4.3. Службова особа як суб’єкт корупційних злочинів: поняття, види

Поняття службової особи, види службових осіб

Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», який набрав чинності 18 липня 2009 р. і мав бути введений у дію з 1 січня 2010 р., але термін введення якого в дію спочатку Законом від 23 грудня 2009 р. № 1787-VІ перенесено на 1 квітня 2010 р., Законом від 10 березня 2010 р. № 1962-VІ – на 1 січня 2011 р., а Законом від 23 грудня 2010 р., який був опублікований 5 січня 2011 р., закон № 1508-VІ був визнаний таким, що втратив чинність, здій­снена суттєва диференціація відповідальності осіб, які обіймають у юридичних особах посади, пов’язані з виконанням організаційно-роз­порядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, залежно від того, який юридичний статус такої юридичної особи – є вона юридичною особою приватного чи публічного права. Здійснено це шляхом допов­нення ст. 18 КК частиною третьою, в якій дається загальне визначення поняття службової особи як одного із видів спеціального су­б’єкта злочину, уточненням поняття службової особи – суб’єкта злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 368¹ КК, доповненням КК статтями 235¹, 235², 235⁴, 368¹, 369¹, та уточненням ознак складів злочинів, передбачених статтями 366 та 369 КК.

У зв’язку із втратою чинності Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. з 5 січня 2011 р. втратили чинність і зміни, внесені цим Законом до Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення. Аналогічні за змістом зміни, з деякими відмінностями в ознаках окремих складів злочинів, були внесені до названих кодексів Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ, який набрав чинності з 1 липня 2011 р., тобто корупційні новели діють вже досить тривалий час.

Загальне визначення поняття службової особи, яке дається у ч. 3 ст. 18 КК, яка від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ мала набрати чинності з 1 січня 2011 р. згідно із Законом від 10 березня 2010 р. № 1962-VІ, і яке відтворене з одним редакційним уточненням у ч. 3 ст. 18 КК в ре­дакції Закону від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI, є універсальним визначенням поняття «службова особа» та його ознак як одного із видів спеціального суб’єкта злочину. Це визначення було чинним і застосовувалось із 1 до 5 січня 2011 р і застосовується з 1 липня 2011 р. до всіх складів злочинів (основних чи кваліфікованих їх видів), передбачених статтями Особливої частини КК, за винятком: 1) складів злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 368¹ та частинами 2, 3 ст. 369¹ КК, суб’єктами яких, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК в ре­дакціях від 11 червня 2009 р., та від 7 квітня 2011 р. є так звані «публічні» службові особи (службові особи, які є представниками влади, місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права та служ­бові особи державних чи комунальних унітарних підприємств, установ чи організацій); 2) складів злочинів, передбачених статтями 235¹, 235² та частинами 3, 4 ст. 235⁴ КК, які наберуть чинності з 1 січня 2011 р., суб’єктами яких можуть бути службові особи юридичних осіб приват­ного права,– особи, які обіймають в юридичних особах приватного права (постійно чи тимчасово) посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, чи виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

Слід звернути увагу на те, що суб’єктами окремих злочинів, виконавцем (суб’єктом) яких законодавцем визначається службова особа, може бути або лише службова особа юридичної особи приватного права, або лише службова особа юридичної особи публічного права, або ним не може бути чи може бути лише представник влади. Зокрема, суб’єктами злочинів, передбачених статтями 218, 219, 220 та 221 КК, можуть бути службові особи лише суб’єктів господарської діяльності – юридичних осіб приватного права, оскільки дія Закону «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» поширюється лише на суб’єктів підприємницької діяльності; суб’єктом злочинів, склади яких передбачені ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 КК, законо­давцем визначається лише одна категорія службових осіб – представники влади. Лише службові особи – представники влади можуть бути суб’єктами злочинів, передбачених статтями 371, 372, 373, 374, 375 КК.

Дефініція загального визначення поняття службової особи, яке дава­лось у ч. 3 ст. 18 КК в редакції Закону № 1508-VI від 11 червня 2009 р., у ч. 3 ст. 18 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р. № 3237-VІ відтворене з деякими редакційними (стилістичними) уточненнями, зо- крема, виключенням із формулювання «на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності» слів «незалежно від форми власності».

