнення судової практики у справах віднесених до ком­петенції палати (ст. 31 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Рада суддів є органом суддівського самоврядування, яка виконує функції суддівського самоврядування у період між конференціями суддів, а Рада суддів України – у період між з’їздами суддів України. До компетенції ради суддів належить вирішення відповідно до закону питань, пов’язаних з призначенням суддів на адміністративні посади в судах (п. 3 ч. 4 ст. 111 Закону), а до компетенції Ради суддів України – вирішення питань щодо призначення суддів на адміністративні посади в судах у випадках і в порядку, передбачених цим Законом (п. 4 ч. 5 ст. 116 Закону). Проте сам Закон «Про судоустрій України» не визначав порядок призначення суддів на адміністративні посади». Рада суддів України рішенням від 31 травня 2007 р. № 50 «Щодо призначення суддів на адміністративні посади в судах загальної юрисдикції та звільнення з цих посад», констатувавши відсутність законодавчого врегулювання порядку призначення суддів на адміністративні посади в судах загальної юрисдикції та звільнення з цих посад, вирішила: «1. Раді суддів України призначати суддів на посади голів, заступників голів судів загальної юрисдикції та звільняти з таких посад (крім адміністративних посад у Верховному Суді України) до врегулювання цього питання в законодавчому порядку» (Див.: Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 6. – С. 10).

Судову систему України становлять суди загальної юрисдикції та суд конституційної юрисдикції. Суди загальної юрисдикції утворюють єдину систему судів (ст. 3 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

У підпункті 3.3 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 22 грудня 2009 р. № 34-рп/2009 у справі за конституцій­ним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положень статей 102, 103, 116 Закону України «Про судоустрій України» (справа про призначення суддів на адміністративні посади) робиться висновок, що положення п. 4 частини п’ятої ст. 116 Закону «Про судоустрій України», вирішує питання щодо призначення суддів на адміністративні посади в судах у випадках і порядку, перед­бачених цим Законом, у системному зв’язку з положенням першого речення частини п’ятої ст. 20 Закону необхідно розуміти як таке, що дає Раді суддів України право вирішувати питання про рекомендацію кандидатури конкретного судді для призначення його на посаду голови суду, заступника голови суду. Конституційний Суд України вважає (дійшов висновку) що така рекомендація є обов’язковою скла­довою законодавчо визначеної процедури вирішення кадрових питань, тому орган (посадова особа), повноважний приймати рішення про призначення на відповідні посади чи звільнення з них, не має права вирішувати такі питання на свій розсуд без відповідної рекомендації.

У рішенні Конституційного Суду України зазначається, що положення п. 4 частини п’ятої ст. 116 Закону України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р., згідно з яким Рада суддів України вирішує питання щодо призначення суддів на адміністративні посади в судах у випадках і порядку, передбачених цим Законом, у системному зв’язку з положенням його першого речення частини п’ятої ст. 20 треба розуміти так, що Рада суддів України повноважна давати рекомен­дації стосовно такого призначення тому органу (посадовій особі), який законом наділений цими повноваженнями. Цим рішенням Конституційний Суд України зобов’язав «Верховну Раду України невідкладно виконати Рішення Конституційного Суду України від 16 травня 2007 року № 1-рп/2007 щодо законодавчого врегулювання питання про призначення судді на посаду голови суду, заступника голови суду та звільнення його з цієї посади» (п. 3 резолютивної частини Рішення від 22 грудня 2009 р. № 34-рн/2009).

Зазначу, що стосовно прийнятого рішення висловлена окрема думка суддями Конституційного Суду України А. О. Дідківським та В. І. Шиш­кіним. А. О. Дідківський вважає, що конституційне провадження у зазначеній справі підлягало припиненню, а Конституційний суд України з власної ініціативи витлумачив положення п. 4 частини п’ятої ст. 116 Закону, проте жодного тлумачення положень п. 4 частини п’ятої ст. 116 Закону Рішення Конституційного Суду України не містить. А. О. Дід­ківський зазначає, що фактично в мотивувальній та резолютивній частинах здійснена спроба дати офіційне тлумачення окремих положень першого речення частини п’ятої ст. 20 Закону, знову таки ж з влас­ної ініціативи (Див.: Закон і бізнес. – 26.12.2009 р.– 05.01.2010 р. – № 52. – С. 12). На думку В. І. Шишкіна, з огляду на граматичний і телеологічний аналіз словосполучення «вирішує питання щодо призначення», можна вважати, що законодавець надав Раді суддів України повноваження вирішувати питання щодо призначення суддів на адміністративні посади з прийняттям завершального (остаточного) рішення у тому порядку, який для неї має бути конкретизований у Законі (Закон і бізнес. – 26.12.2009–05.01.2010. – № 52. – С. 13). При цьому В. І. Шишкін також зазначає стосовно рішення від 22 грудня 2009 р. № 34-рп/2009, що автори клопотання не ставили питання про тлумачення положень ст. 20 Закону «Про судоустрій України».

Таким чином, Конституційний Суд України вирішив, що Рада суддів України не повноважна приймати остаточне рішення про призначення суддів на посади голови суду та заступника голови суду, а отже рішення Ради суддів України від 31 травня 2007 р. № 50 було незаконним. У зв’язку з цим виникало питання про легітимність виконання обов’язків голови суду чи заступника голови суду особами, призначеними на відповідні посади рішеннями Ради суддів України у 2007–2009 р. до 22 грудня 2009 р.

Законом «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. перед­бачено створення лише Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (ВККС), яка є постійно діючим органом у системі судоустрою України. ВККС є юридичною особою, порядок роботи ВККС визначається її регламентом, прийнятим більшістю від загального складу ВККС. Повноваження ВККС визначаються ст. 91 Закону «Про судоустрій і статус суддів». ВККС діє у складі одинадцяти членів, шість з яких призначаються з’їздом суддів України, два – з’їздом представників юридичних вищих навчальних закладів і наукових установ, і по одному – Міністром юстиції України, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини та Головою Державної Судової адміністрації України. Члени ВККС на час здійснення повноважень відряджаються до Комісії. Члени ВККС, призначені з-поміж суддів, не можуть здійснювати правосуддя. При цьому за ними зберігається право брати участь у вирішенні питань, що розглядаються органами суддівського самоврядування, а за суддями Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів – також у вирішенні питань, що розглядаються пленумами цих судів. Інші члени ВККС не можуть виконувати професійних повноважень за основним місцем роботи (статті 90–92 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Для організаційного забезпечення діяльності ВККС створюється секретаріат, а з метою здійснення членами ВККС належної перевірки наявності підстав для притягнення суддів місцевих та апеляційних судів до дисциплінарної відповідальності діє служба дисциплінарних інспекторів, до складу якої входять 33 дисциплінарних інспектори. За кожним членом ВККС закріплюється три дисциплінарних інспектори.

Законом «Про судоустрій і статус суддів» не визнається юридичний статус працівників секретаріату та дисциплінарних інспекторів ВККС. Частиною 4 ст. 98 Закону лише встановлено, що розмір заробітної плати працівників секретаріату та дисциплінарних інспекторів, їх побутове забезпечення і рівень соціального захисту визначаються Законом України «Про державну службу», іншими нормативно-правовими ак­тами і не можуть бути меншими, ніж у відповідних службовців апаратів центральних органів виконавчої влади.

Для вирішення питань внутрішньої діяльності судів в Україні діє суддівське самоврядування – самостійне колективне вирішення зазначених питань судами. Організаційними формами суддівського само­врядування є збори суддів, ради суддів, конференції суддів, з’їзд суддів України. Здійснюється суддівське самоврядування в Україні через: 1) збори суддів місцевого суду, апеляційного суду, вищого спеціалізо­ваного суду, Верховного Суду України; 2) ради суддів відповідних судів; 3) конференції суддів відповідних судів; 4) Раду суддів України; 5) з’їзд суддів України. Порядок здійснення суддівського самоврядування визначається відповідно до Конституції України Законом «Про судоустрій і статус суддів», іншими законами, а також регламентами і положеннями, що приймаються органами суддівського самоврядування згідно із Законом «Про судоусрій і статус суддів» (статті 113, 114 цього Закону).

Організаційне забезпечення діяльності органів судової влади здійснюється Державною судовою адміністрацією України (ДСА України) у межах повноважень, установлених ст. 146 Закону «Про судоустрій і статус суддів». ДСА України підзвітна з’їзду суддів України. Територіальні управління ДСА України утворюються в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Посадові особи ДСА України, її територіальних управлінь є державними службовцями. По­ложення про ДСА України затверджується Радою суддів України. (ст. 145 Закону «Про судоустрій і статус суддів»). Таке Положення Радою суддів України затверджене рішенням від 22 жовтня 2012 р. № 12.

Розпорядженням КМ України від 7 грудня 2011 р. № 1230-р визначено, відповідно до ст. 25 Закону «Про державну службу», до яких категорій посад державних службовців належать посади працівників Державної судової адміністрації України (Див.: ОВУ. – 2011. – № 95. – Ст. 3470).

Ранги державного службовця керівникам апаратів апеляційного суду, вищого спеціалізованого суду, Верховного Суду України, їх заступникам, працівникам ДСА України та її територіальних управлінь присвоює Голова ДСА України. Ранги державного службовця керівнику апарату місцевого суду, його заступнику присвоює начальник територіального управління ДСА України (статті 147, 148 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Організаційне забезпечення роботи суду здійснює його апарат, який очолює керівник апарату, який призначає на посаду та звільняє з посади працівників апарату суду. Правовий статус працівників апарату суду визначається Законом «Про державну службу». Умови оплати праці, матеріально-побутового, медичного, санаторно-курортного і транспортного забезпечення працівників апарату суду визначаються на засадах, що встановлені для відповідної категорії працівників апаратів центральних та місцевих органів виконавчої влади (ст. 143 цього Закону).

Кожний суддя суду загальної юрисдикції може мати помічника, правовий статус і умови діяльності якого визначаються Законом «Про судоустрій і статус суддів» і Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України. Помічники суддів прикріплюються для кадрового та фінансового обслуговування до апарату відповідного суду, на них поширюється дія Закону «Про державну службу» (частини 1, 3 ст. 151 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Згідно зі ст. 153 Закону «Про судоустрій і статус суддів» у кожному суді діє служба судових розпорядників, які забезпечують додержання особами, які перебувають у суді, встановлених правил, виконання ними розпоряджень головуючого в судовому засіданні. Судові розпорядники призначаються на посаду і звільняються з посади керівником апарату відповідного суду. Порядок створення та діяльності служби судових розпорядників визначається положенням, що затверджується Головою ДСА України за погодженням із Радою суддів України (ст. 153 Закону «Про судоустрій і статус суддів»). Правового статусу судових розпорядників Закон «Про судоустрій і статус суддів» не визначає. На мій погляд, судові розпорядники при виконанні своїх функцій є представниками виконавчої влади і є службовими особами.

Наказом Державної судової адміністрації України від 14 липня 2011 р. № 112 затверджено Положення про службу судових розпоряд­ників та організацію її діяльності (ОВУ. – 2011. – № 59. – Ст. 2398). Згідно з Положенням служба судових розпорядників: а) утворюється та діє у кожному суді загальної юрисдикції для забезпечення додержання особами, які перебувають у суді, встановлених правил, ви­конання ними розпоряджень головуючого в судовому засіданні; загальне керівництво та організаційне забезпечення діяльності служби судових розпорядників здійснює СА України та її територіальні управління; організаційне забезпечення діяльності служби судових розпорядників у Верховному Суді України, вищих спеціалізованих та апеляційних судах здійснює ДСА України, а у місцевих судах – територіальні управління; б) підпорядковується голові та керівнику апарату суду і є структурним підрозділом (сектором, відділом) апарату суду. Правовий статус судових розпорядників визначається Законом України «Про державну службу». До складу служби судових розпорядників входять старші судові розпорядники та судові розпорядники, які призначаються на посаду та звільняються з посади керівником апарату суду. У своїй діяльності судові розпорядники керуються Законом України «Про судоустрій і статус суддів», вимогами процесуальними закону, відповідними правилами та інструкціями, розпорядженнями голови суду та головуючого в судовому засіданні, а їх права та обов’язки визначені у п. 5 Положення про службу судових розпорядників та організацію її діяльності. Посадові обов’язки та повноваження судових розпорядників визначаються у п. 5 Положення про службу судових розпорядників та організацію її діяльності, положеннями про відповід­ний структурний підрозділ апарату суду, а також посадовими інструкціями, які затверджуються керівником апарату суду.

Відповідно до підпункту 5.1 названого Положення судові розпорядники мають, зокрема, право: за дорученням голосуючого робити зауваження учасникам судового процесу та іншим особам, присутнім у залі судового засідання, в разі порушення ними встановлених правил або невиконання розпоряджень головуючого в судовому засіданні вимагати від таких осіб додержання порядку та вживати відповідних заходів щодо усунення порушень видаляти з приміщення суду та зали судового засідання за розпорядженням голови суду або головуючого судді осіб, які відмовляються виконувати їхні законні вимоги, проявляють неповагу до суду, порушують громадський порядок у приміщенні суду та процесуальний порядок здійснення судочинства тощо.

Згідно з підпунктами 5.3 та 5.4 Положення судові розпорядники не повинні допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи заподіяти шкоду підприємствам, установам, організаціям і громадянам, принизити їх честь та гідність, а також вчинення інших неправомірних дій, а у випадку невиконання чи неналежного виконання своїх службових обов’язків, визначених підпунктом 5.2 Положення, судові розпорядники несуть відповідальність згідно із законодавством України.

Аналіз характеру і змісту прав і обов’язків (повноважень) судових розпорядників свідчить про те, що вони під час виконання посадових обов’язків у взаємовідносинах із учасниками судового процесу та іншими особами, присутніми у залі судового засідання, виступають як представники виконавчої влади – службові особи, які здійснюють функ­ції представника влади.