Як зазначалось, у ч. 4 ст. 18 КК, якою вона була доповнена Законом від 11 червня 2009 р., №1508-VI, до службових осіб – суб’єктів службових злочинів, склади яких передбачені КК України, віднесені також посадові особи іноземних держав та посадові особи міжнародних організацій. Частиною 4 ст. 18 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI встановлено, що «службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів» (виділено слова, які відсутні у тексті ч. 3 ст. 18 КК в редакції від 11 червня 2009 р.– П. А.).

У наведеному визначенні переліку посадових осіб, які визнаються службовими особами, тобто можуть притягуватись до кримінальної відповідальності за статтями КК України, що передбачають склади злочинів, суб’єктами яких називаються чи можуть бути службові особи, враховані (фактично буквально відтворені) рекомендації (імперативні), що містяться у статтях 5, 6, 9, 10, 11 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. Згідно з якими кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за дії, згадані у статтях 2 і 3 Конвенції, якщо:

– вони вчиняються посадовою особою будь-якої іншої держави (ст. 5);

– у них задіяна будь-яка особа, що є членом будь-якого представницького органу, який виконує законодавчі або виконавчі функції у будь-якій іншій державі (ст. 6);

– у них задіяна будь-яка посадова особа або інший співробітник, який працює за контрактом, за змістом положень про персонал, будь-якої міжнародної чи наднаціональної організації чи органу, членом якого є відповідна Сторона, та будь-якою відрядженою чи невідрядженою особою, яка здійснює повноваження, що відповідають повноваженням таких посадових осіб або співробітників (ст. 9);

– у них задіяні будь-які особи, що обіймають посаду судді, або посадові особи будь-якого міжнародного суду, юрисдикцію якого визнала віповідна Сторона (ст. 11);

– у них задіяні будь-які члени парламентських асамблей міжнародних або наднаціональних організацій. Членом яких є відповідна сторона (ст. 10).

Суттєвими новелами нового визначення поняття службової особи, порівняно із визначенням, яке давалось у примітці до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., є:

1) заміна термінопоняття «представник влади» термінопоняттям «представник влади чи місцевого самоврядування» та заміна терміна «обов’язки» терміном «функції»;

2) визначення підстав наділення особи спеціальним повноваженням на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господар­ських обов’язків;

3) уточнення, що функції представника влади чи місцевого самоврядування можуть здійснюватись не лише постійно чи тимчасово, а й за спеціальним повноваженням;

4) визнання у ч. 4 ст. 18 та у п. 2 примітки до ст. 364 КК службовими особами також посадових осіб іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іноземної держави, а також будь-які особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадових осіб міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені);

5) доповнення п. 1 примітки до ст. 364 КК Законом від 7 квітня 2011 р. абзацом другим, згідно з яким «для цілей статей 364, 365, 368, 368², 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства».

Таким чином, кримінальний закон визнає службовими особами такі категорії осіб:

1) осіб, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування;

2) осіб, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи ор­ганізаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням;

3) осіб, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної вла­ди, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

При цьому особи, які обіймають постійно чи тимчасово посади, по­в’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, можуть бути:

1) або лише суб’єктами злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 368², якщо вони виконують зазначені функції в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах, чи організаціях;

2) або лише суб’єктами злочинів, передбачених статтями 364¹, 365¹ та 368³, якщо вони виконують зазначені функції в юридичних особах приватного права.

Першою категорією службових осіб у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. названі особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади. У частині 3 ст. 18 КК, якою вона доповнена Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. і викладена у новій редакції законом від 7 квітня 2011 р., та у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції цього Закону визначено, що службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368² та 369 КК є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представника влади чи місцевого самоврядування.