Повноваження народного депутата України починаються після складання ним присяги на вірність Україні перед Верховною Радою України з моменту скріплення присяги особистим підписом під її текстом. Народний депутат не може брати участі у засіданнях Верховної Ради України та її органів, а також здійснювати інші депутатські повноваження до того часу, поки він не скріпить присягу особистим підписом під її текстом. Відмова скласти та підписати присягу має наслідком втрату депутатського мандата. Припиняються повноваження народного депутата з моменту відкриття першого засідання Верховної Ради України нового скликання (ст. 2 Закону «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1992 р. в редакції Закону від 22 березня 2001 р.; ст. 79 Конституції України).

Згідно зі ст. 104 Конституції України, новообраний Президент Ук­раїни вступає на пост не пізніше ніж через тридцять днів після офіційного оголошення результатів виборів з моменту складання присяги народові на урочистому засіданні Верховної Ради України. Текст присяги, яку складає Президент України, встановлений ч. 3 ст. 104 Конституції України. Президент, обраний на позачергових виборах, складає присягу у п’ятиденний строк після офіційного оголошення результатів виборів.

Статтею 17 Закону «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. встановлено, що громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу, текст якої сформульований у час­тині другій цієї статті, підписують текст Присяги, який зберігається за місцем роботи, а у трудовій книжці державного службовця робиться запис про прийняття Присяги.

Функції Верховної Ради України як єдиного органу законодавчої влади в Україні можна поділити на два види: 1) прийняття рішень на пленарних засіданнях Верховної Ради з питань, віднесених ст. 85 Конституції України до повноважень Верховної Ради України; 2) здійснення парламентського контролю у межах, визначених Конституцією України та законом.

Питання про види функцій Верховної Ради України та їх зміст є вельми дискусійним¹. Слід погодитись із Х. В. Приходько, що серед основних (пріоритетних) функцій Верховної Ради України слід виділити такі, як: представницька, законодавча, установча, контрольна, фінансова, зовнішньоекономічна².

Для кримінального права в аспекті вирішення питання (відповіді на питання), чи є народний депутат України службовою особою – пред­ставником влади, а відтак чи може народний депутат України визнаватись суб’єктом злочинів у сфері службової діяльності, суттєве значення має визначення змісту законодавчої і контрольної (парламентського контролю) функцій, а також так званої установчої (державотворчої та організаційної) функції, яка виділяється окремими вченими.

Контрольна функція (функція парламентського контролю), на мій погляд, реалізується шляхом: 1) здійснення контролю за діяльністю Кабінету Міністрів України згідно з пунктами 11, 13 ч. 1 ст. 85 Конституції України, та заслуховування звітів керівників центральних органів виконавчої влади на пленарних засіданнях Верховної Ради та на засі­даннях комітетів Верховної Ради України; 2) контролю за дотриманням прав і свобод людини і громадянина через інститут Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 3) прийняття рішень про направлення запитів до Президента України згідно з п. 34 ч. 1 ст. 85 Конституції України (запитів на вимогу народного депутата України, групи народних депутатів України чи комітету Верховної Ради України); 4) звернень народних депутатів України із запитами до органів Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, до керівників інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також до керівників підприємств, установ і організацій, розташованих на території України, незалежно від їх підпорядкування і форм власності; 5) утворення тимчасових спеціальних і тимчасових слідчих комісій; 6) реалізації народними депутатами наданих їм Конституцією України та Законом «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1992 р. в редакції Закону від 22 березня 2001 р. прав на депутатський запит (ст. 15 Закону), депутатське звернення (ст. 16 Закону) та прав у взаємовідносинах із органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, об’єднаннями громадян України та іноземних держав (ст. 17 Закону), а також у взаємовідносинах із засобами масової інформації, на забезпечення інформацією та на її використання (статті 18, 19 Закону).

Законом «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України» від 15 січня 2009 р., який рішенням Конституційного Суду України від 10 вересня 2009 р. № 20-рп/2009 у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (консти­туційності) Закону України «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України» (Закон і бізнес. – 2009. – 19–25 вересня) визнаний таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), а тому втратив чинність «з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення», тобто втратив чинність з 10 вересня 2009 р.¹, був визначений правовий статус зазначених комісій, їх повноваження та ор­ганізаційні основи діяльності.

Тимчасова слідча комісія Верховної Ради України – колегіальний тимчасовий орган Верховної Ради України, що утворюється із числа народних депутатів України, завданням якого є здійснення парламент­ського контролю шляхом проведення розслідування з питань, що становлять суспільний інтерес (ч. 1 ст. 1 Закону).

Спеціальна тимчасова слідча комісія Верховної Ради України – колегіальний тимчасовий орган Верховної Ради України, що утворюється у складі народних депутатів України, спеціального прокурора і спеціальних слідчих, завданням якого є проведення розслідування обставин щодо вчинення Президентом України державної зради або іншого злочину, викладених у підписаному більшістю народних депу­татів України від конституційного складу Верховної Ради України поданні про ініціювання питання про усунення Президента України з поста в порядку імпічменту (ч. 2 ст. 1 Закону).

Тимчасова спеціальна комісія Верховної Ради України – колегіальний тимчасовий орган Верховної Ради України, що утворюється із числа народних депутатів України для підготовки і попереднього розгляду питань, а також для підготовки і доопрацювання проектів законів та інших актів Верховної Ради України на правах головного комітету, як­що предмет правового регулювання таких проектів не належить до пред­метів відання комітетів, утворених Верховною Радою України, крім випадку утворення спеціальної комісії для продовження роботи над законопроектом про внесення змін до Конституції України (ч. 3 ст. 1 Закону).

Для забезпечення належних умов роботи тимчасової слідчої комісії, спеціальної тимчасової слідчої комісії та тимчасової спеціальної комісії утворюється її секретаріат, до якого входять працівники Апарату Верховної Ради України та/або залучені фахівці за строковим трудовим договором у кількості не більше двох осіб. Секретаріат зазначених комісій здійснює організаційно-інформаційне, консультативно-правове, методичне забезпечення, ведення діловодства відповідної комісії (час­тини 1, 3 ст. 33 Закону).

Очевидно, що народні депутати України, які входять до складу слідчих та спеціальної комісії, при виконанні покладених на них функ­цій виступають як представники влади (законодавчої). Представниками влади є і спеціальний прокурор та спеціальні слідчі, які входять до складу спеціальної тимчасової слідчої комісії.

Кримінальним законом передбачена відповідальність за втручання у діяльність державного діяча (ст. 344 КК) та за перешкоджання діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351 КК).

Під втручанням у діяльність державного діяча кримінальний закон розуміє незаконний вплив у будь-якій формі на державного діяча з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків, або добитися прийняття незаконних рішень. Кваліфікованим видом складу злочину є вчинення зазначених дій службовою особою (ч. 2 ст. 344 КК). Перешкоджанням діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради законом визнається невиконання службовою особою законних вимог народного депутата України, депутата місцевої ради, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправ­дивої інформації (ч. 1 ст. 351 КК). Крім того, ч. 2 ст. 351 КК передбачена відповідальність службових осіб за невиконання законних вимог комітетів Верховної Ради України чи тимчасових слідчих комісій Вер­ховної Ради України, за створення штучних перешкод у їх роботі та за надання недостовірної інформації.

Суттєвим у визначенні поняття перешкоджання діяльності депутатів, яке дається у ч. 1 ст. 351 КК, є положення, що воно може виражатись і у невиконанні службовою особою їх законних вимог, з чого випливає, що депутати всіх рівнів можуть вимагати від службових осіб вчинити (невчинити) певні дії, які повинні бути виконані службовою особою, якій вони адресовані.

Перешкоджання народному депутату України як державному діячу виконанню ним службових обов’язків та перешкоджання діяльності депутату будь-якої ради у формі створення штучних перешкод у їх роботі виражається у вчинені службовою особою діянь, якими унеможливлюється виконання депутатами своїх повноважень, створюються чи невідвертаються існуючі перепони (перешкоди) їх виконання. Такі дії можуть виражатись, зокрема, у блокуванні роботи відповідної ради шляхом блокування (захоплення) трибуни, відключення системи голосування, відключення мікрофонів, відключення електроенергії, бло­кування входів до залу пленарних засідань ради тощо.

Фактично дії народних депутатів Верховної Ради України, якими час від часу здійснюється блокування роботи пленарних засідань Вер­ховної Ради України, містять ознаки складів злочинів, передбачених статтями 344 та 351 КК, оскільки такими діями інші депутати позбавляються можливості виконання ними своїх службових обов’язків – обов’язків депутата відповідної ради.

Службові злочини характеризуються, що відображено і в законодавчому визначенні складів злочинів, передбачених статтями 364 та 365 КК, і трапляється на практиці, саме зловживанням особою своїм службовим становищем, наданими особі повноваженнями, в тому числі вчиненням дій, які є перевищенням наданих повноважень.

Порушенням обов’язків у формі (вигляді) їх невиконання чи неналежного виконання характеризують лише один загальний склад злочинів у сфері службової діяльності – службова недбалість (службова халатність), об’єктивна сторона якого законодавцем визначається як невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них.

Під обов’язком розуміється те, що слід безвідмовно виконувати відповідно до вимог суспільства або виходячи з власного сумління, чого треба беззастережно дотримуватися, певний обсяг роботи та межі відповідальності, що визначаються посадою; під функцією – коло діяльності когось; під компетенцією – коло повноважень організації, установи, особи, а під повноваженнями – права, надані кому-небудь для здійснення чогось.

Зловжити можна повноваженнями – наданими правами в межах компетенції, а не обов’язками, перевищити можна також повноваження, а не обов’язки. Перевищення повноважень – це вчинення дій, право вчинювати які особі не надане, а зловживання повноваженнями чи становищем – це вчинення дій, які входять до компетенції (кола повноважень) особи.

У Конституції України термін «повноваження» вживається у двох значеннях: 1) для позначення кола питань, що входять до компетенції відповідного органу (посадової особи), його (її) прав та обов’язків, а та­кож його (її) функцій; 2) для визначення проміжку часу (початкового і кінцевого), протягом якого відповідний орган (посадова особа) виконує свої функції.

У законодавчих актах для позначення напрямів і характеру діяльно- сті органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів управління, характеру і виду діянь, які повинні чи можуть ними вчинюватись (здійснюватись), у тому числі посадовими (службовими) осо­бами таких органів, а також службовими особами чи працівниками підприємств, установ, організацій чи їх представниками, вживаються різні терміни (термінопоняття): «завдання», «функції», «повноваження», «компетенція», «обов’язки», «права», «права та обов’язки».

У визначенні посадової особи місцевого самоврядування у Законі «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. (абз. 13 ст. 1 Закону) зазначається, що це особа, яка «має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій», а в аналогічному визначенні у Законі «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 р.,– що це особа, яка має «відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій» (ст. 2 Закону).

Статтею 6 Закону «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» від 30 червня 1993 р. визначаються основні напрями боротьби з організованою злочинністю, а ст. 3 – зав­дання самого Закону. Статтею 4 Закону «Про розвідувальні органи України» від 22 березня 2001 р. визначаються основні завдання розвідувальних органів України, ст. 5 – методи і засоби їх діяльності, ст. 6 – сфери їх діяльності, а ст. 9 – їх права.

Статтею 5 Закону «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 р. в редакції Закону від 21 вересня 1999 р. визначається «компетенція ор­ганів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб у сфері охорони державної таємниці».

Законом «Про Державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 р. в редакції Закону від 24 грудня 1993 р. визначаються: завдання органів державної податкової служби (ст. 2), функції Державної подат­кової адміністрації України (ст. 8), функції державних податкових ад­міністрацій (ст. 9) та державних податкових інспекцій (ст. 10), права органів державної податкової служби (ст. 11), у якій зазначається, що «органи державної податкової служби у випадках, у межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають права і обо­в’язки» і відповідальність посадових осіб органів державної податкової служби (ст. 13), а також повноваження податкової міліції, які вона має відповідно до покладених на неї завдань (ст. 21) та її права (ст. 22).

Стаття 13 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р. визначає завдання та функції – спеціально уповноваженого ор­гану виконавчої влади з питань фінансового моніторингу. При цьому при визначенні функцій Уповноваженого органу, у статті зазначається, що функції, які виконує Уповноважений орган, випливають з покладених на нього завдань. У статті 14 цього Закону, в якій визначаються права Уповноваженого органу, зазначається, що він має право видавати нормативно-правові акти, необхідні для виконання ним завдань та функцій, передбачених ст. 13 цього Закону.

Законом від 6 листопада 2009 р. до Закону були внесені зміни – він був викладений у новій редакції. При цьому були внесені зміни і в назву Закону. Однак Президент України до прийнятого 6 листопада 2009 р. Закону застосував вето.

Стаття 10 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», від 28 листопада 2002 року мала назву «Повноваження центральних органів виконавчої влади та Національного банку України з питань фінансового моніторингу», але в ній визначались лише обов’язки зазначених органів. Статтею 18 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування те­роризму» в редакції Закону від 18 травня 2010 р. № 2258-VІ, яка має назву «Завдання та функції Спеціально уповноваженого органу», визначаються завдання (ч. 1 статті) та функції (ч. 2 статті) Спеціально уповноваженого органу, ст. 14 – повноваження, обов’язки та права суб’єктів державного фінансового моніторингу, ст. 20 – права Спеціально уповноваженого органу, ст. 22 – повноваження державних органів щодо забезпечення міжнародного співробітництва у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержа- них злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму. У статті 7 Закону говориться про повноваження, завдання, функції відповідального працівника суб’єкта первинного фінансового моніторингу. При цьому у пунктах 1–9 ст. 7 більш-менш повно (детально) визначені повноваження відповідального працівника, а у п. 10 зазначається, що до повноважень такого працівника належить виконання інших завдань відповідно до закону. Крім того, в ч. 3 ст. 7 Закону зазначається, що відповідальний працівник суб’єкта первинного фінансового моніторингу виконує й інші функції відповідно до законодавства. У названому Законі хоча і вживаються як самостійні термінопоняття «повноваження», «за­вдання», «функції», «обов’язки», «права» чіткої відмінності між терміно­поняттями «повноваження», «функції» та «завдання» законодавець фак­тично не визначає, вживаючи їх то як синоніми, то як різні за змістом.