У визначенні поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., по-перше, законодавець не пов’язував виконання зазначених функцій з обійманням (постійно чи тимчасово) особою – представником влади яких-небудь оплачуваних посад у певних органах влади. Зокрема, депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження (виконують свої функції) на безоплатній основі, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Обіймати певну оплатну посаду в органі місцевого самоврядування депутат місцевої ради може лише у зв’язку з обранням його секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, або обранням його головою комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад (ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»). Народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі.

Органи державної влади і органи місцевого самоврядування є різно­видами органів двох форм (видів) влади – влади державної і влади територіальних громад (місцевого самоврядування). Іншими словами, представники органів державної влади та представники органів місцевого самоврядування є представниками влади в широкому розумінні, різновидами якої є державна влада, влада територіальних громад (вла­да місцевого самоврядування) та контрольно-наглядова влада.

Представниками державної влади є представники трьох її гілок – представники законодавчої влади, якими є лише народні депутати України, представники судової влади, якими є судді Конституційного Суду України, професійні судді, народні засідателі та присяжні, а також представники виконавчої влади. Голова місцевого суду, голови інших судів та їх заступники при здійсненні організаційного керівництва діяльністю відповідного суду виступають як представники виконавчої, а не судової влади. Представниками виконавчої влади є і працівники апарату судів. Посади голови і заступників голови місцевих судів, як і голови та заступників голів апеляційних та вищих спеціалізованих судів, а також секретарів судових палат вищих спеціалізованих судів, згідно із Законом «Про судоустрій і статус суддів» (з наступними змінами) є адміністративними посадами. Тому голови місцевих судів, їх заступники, секретарі судових палат при виконанні функцій по організаційному керівництву відповідними судами виступають як пред­ставники виконавчої влади, які здійснюють організаційно-розпорядчі та/або також адміністративно-господарські функції. Аналогічно Голова Верховного Суду України при здійсненні функцій по організації діяль­ності Верховного Суду України, його Перший заступник та чотири за­ступники, які очолюють судові палати і є одночасно секретарями судових палат, а також заступники секретарів при здійсненні керівництва роботою структурних підрозділів суду виступають як представники виконавчої влади – особи, що здійснюють організаційно-розпорядчі, а в окремих випадках – адміністративно господарські функції. При виконанні ж функцій судді зазначені особи є представниками судової влади.

У найменуванні першої категорії службових осіб у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції і від 5 квітня 2001 р., і від 11 червня 2009 р., і від 7 квітня 2011 р. а також у ч. 3 ст. 18 КК, законодавець, по-перше, не пов’язує виконання зазначених функцій з обійманням (постійно чи тимчасово) особою – представником влади та представником місцевого самоврядування певних (яких-небудь) оплачуваних посад у певних (якихось) органах влади чи місцевого самоврядування. Зокрема, депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження (виконують свої функції) на безоплатній основі, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Обіймати певну оплатну посаду у органі місцевого самоврядування депутат місцевої ради може лише у зв’язку з обранням його секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, або обранням його головою комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад (ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»). Народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі. Час роботи народного депутата України зараховується до стажу державної служби а також зараховується до його загального і безперервного стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю. При цьому народний депутат України не має права займатися будь-якою, крім депутатської, оплачуваною роботою, за винятком викладацької, наукової та творчої діяльності, а також медичної практики у вільний від виконання обов’язків народного депутата час (п. 4 ч. 3 Закону «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1991 р. в редакції Закону від 22 березня 2001 р.). Зверну увагу на суттєве уточнення законодавцем найменування першої категорії службових осіб: у визначенні, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., вживається термінологічний зворот «особи, які постійно чи тим­часово здійснюють функції представників влади», а в редакціях від 11 червня 2009 р. та від 7 квітня 2011 р., а також у ч. 3 ст. 18 КК – термінологічний зворот «особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування». Це уточнення є суттєвим, оскільки і в теорії кримінального права, і в правозастосовній діяльності в період дії п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. вельми спірним було вирішення питання про те, чи належать до представників влади представники місцевого самоврядування. У подальшому буде обґрунтований висновок, що місцеве самоврядування є одним із видів влади, а тому представників місцевого самоврядування слід вважати представниками влади.

По-друге, службовою особою законодавець у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. називає (і це суттєво) не представника державної влади, а представника влади, зміст же цих по­нять не збігається – державна влада є лише одним із різновидів влади Українського народу, а другою формою влади Українського народу є місцеве самоврядування – влада територіальних громад.

По-третє, у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. говориться про виконання – постійне чи тимчасове – функцій представника влади, а у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакціях Законів від 11 червня 2009 р. та від 7 квітня 2011 р.– також і про виконання функ­цій місцевого самоврядування, а не про виконання функцій органу влади чи органу місцевого самоврядування, яке закон не пов’язує з обов’язковим обійманням особою якоїсь посади – постійним чи тимчасовим – у будь-якому органі влади (законодавчої, судової, виконавчої, контрольної), тобто законодавець не пов’язує виконання функцій представника влади чи місцевого самоврядування з обійманням особою (постійно чи тимчасово) якоїсь посади у певному органі, а говорить про постійне, тимчасове чи за спеціальним повноваженням виконання функцій.

Стаття 5 Конституції України проголошує, що носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, який здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Таким чином, згідно із Конституцією України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування є «інструментами», (засобами, знаряддями), за допомогою яких народ здійснює владу, тобто органи державної влади та органи місцевого самоврядування є двома різновидами органів влади, перші з яких здійснюють владу народу в межах суспільства (держави) на загальнодержавному рівні, а другі – на території відповідної територіальної громади.

Отже, депутати рад усіх рівнів є представниками влади: народні депутати України – представниками законодавчої гілки державної влади, депутати місцевих рад – представниками місцевої влади – органів місцевого самоврядування.

У науково-практичних коментарях та підручниках, як правило, лише стверджується, що депутати місцевих рад, як і народні депутати Ук­раїни, є представниками влади – службовими особами, без конкретизації, які ж функції представника влади здійснюються депутатами міс­цевих рад і якої влади вони є представниками. Зокрема, М. І. Мельник пише, що «представники влади – це, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. До представників влади належать, зокрема, народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Респуб­ліки Крим, депутати місцевих рад, судді, прокурори, слідчі, оператив­ний склад СБУ, працівники міліції і податкової міліції, інспектори державних інспекцій, лісничі, військові коменданти та інші. Представ­никами влади визнаються члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення»¹.

В. І. Тютюгін констатує, що представник влади – це, зазвичай, працівник, який перебуває на службі в державних органах, діє від їх імені (за їх дорученням) і у межах своєї компетенції здійснює функції цих органів, має владні повноваження, згідно з якими вправі висувати вимоги і приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними і фізичними особами, незалежно від їх підвідомчості чи підлеглості, а іноді – застосовувати примусові заходи впливу для забезпечення виконання цих вимог і притягнення до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання. До таких осіб, на думку В. І. Тютюгіна, зокрема, належать народні депутати України, депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій і органів місцевого самоврядування, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад служби безпеки, працівники кримінальної та податкової міліції, державні інспектори та контролери, лісничі, військові коменданти та начальники гарнізонів, військові патрулі, вартові на посту та інші військовослужбовці при виконанні ними обов’язків щодо охорони громадського порядку, у тому числі й військовослужбовці конвойної служби та охорони місць позбавлення волі тощо. При цьому В. І. Тютюгін зазначає, що закон по­в’язує визнання особи представником влади не з посадою, яку вона обіймає, а з наявністю у неї владних повноважень, а тому представником влади може бути й рядовий працівник державного апарату (наприклад, працівник міліції у званні рядового) або навіть представник громадського формування (наприклад, громадський інспектор рибоохорони)¹.

Р. Л. Максимович пропонує розглядати державну владу в широкому і вузькому (буквальному) розумінні «цього слова», з чим погодитись не можна, як не можна погодитись і з його твердженням, що, із положення, зафіксованого у ч. 3 ст. 143 Конституції України, якою передбачено, що органам місцевого самоврядування можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, а тому органи місцевого само­врядування під час здійснення цих повноважень можна вважати органами виконавчої влади. Проте тлумачення положень (норм) Конституції України (статті 5 (ч. 2), 13, 19 (ч. 2), 32 (ч. 3), 37 (ч. 3), 38, 39, 40, 42 (ч. 2), 55 (ч. 2), 56, 71, 86 (частини 1, 2), 142 (ч. 3), 143 (ч. 4) і КК України (п. 2 примітки до ст. 368 в чинній редакції) дає підстави стверджувати, що органи місцевого самоврядування не можна вважати органами державної влади (у її вузькому розумінні)².