У статті 24 Закону «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. визначені обов’язки (зобов’язання) Служби безпеки України «відповідно до її основних завдань», а у ст. 25 цього Закону зазначається, що Службі безпеки України, її органам і співробітникам для виконання покладених на них обов’язків надаються права, перелік яких визначено у цій статті.

У статті 9 Закону «Про розвідувальні органи України» від 22 березня 2001 р. визначені права, якими розвідувальні органи наділені для виконання визначених цим Законом їх завдань.

У статті 20 Закону «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р. також визначені права, які надані органам, підрозділам, військовослужбовцям, а також працівникам Державної прикордонної служби України для виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань, а у ст. 19 цього Закону – обов’язки, покладені на названу службу відповідно до визначених Законом завдань.

Законом «Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення» від 23 вересня 1997 р. № 538/97-ВР (у редакції Закону від 3 бе­резня 2005 р. № 2461-ІV // ВВР. – 2005. – № 16. – Ст. 265) визначаються наглядові (ст. 13) та регуляторні (ст. 13) повноваження (ст. 14) Національної ради, а також її повноваження щодо організації та перспектив розвитку телерадіомовлення (ст. 15), а ст. 3 цього Закону визначаються принципи діяльності Національної ради.

У багатьох законах також вживаються формулювання типу «для виконання визначених законом завдань…підрозділи та співробітники Служби безпеки України мають право» (ст. 7 Закону «Про контррозвідувальну діяльність», яка має назву «функції і повноваження органів, підрозділів та співробітників Служби безпеки України, що здійснюють контрозвідувальну діяльність»); «на Державну прикордонну службу Ук­раїни відповідно до визначених завдань покладаються» (ст. 19 Закону «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.).

У чинному законодавстві вживається і термін «функціональні обо­в’язки». Зокрема, наказом Міністерства внутрішніх справ України, Мі­ністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Головного управління державної служби України від 5 липня 2011 р. № 130/151/ 808/434/146 затверджено Кодекс поведінки працівників, до функціональних обов’язків яких належить здійснення управління Кордонами (Див.: ОВУ. – 2011. – № 61. – Ст. 245⁸).

Таким чином, у одних законах йдеться про надання відповідним ор­ганам і їх співробітникам прав для виконання ними покладених на них обов’язків, а в інших – для виконання визначених законом їх завдань.

У цілому можна констатувати, що закони та підзаконні нормативно-правові акти, якими визначаються «завдання», «напрями діяльності», «функції», «компетенція», «повноваження», не містять чітких, однозначних критеріїв визначення змісту названих термінопонять, які у них вживаються, не визначають їх взаємозв’язок та співвідношення між собою, а також співвідношення із термінопоняттями «права» та «обо­в’язки». Це створювало суттєві труднощі при вирішенні питань про розуміння та визначення змісту термінопонять «здійснення функцій» (представника влади), «виконання організаційно-розпорядчих обов’яз­ків» та «виконання адміністративно-господарських обов’язків», які вжи­вались у визначенні поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., та термінопонять «зловживання владою», «зловживання службовим становищем», «перевищення влади», «перевищення службових повноважень», які вживаються у диспозиціях перших частин статей 364 та 365 КК.

В. О. Котюк зазначає (в узагальненому вигляді), що термін «влада» – багатогранне суспільно-політичне і правове поняття, визначення якого різноманітні. З категорією влади пов’язано багато понять і термінів, які вживаються у політичному лексиконі, а за загальною теорією права і теорією цивільного та інших галузей права, влада – це право управляти економічними, виробничими процесами і ситуаціями, володіти і користуватися (на праві оперативного управління) матеріальними та іншими цінностями, розпоряджатися (для власників) соціальними цінностями, а також використовувати виробничі сили (працівників і засоби виробництва) для вирішення необхідних завдань і функцій виробничого колективу тощо, а також обов’язок нести юридичну, політичну, моральну відповідальність за процес управління трудовим колективом, за правопорушення і стан справ у соціальному трудовому колективі. Владу можна класифікувати на різні види залежно від тих чи інших критеріїв. За суб’єктами її поділяють на державну, народну, партійну, владу громадянських організацій, трудових колективів, засобів масової інформації тощо. Державну владу за функціями поділяють на законодавчу, виконавчу, судову, глави держави, військову, контрольно-наглядову тощо¹.

В. О. Котюк основні функції держави класифікує за такими критеріями: 1) залежно від поділу влади – законодавчі, виконавчо-розпо­рядчі, судові і контрольно-наглядові. Усі вони забезпечують управління суспільством і державою; 2) залежно від їх ролі в суспільстві – основні і другорядні; 3) залежно від сфери впливу і здійснення – внутрішні та зовнішні; 4) залежно від сфери суспільного життя – економічні, політичні, соціальні, гуманітарні, екологічні, ідеологічні; 5) залежно від строків виконання – постійні і тимчасові². Внутрішні функції держави В. О. Котюк класифікує на: 1) функції в економічній сфері (господарсько-організаторська, господарсько-стимулююча, науково-організатор­ська, здійснення економічних реформ, подолання економічної кризи та ін.); 2) функції у політичній сфері (соціального компромісу: розроблення і впровадження таких рішень, у тому числі законів, які враховували б інтереси різних груп населення; створення умов для існування легальної опозиції, для вільного розвитку всіх політичних партій; охорони захисту конституційного ладу, законності і правопорядку, забезпечення громадянського миру, умов для вільного розвитку всіх націй і народно- стей; ідеологічна; організаційна; управлінська); 3) функції у гуманітарній сфері (гуманістична, екологічна, соціальна, культурно-виховна)³.

З урахуванням визначення змісту понять «завдання», «функції», «повноваження», «компетенція», «обов’язки», «права», «права та обо­в’язки» у законодавчих актах та семасіологічного змісту названих слів, у кримінально-правовому значенні слід розуміти: 1) під обов’язками службової особи – ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона зобо­в’язана вчинювати (утримуватись від вчинення) у зв’язку з обійманням певної посади на підприємстві, в установі, організації (постійно чи тимчасово) чи у зв’язку з покладенням на неї обов’язку їх вчинення законом, рішенням суду, компетентним органом чи компетентною службовою особою; 2) під функціями службової особи – роботу, сферу, напрями, коло її діяльності, повноважень (обсяг прав та обов’язків), які визначають її компетенцію у зв’язку з обійманням певної посади (постійно чи тимчасово) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності; 3) під повноваженнями – види і коло діянь, які може вчинювати службова особа, та права, які надані їй для здійснення нею своїх функцій; 4) під компетенцією – коло повноважень; 5) під завданнями – заплановані для виконання обсяги роботи, те, що необхідно здійснити, а також мету (цілі), яку (які) необхідно досягти. Поняття «функції» більш широке за обсягом, ніж поняття «обо­в’язки», останні є частиною перших.