Органи державної влади і органи місцевого самоврядування є різновидами органів двох форм (видів) влади – влади державної і влади територіальних громад (місцевого самоврядування). Іншими словами, представники органів державної влади та представники органів місцевого самоврядування є представниками влади в широкому розумінні, різновидами якої є державна влада, влада територіальних громад (влада місцевого самоврядування) та контрольно-наглядова влада.

Р. Л. Максимович пропонує, на його думку, компромісний, певною мірою, варіант вирішення питання про те, кого із публічних посадових осіб, які Законом «Про боротьбу з корупцією» віднесені до осіб, упов­новажених на виконання функцій держави, слід визнавати службовими особами. На його думку, службовими слід визнавати осіб, які виконують відповідні обов’язки в інтересах не лише держави, а й інших соціальних суб’єктів, а осіб, які здійснюють публічні функції, тобто представників влади, вважає Р. Л. Максимович, необхідно вважати окремим спеціальним суб’єктом злочину¹.

На мій погляд, про якусь «компромісність» щодо визнання службо­вими особами осіб, які здійснюють публічні функції, тобто визнання службовими особами представників влади, не йдеться, оскільки у визначенні поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК у редакції від 5 квітня 2001 р. першою категорією (видом) службових осіб закон називає осіб, «які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади».

Зверну увагу на те, що Р. Л. Максимович, з одного боку, пише, що поняття представника влади не є тотожним поняттю службової особи, а, з другого боку, стверджує, що кримінальний закон не робить жодних відмінностей у статусі представників влади, і всіх без винятку представників влади зараховує до числа службових осіб як можливих суб’єктів злочину², та що кожен представник влади, з позиції кримінального закону,– службова особа, проте не кожна службова особа є представником влади, а названі терміни співвідносяться між собою як категорії логіки – вид і рід³.

Основною ознакою представників влади Р. Л. Максимович вважає те, що вони мають право застосовувати примусові заходи, обов’язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості⁴, і зазначає, що «майже такий самий погляд на це питання відображено у ч. 2 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 р.⁵

Крім зазначених видів влади та їх різновидів (гілок), багатьма фахівцями виділяється ще один вид влади – установча.

На думку Н. Р. Нижник, видами публічної влади є: 1) народовладдя, безпосередня демократія, зовнішнім виразом якої є вибори, референдуми тощо; 2) державна влада (законодавча, виконавча, судова); 3) місцеве самоврядування⁶. Н. Р. Нижник зазначає, що у літературі домінуючою щодо поняття «влади» «є точка зору на владу як на реальну здатність здійснювати свою волю, нав’язуючи її іншим»⁷. Важливою стороною характеристика влади є її політичний аспект – політична влада, під якою Н. Р. Нижник розуміє фактичне співвідношення соціально-гру­пових сил у суспільстві, а публічна або державна влада як безпосередній результат цього співвідношення сил¹.

Одним із моментів вираження сутності влади (публічної та держав­ної) Н. Р. Нижник називає її функції, серед яких, на її думку, найбільш яскраво проявляються такі функції влади, як: інтегруюча, регулююча, мотивуюча, контрольна, об’єднуюча, адаптуюча, репресивна і стабілізуюча².

На думку Н. Р. Нижника, держава – це багатофункціональна соці- альна система, що «представляє собою цілий арсенал інститутів, регулюючих відносин між громадянами, організаціями та державними структурами. Вона може виступати: по-перше, як форма суспільства; по-друге, як форма об’єднання людей на певній території; по-третє, як форма об’єднання людей через громадянство; по-четверте, як виразник загальної волі; по-п’яте, як апарат легітимності, апарат примусу; по-шосте, як форма самоврядування в суспільстві і по-сьоме, як суб’єкт світового співтовариства»³.

Під функціями держави здебільшого розуміють основні напрями її діяльності, які виражають її сутність і соціальне призначення в галузі управління справами суспільства⁴.

М. С. Кельман, О. Г. Мурашин, Н. М. Хома під функціями держави розуміють основні напрями її діяльності, в яких відображаються й конкретизуються завдання і мета держави, проявляється її сутність та зміст, а також соціальне призначення в соціально неоднорідному су- спільстві. При цьому названі вчені уточнюють, що функції держави – це напрями діяльності, а не сама діяльність⁵.

Для наукової літератури характерне різноманіття підстав та критеріїв класифікації (систематизації) функцій держави, але всі автори виділяють, передусім, внутрішні та зовнішні функції держави. М. С. Кельман, О. Г. Мурашин, Н. М. Хома виділяють такі внутрішні функції держави: соціальна функція; економічна функція; підтримка законності та правопорядку; встановлення правових норм, законодавча функція; культурно-виховна, наукова функція; функція узгодження ін­тересів різних соціальних груп і індивідів; розв’язання соціальних конфліктів; фіскальна функція та ін.¹

Л. М. Шипілов, зазначає, що воля владного суб’єкта проявляється у прийнятті владного веління, прагненні його здійснення і настання результату владних відносин². На його думку, влада об’єктивно прита­манна суспільному життю, має свідомо-вольовий характер та здійснюється за допомогою таких засобів як авторитет та (або) примус³.

М. І. Мельник, А. І. Редька та М. І. Хавронюк під повноваженнями, наданими особам, уповноваженим на виконання функцій держави, ро­зуміють ті конкретні обов’язки, які, відповідно до закону та інших нормативно-правових актів, вони повинні виконувати, а також права, надані їм для повного й ефективного виконання своїх обов’язків, а протиправне використання такими особами наданих їм повноважень передбачає, на думку цих фахівців, перевищення ними їхніх владних та інших службових прав, а так само інше умисне зловживання ними, а також умисне невиконання покладених на них обов’язків⁴.

Закон «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р., як і чинний Закон «Про боротьбу з корупцією», не дають загального (родового) визначення поняття суб’єкта відповідальності за корупційні правопорушення. У обох законах дається перелік осіб, які визнаються суб’єктами таких правопорушень, із зазначенням, зазвичай, посад, обіймання яких є підставою (умовою) визнання таких осіб суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

Коло осіб – суб’єктів відповідальності за корупційні правопо- рушення, Законом «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. та Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. суттєво розширене і більш конкретизоване. Майже всі особи, які визнаються суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення у пунктах 2–5 Закону від 11 червня 2009 р. та у пунктах 2–3 Закону від 7 квітня 2011 р., не визнавались суб’єктами корупційних діянь та інших правопорушень, пов’язаних з корупцією, Законом «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р.

Згідно із Законом «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 р. «депутат сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради є представником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад…, зобов’язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини – виборців свого виборчого округу, виконувати їх доручення в межах свої повноважень, наданих законом» (ст. 2 Закону)¹.

«Не приймати будь-яких гонорарів, подарунків, не отримувати ви­нагород безпосередньо чи опосередковано за дії, пов’язані зі здійсненням ним депутатських повноважень» – одне із правил депутат- ської етики, встановлених ст. 8 названого Закону, яких депутат місцевої ради повинен дотримуватись, здійснюючи свої депутатські повноваження.

У главі 1 другого Розділу Закону «Про статус депутатів місцевих рад» визначаються обов’язки (ст. 10) та права (ст. 11) депутата місцевої ради у виборчому окрузі, а у главі 1 третього розділу цього Закону – обов’язки (ст. 18) та права (ст. 19) депутата місцевої ради у раді та її органах.

Статтями глави 2 другого розділу цього Закону визначаються форми (індивідуальні та колективні) реалізації депутатом місцевої ради своїх повноважень у виборчому окрузі.