На мій погляд, з урахуванням наведеного співвідношення розглядуваних термінопонять, є підстави для виділення (вживання) терміно­понять «функціональні обов’язки», «функціональні права», «функціональні повноваження» та «функціональна компетенція» осіб, які у зв’язку із їх здійсненням виступають як особи, що здійснюють функції представників влади чи представників місцевого самоврядування, або ж як особи, що здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

Зверну увагу на те, що у визначеннях поняття службової особи у ч. 3 ст. 18 КК, якою Кодекс було доповнено Законом від 11 червня 2009 р. і яка діяла протягом 1–4 січня 2011 р., а також у ч. 3 ст. 18 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р., та у п. 1 примітки до ст. 364 КК в ре­дакції Законів від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ та від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ, говориться про виконання зазначеними у них особами функцій, а не обов’язків.

Виконуватись особою можуть покладені на неї обов’язки, здійснюватись – повноваження (права, якими наділена особа, та обов’язки, які на неї покладені), вчинюватись – дії, можливість здійснення яких обумовлюється повноваженнями і компетенцією посади, яку особа по­стійно чи тимчасово обіймає, в тому числі і виборної посади, зокрема посади в органах місцевого самоврядування, на яку особа обирається, чи посади у колегіальному органі, на яку особа призначається певними органами. Мова йде, зокрема про членів Вищої ради юстиції, членів Ради Національного банку України, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, членів рад суддів, у тому числі членів Ради суддів України, членів Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Функції органів влади можна поділити на внутрішні та зовнішні. Саме при виконанні зовнішніх функцій посадові особи таких органів є представниками влади – службовими особами. При виконанні внутрішніх функцій органів влади, тобто функцій по управлінню їх діяльністю, посадова особа таких органів може визнаватись службовою (у розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК), яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

Слушною і актуальною є думка, висловлена В. Б. Авер’яновим ще у 1982 р., що вивчення практики компетенційної нормотворчості свід­чить, що спроби текстуального розмежування в нормативних актах функцій і повноважень не призводить до бажаної чіткості у правовому регулюванні, оскільки в багатьох випадках формулювання виявляються однаковими¹.

П. М. Любченко констатує, що прикладів подібного нормативного закріплення функцій органів у національному законодавстві достатньо².

П. М. Любченко під функціями органу місцевого самоврядування розуміє призначення цього органу в системі місцевого самоврядування, яким зумовлюється характер повноважень, що входять до його компетенції.³

Функції і компетенція становлять, на думку С. Г. Серьогіної, внут­рішній, сутнісний бік діяльності органів публічної влади, а її зовнішній бік характеризують форми реалізації функцій та компетенції; у процесі реалізації функцій і компетенції проявляється воля суб’єкта, спрямована на досягнення певної мети у тому порядку і вигляді, які передбачені правовими нормами; при цьому юридично закріплені повноваження набувають конкретного характеру і втілюються у вигляді певних дій і операцій; реалізація функцій і компетенції завжди є певним процесом, що характеризує динаміку владної діяльності, а тому форми діяльності пов’язані з певними правовими й організаційними процедурами, в межах яких і відбувається здійснення функцій і повноважень органів публічної влади⁴.

С. Г. Серьогіна зазначає, що залежно від характеру дій (маніпуляцій) із нормами права розрізняють такі правові форми діяльності самовряд­них органів: нормотворчу, правозастосовну, інтерпретаційну, установчу, контрольну, правоохоронну⁵. Під формами діяльності самоврядних органів С. Г. Серьогіна розуміє зовнішнє втілення однорідних дій, про­цедур, які здійснюють органи місцевого самоврядування, їх структурні підрозділи й посадові особи у процесі реалізації функцій і компетенції у правових і організаційних межах⁶.

Слід погодитись із П. М. Любченко, що компетенція місцевих рад є і правовою формою виразу їх функцій, і водночас правовим засобом їх реалізації¹, а функції органів, посадових осіб місцевого самоврядування є похідними від функцій місцевого самоврядування².

У законах, що регламентують (визначають) діяльність певних дер­жавних органів, зокрема центральних органів виконавчої влади, а також органів місцевого самоврядування, термін «компетенція» вживається рідко. При цьому компетенція відповідного органу визначається через визначення повноважень такого органу, тобто на законодавчому рівні поняття «компетенція» і «повноваження» фактично ототожнюються, що не є виправданим. Зміст повноважень того чи іншого органу визначається як сукупність його прав та обов’язків, у той час як і компетенція, так і повноваження – це насамперед види і коло діянь, діяльність, які мають право здійснювати і які повинні здійснювати відповідні органи.

Зокрема, глава 1 розділу ІІ Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» має назву «Повноваження сільських, селищних, міських рад», а статтями, що містяться у ній, визначається: загальна компетенція сільських, селищних, міських рад (ст. 25); виключна компетенція сіль­ських, селищних, міських рад (ст. 26). Глава 2 розділу ІІ цього Закону має назву «Повноваження виконавчих органів сільських, селищних, мі­ських рад», а її статтями 27–38 визначаються власні (самоврядні) та делеговані повноваження зазначених органів у різних сферах діяльності.

Розділ ІІІ Закону «Про організаційно-правові основи боротьби з ор­ганізованою злочинністю» від 30 червня 1993 р. має назву «Повноваження спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочин- ністю», а єдина стаття цього розділу 12 має назву «Права спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю органів внутрішніх справ, Служби безпеки України та їх співробітників», тобто терміни «повноваження» та «права» у цьому Законі вживаються як тотожні за змістом, як синоніми. У статті 11 цього Закону, яка має назву «компетен­ція спеціальних підрозділів органів внутрішніх справ і Служби безпеки Ук­раїни» визначено, що межі компетенції зазначених підрозділів визначаються на основі Законів України «Про міліцію», «Про службу безпеки України», «Про оперативно-розшукову діяльність», цього Закону, КПК та інших законів України. Втім у названих законах відсутні статті, якими б визначалась компетенція зазначених підрозділів.

Таким чином, в одних законах визначення повноважень відповідних органів здійснюється шляхом лише перерахування їх прав, а в інших – лише перерахуванням їх обов’язків. Якщо ще можна припустити, що повноваження – це права, то зводити повноваження лише до обо­в’язків, на мій погляд, є принаймні, некоректним.

Виконання особою обов’язків, які покладаються на неї у зв’язку з обійманням нею певної посади, обумовлює наділення особи певними правами та повноваженнями, необхідними для виконання обов’язків. Сукупність прав та обов’язків утворює повноваження особи, а коло повноважень – її компетенцію.

Повноваженнями та обумовленою ними компетенцією особа наділяється для здійснення завдань, які визначені для відповідного органу, посаду в якому особа обіймає, для досягнення яких орган утворений. Завдання державного органу, органу влади обумовлюють напрями його діяльності – його функції.

На питання, чи можуть депутати місцевих рад визнаватись службовими особами за ознакою виконання ними організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, відповідь, очевидно, має бути негативною. По-перше, депутати місцевих рад не обіймають у відповідній раді постійно чи тимчасово жодних посад, пов’язаних з виконанням зазначених обов’язків (функцій), за винятком обраних на посади секретаря сільської, селищної, міської ради, голови, заступника голови районної, обласної, районної у місті ради. У разі обрання депутата на зазначені посади він може визнаватись службовою особою за ознакою виконання організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, але не як депутат місцевої ради, а як службова (посадова) особа, статусу якої набув депутат. По-друге, будь-якими повноваженнями організаційно-розпорядчого чи адміністративно-госпо­дарського характеру у їх розумінні Пленумом Верховного Суду України, яке дається ним у п. 1 Постанови № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», депутати місцевих рад, як і народні депутати України, законами, які визначають їх правовий статус та їх функції як представників влади, не наділені.

ПВСУ у названій постанові роз’яснює, що адміністративно-гос­подарські обов’язки – це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Представницькі органи – місцеві ради – приймають відповідно до своїх повноважень рішення, пов’язані з розпорядженням комунальним майном, які умовно можна вважати здійсненням ними адміністративно-господарських функцій. Зокрема, ст. 26 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад віднесено прийняття рішень щодо відчуження відповідно до Закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації; про надання у концесію об’єктів права комунальної власності; про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади; прийняття рішень про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення. Місцеві ради також мають право приймати рішення щодо надання відповідно до чинного законодавства пільг по місцевих податках і зборах, вирішувати відповідно до закону питання регулювання земельних відносин а також вирішувати інші питання (приймати рішення), пов’язані з управлінням (розпорядженням) комунальним майном. Повноваженнями по управлінню комунальною власністю наділені і виконавчі органи місцевих рад.

Формально прийняття місцевими радами та їх виконавчими органами рішень щодо управління комунальним майном за змістом збігається зі здійсненням адміністративно-господарських функцій службовою особою. Але при прийнятті зазначених рішень щодо управління комунальним майном депутати місцевих рад виступають не як службові особи за ознакою обіймання ними посад в установах чи організаціях, а виступають як представники влади, які здійснюють владні повноваження, виконують функції представника (члена) органу влади – органу місцевого самоврядування.

Правовий статус виборчих комісій, порядок їх створення і діяльності, повноваження і фінансування діяльності визначаються виборчими законами.

Законом «Про Центральну виборчу комісію» від 30 червня 2004 р. визначено, що ЦВК є постійно діючим колегіальним державним органом, який діє на підставі Конституції України, цього та інших законів України і наділений повноваженнями щодо організації і проведення виборів, очолює систему виборчих комісій та комісій з референдуму, здійснює контроль за діяльністю та консультативно-методичне забезпечення виборчих комісій та комісій з місцевих референдумів, є юридичною особою, здійснює свої повноваження самостійно, незалежно від інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб. Істотним у визначенні статусу ЦВК є положення, що ЦВК є колегіальним державним органом, а не органом державної влади.

У виборчих законах у визначенні статусу виборчих комісій зазначається, що вони є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення відповідних виборів і забезпечувати додержання та однакове застосування законодавства України про вибори (див., зокрема: ч. 1 ст. 25 Закону «Про вибори народних депутатів України» № 4061-VІ від 17 листопада 2011 р., ст. 20 Закону «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», ст. 22 Закону «Про вибори Президента України»).

Окружна (територіальна) виборча комісія є юридичною особою, комісією вищого рівня щодо всіх дільничних виборчих комісій у межах відповідного територіального виборчого округу з питань виборів народних депутатів України, депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів, Президента України. Дільнична виборча комісія не є юридичною особою, вона є суб’єктом відповідного виборчого процесу, має право звертатися в межах своїх повноважень до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також до підприємств, установ та організацій, їх посадових та службових осіб, має власну печатку, зразок якої затверджується ЦВК.

Повноваження дільничної виборчої комісії, які визначались ст. 32 Закону «Про вибори народних депутатів України», від 7 липня 2005 р. в період його дії, визначаються ст. 32 Закону «Про вибори народних депутатів України» № 4061-VІ від 17 листопада 2011 р., ст. 25 Закону «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 6 квітня 2004 р., ст. 27 Закону «Про вибори Президента України» № 474-ХІV від 5 березня 1999 р. з наступними змінами.

Статус членів виборчих комісій визначається ст. 36 Закону «Про вибори народних депутатів України» від 17 листопада 2011 р. (визначався ст. 36 Закону «Про вибори народних депутатів України» № 1665-ІV від 25 березня 2004 р.), ст. 27 Закону «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищ­них, міських голів», ст. 29 Закону «Про вибори Президента України» від 5 березня 1999 р. № 474-ХІV з наступними змінами, зокрема із змінами, внесеними Законом № 1616-VІ від 21 серпня 2009 р., № 1849-VІ 3 лютого 2010 р., та № 2756-VІ 2 грудня 2010 р.

Питання про порядок набуття громадянами статусу члена виборчої комісії та момент набуття такого статусу виборчими законами вирішується по-різному. Зокрема, статусу члена окружної та дільничної виборчої комісії при виборах народних депутатів України особа набуває з моменту складання присяги члена комісії і підпису під текстом присяги (частини 3, 4 ст. 36 Закону «Про вибори народних депутатів Ук­раїни» від 17 листопада 2011 р.). Закон «Про вибори Президента України» не визначає, з якого моменту особа набуває статусу члена окружної чи дільничної виборчої комісії. Згідно з ч. 2 ст. 26 та ч. 2 ст. 27 Закону «Про вибори Президента України» (в редакції Закону № 1616-VІ від 21 серпня 2009 р.), повноваження окружних та дільничних виборчих комісій починаються з дня, наступного після прийняття рішення про їх утворення. З цього моменту, очевидно, громадяни включені до складу таких комісій, набувають статусу члена окружної чи дільничної виборчої комісії. Права та обов’язки члена виборчої комісії визначаються відповідними виборчими законами, зокрема ч. 7 (права) та ч. 9 (обов’язки) Закону «Про вибори Президента України». Порядок оп­лати праці членів виборчих комісій визначається ст. 47 Закону «Про вибори народних депутатів України» від 17 листопада 2011 р., ст. 40 Закону «Про вибори Президента України», ст. 29 Закону «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів міських рад, сільських, селищних та міських голів».

Зокрема, у ч. 1 ст. 47 Закону «Про вибори народних депутатів Ук­раїни» від 17 листопада 2011 р. визначено, що виконання повноважень члена виборчої комісії на платній основі оплачується в розмірі та у порядку, встановлених Кабінетом Міністрів України за поданням Центральної виборчої комісії, за рахунок коштів Державного бюджету України, виділених на підготовку і проведення виборів депутатів. Оплата праці члена виборчої комісії, звільненого від виконання вироб­ничих або службових обов’язків за основним місцем роботи, не може бути нижчою від його середньої заробітної плати за основним місцем роботи. Оплата праці члена виборчої комісії, який є пенсіонером або особою, яка тимчасово не працює, не може бути нижчою від розміру мінімальної заробітної плати, встановленого на момент її нарахування (ч. 2 ст. 47 Закону).

Проте виборчими законами не визначається, ким нараховується оплата праці, хто її виплачує.