Статтею 49 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що депутат місцевої ради представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності ради та утворюваних нею органів, несе обов’язки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення, має право звернутися із запитом до керівників ради та її органів, сільського, селищного, міського голови, керівників органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих або зареєстрованих на відповідній території. Орган або посадова особа, до якої звернено запит, зобов’язані дати усну чи письмову відповідь на сесії ради у строки і в порядку, встановлені радою відповідно до закону.

Згадувана глава 1 розділу третього Закону «Про статус депутатів місцевих рад» має назву «Повноваження депутата місцевої ради у раді» і складається із двох статей – ст. 18, яка має назву «Обов’язки депутата місцевої ради у раді та її органах», та ст. 19 «Права депутата місцевої ради у раді та її органах». Таким чином, під повноваженнями депутата місцевої ради закон розуміє сукупність (коло) його обов’язків і прав.

За результатами вивчення і розгляду питань постійні комісії готують висновки і рекомендації. Рекомендації постійних комісій підлягають обов’язковому розгляду органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами, яким вони адресовані. Про результати розгляду і вжиті заходи повинно бути повідомлено комісіям у встановлений ними строк (ст. 47 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Посадовими особами місцевого самоврядування визнаються особи, які працюють в органах місцевого самоврядування, мають відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та кон­сультативно-дорадчих функцій і отримують заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (абз. 13 ст. 1 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України (ст. 3 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 р.). Під службою в органах місцевого самоврядування розуміється професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які обіймають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом (ст. 1 цього Закону). Законом «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено сім ка­тегорій посад в органах місцевого самоврядування (ст. 14) та 15 рангів посадових осіб у межах відповідної категорії посад (ст. 15 Закону).

Не всі із осіб, які обіймають будь-яку із посад в органах місцевого самоврядування, належать до осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування в розумінні Закону «Про засади запобігання та протидії корупції». Такими особами – суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення, визнаються лише посадові особи місцевого самоврядування (підпункт «г» п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону).

Не всі із осіб, які згідно із законом визнаються посадовими особами місцевого самоврядування, можуть визнаватись службовими особами у кримінально-правовому розумінні. Зокрема, службовими особами не можуть визнаватись особи, які здійснюють консультативно-дорадчі функції. Водночас здійснення консультативно-дорадчих функцій посадовими особами місцевого самоврядування може бути пов’язане із наданням публічних послуг, тобто такі особи можуть мати правовий статус осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а отже, за наявності підстав, можуть бути суб’єк­тами злочинів, передбачених статтями 235³ та 235⁵ КК. Крім того, зазначені особи можуть бути суб’єктами злочину зловживання впливом, склад якого передбачений ст. 369¹ КК.

Під депутатським запитом розуміється підтримана радою вимога депутата місцевої ради до посадових осіб ради і її органів, сільського, селищного, міського голови, керівника підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, які розташовані або зареєстровані на відповідній території, а депутата міської (міста обласного значення), районної, обласної ради – також до голови місцевої державної адміністрації, його заступників, керівників відділів і управлінь з питань, які віднесені до відання ради (ч. 1 ст. 21 Закону «Про статус депутатів місцевої ради»).

Депутат місцевої ради, крім секретаря ради, голови районної у місті, районної, обласної ради та їх заступників, повинен входити до складу однієї з постійних комісій, що утворюються радою. Депутат місцевої ради за дорученням відповідної ради або постійної комісії, до складу якої його обрано, бере безпосередньо участь у підготовці питань до розгляду на сесіях ради та засіданнях постійної комісії (ч. 2 ст. 20 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»).

Для вивчення, попереднього розгляду і підготовки питань, які належать до відання місцевої ради, здійснення контролю за виконанням рішень ради, її виконавчого комітету, радою з числа її депутатів обираються постійні комісії ради, які є її органами. Постійні комісії за дорученням ради або за власною ініціативою попередньо розглядають проекти програм соціально-економічного і культурного розвитку, міс­цевого бюджету, інші питання, які виносяться на розгляд ради, розробляють проекти рішень ради та готують висновки з цих питань, попередньо розглядають кандидатури осіб, які пропонуються для обрання, затвердження, призначення або погодження відповідною радою, готують висновки з цих питань.