Згідно з ч. 6 ст. 27 Закону «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, мі­ських голів», член дільничної виборчої комісії має право: 1) брати участь у підготовці питань, що виносяться на розгляд виборчої комісії; 2) виступати на засіданнях виборчої комісії, ставити іншим учасникам засідання запитання щодо порядку денного, вносити пропозиції з питань, віднесених до повноважень комісії; 3) знайомитися з документами виборчої комісії, членом якої він є; 4) на відшкодування шкоди, заподіяної його життю, здоров’ю чи майну у зв’язку з виконанням обов’язків члена виборчої комісії. Член територіальної виборчої комісії, крім того, має право за дорученням комісії перевіряти діяльність дільничних виборчих комісій на відповідній території та знайомитися з документами дільничних виборчих комісій на відповідній території, а також представляти територіальну виборчу комісію за її рішенням в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Обо­в’язки членів територіальної та дільничної виборчих комісій визначені ч. 7 ст. 27 цього Закону, згідно з якою член виборчої комісії зобо­в’язаний: 1) додержуватися Конституції України та законів України, зокрема з питань підготовки і проведення місцевих виборів; 2) брати участь у засіданнях виборчої комісії; 3) виконувати рішення виборчої комісії та обов’язки, покладені на нього згідно з їх розподілом у комісії. Крім того, ч. 8 ст. 27 цього Закону встановлено, що член виборчої комісії має інші права та обов’язки, передбачені цим та іншими законами України.

Не є службовою особою представник юридичної особи, який діє від її імені за довіреністю, виданій від її імені її органом або особою, уповноваженою на це її установчими документами. Представництво ґрунтується або на договорі, яким звичайно є договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов’язується виконати від імені й за рахунок іншої сторони (довірителя) певні дії (ст. 1000 ЦК), або на ад­міністративному акті юридичної особи. Довіреність від імені юридич­ної особи скріплюється її печаткою (ст. 246 ЦК України). Відповідно до ст. 238 ЦК представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, права на вчинення яких має юридична особа, яку він представляє. При цьому представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, установлених законом. Представником юридичної особи може бути лише фізична особа, за винятком комерційного представництва, при якому представ­ником може бути і юридична особа. Комерційним представником є фізична або юридична особа, яка постійно та самостійно виступає пред­ставником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 243 ЦК). Повноваження комерційного представника підтверджуються або письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю (ч. 3 ст. 243 ЦК).

Логіко-граматичне тлумачення змісту норм-дефініцій, в яких дається визначення ознак термінопоняття «службова особа» (ч. 3 ст. 18, п. 1 примітки до ст. 364 КК) у системному взаємозв’язку із положеннями Конституції України, чинних Законів «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про державну службу», «Про центральні органи виконавчої влади» та Закону «Про державну службу» від 17 листопада 2011 р., який набере чинності 1 січня 2013 р., дає підстави для деяких (окремих) попередніх висновків щодо віднесення до суб’єктів злочинів у сфері службової діяльності, тобто щодо визнання/неви­знання певних категорій осіб службовими особами.

1. Працівники прокуратури є службовими особами за ознакою обій­мання посади, пов’язаної з виконанням функцій представника влади, але вони не можуть визнаватись службовими особами за ознакою обіймання посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, оскільки прокуратура є органом влади (контрольно-наглядової), але не є органом державної влади (виконавчої чи судової). Крім того, працівники прокуратури не є державними службовцями але є суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

Аналогічно працівники Національного банку України, апарату Ра­хункової палати, Вищої Ради юстиції України, апарату Ради національної безпеки України та інших органів влади, які не є різновидами органів виконавчої влади, відповідно до визначення ознак службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 та у ч. 3 ст. 18 КК, не можуть визнаватись службовими особами за ознакою обіймання посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господар­ських обов’язків, оскільки зазначені органи не є органами державної влади, але вони є органами влади.

Для усунення зазначеної суперечності, у ч. 3 ст. 18 та у п. 1 примітки до ст. 364 КК слова «в органах державної влади» замінити словами «в органах влади».

2. Працівники державних підприємств, установ, організацій не є державними службовцями, але вони можуть визнаватись суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності як особи, що обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративного-господарських функцій. Суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення вони можуть визнаватись за умови, що вони є посадовими особами юридичних осіб публічного права, які одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету. Крім того, такі особи можуть визнаватись суб’єктами злочину, склад якого передбачений ст. 354 КК.

Термінопоняттям «влада» охоплюються термінопоняття «державна влада», «влада контрольно-наглядова», «влада територіальної громади», «влада місцевого самоврядування», «виконавча влада», «судова влада», «законодавча влада», якими позначаються окремі види влади.

У Законі термін «функції» вживається як складова частина (елемент) термінопоняття (словосполучення) «виконання функцій», а термін «повноваження» – як складова частина (елемент) термінопоняття «здійснення повноважень».

У Законі говориться про виконання функцій щодо реалізації (здійснення) повноважень певною особою чи певним органом.

Перелік функцій і повноважень, закріплених за посадою державної служби, які зобов’язаний виконувати державний службовець та які вста­новлені його посадовою інструкцією, утворює посадові обов’язки дер­жавного службовця, тобто поняття «обов’язки» у Законі «Про державну службу» розуміється як родове поняття, складовими (елементами) якого є повноваження і функції. Іншими словами, посадові обов’язки державного службовця – це сукупність його функцій і повноважень, закріплених за посадою державної служби, яку він обіймає.

Формально у ч. 3 ст. 18 та у п. 1 примітки до ст. 364 КК йдеться про визнання службовими особами (віднесення до службових осіб) осіб, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням ор­ганізаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій:

1. в органах державної влади;

2. на державних підприємствах;

3. у державних установах;

4. у державних організаціях;

5. в органах місцевого самоврядування;

6. на комунальних підприємствах;

7. у комунальних установах;

8. у комунальних організаціях.

У наведеному вище формулюванні службовими особами називаються також особи, які обіймають на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Виникає питання, що слід розуміти під поняттями «державна установа», «державна організація» та їх співвідношення із поняттям «орган державної влади», та потребують відповіді запитання: 1) чи мають державні установи і державні організації свої органи?; 2) чи є, зокрема, органи прокуратури державними установами чи державними організаціями?; 3) що слід розуміти під поняттям «орган влади»?; 4) чи тотожні поняття «орган державної влади» та «орган влади»?

Зверну увагу на принципово важливі положення законодавчого визначення ознак другої та третьої категорії службових осіб у п. 1 примітки до ст. 364 та у ч. 3 ст. 18 КК,– вжите законодавцем формулювання «а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій». Формально, на основі логіко-граматичного, буквального тлумачення наведеного формулювання, слід констатувати, що, з позиції законодавця, йдеться (мається на увазі) обіймання посад, пов’язаних з виконанням зазначених функцій, лише в органах державної влади, якими, відповідно до статті Конституції України, є органи законодавчої, виконавчої та судової влади. Особи ж, які обіймають такі посади в інших органах влади, а саме в органах контрольно-наглядової влади, зокрема в органах прокуратури формально службовими особами не є, оскільки вони не обіймають якоїсь посади в органах державної влади.

Згідно з ч. 3 ст. 83 України юридичною особою-установою є органі­зація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею; шляхом об’єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом (частини 3, 4 ст. 81 ЦК України).