Організація роботи постійної комісії ради покладається на голову комісії, який скликає і веде засідання комісії, дає доручення членам комісії, представляє комісію у відносинах з іншими органами, об’єднан­нями громадян, підприємствами, установами, організаціями, а також громадянами.

Статтею 11 Закону «Про статус депутатів місцевих рад» визначені права депутата місцевої ради у виборчому окрузі, до яких, зокрема, від­несені: право депутата порушувати в місцевих органах виконавчої влади, відповідних органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності та їх посадовими особами, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів питання, що зачіпають інтереси виборців, та вимагати їх вирішення; право на депутатське звернення, депутатський запит, депутатське запитання; право вимагати усунення порушень законності і встановлення правового порядку.

Зазначені права депутата місцевої ради, по суті, лише декларуються, хоча ст. 351 КК і встановлена кримінальна відповідальність службових осіб за невиконання законних вимог народного депутата України, депутата місцевої ради, створення штучних перешкод у їх роботі та надання їм завідомо неправдивої інформації, як декларативним є і положення ч. 1 ст. 36 Закону «Про статус депутатів місцевих рад», згідно з яким невиконання посадовими особами вимог закону щодо забезпечення гарантій депутатської діяльності тягне відповідальність згідно із законом.

Частиною 2 ст. 36 цього Закону встановлено, що намагання в будь-якій формі вплинути на депутата місцевої ради, членів його сім’ї з метою перешкодити депутату виконувати свої повноваження змусити його до вчинення неправомірних дій тягне відповідальність згідно із законом.

У статті 4 Закону «Про статус депутатів місцевих рад» визначаються підстави і час набуття та закінчення (припинення) депутатом своїх повноважень, а у ст. 5 – підстави дострокового припинення повноважень депутата місцевої ради. Свої повноваження депутат місцевої ради здійснює, не пориваючи з виробничою або службовою діяль­ністю (ч. 1 ст. 6 цього Закону).

Повноваження депутата місцевої ради починаються з моменту офі­ційного оголошення відповідною територіальною виборчою комісією на сесії ради рішення про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів і закінчуються в день першої сесії ради нового скликання. Повноваження депутата можуть бути припинені достроково у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 49 Закону від 21 травня 1997 р. «Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 2 ст. 4 Закону від 11 липня 2002 р. «Про статус депутатів місцевих рад»).

Повноваження депутата місцевої ради, обраного замість того депутата, який вибув, або на повторних виборах, починаються з дня заслуховування на черговому після виборів депутата місцевої ради пленарному засіданні відповідної місцевої ради повідомлення територіальної виборчої комісії про підсумки виборів (ч. 3 ст. 4 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»).

Повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання і закінчуються в момент вступу на цю посаду іншої обраної відповідно до закону особи, крім випадків дострокового припинення його повноважень, передбачених Законом «Про місцеве самоврядування в Україні» (частини 1, 2 ст. 42 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Місцеве самоврядування в Україні – це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади – жителів села чи добровільного об’єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста – самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування, вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, яке здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р.). Представницьким органом місцевого самоврядування є виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. Виконавчими органами рад є органи, які відповідно до Конституції України та названого Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і пов­новажень місцевого самоврядування, визначених цим та іншими законами.

До системи місцевого самоврядування належать: 1) територіальна громада; 2) сільська, селищна, міська рада; 3) сільський, селищний, міський голова; 4) виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; 5) районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; 6) органи самоорганізації населення; 7) районні в місті ради у разі їх утворення, які утворюють свої виконавчі органи та обирають голову ради, який одночасно є і головою її виконавчого комітету (ст. 5 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Потребує відповіді питання щодо юридичного статусу об’єднань громадян, які створюються ними за місцем проживання та для захисту своїх інтересів, зокрема про юридичний статус органів самоорганізації населення, які створюються відповідно до Закону «Про органи самоорганізації населення» від 11 липня 2007 р. № 2625-ІІІ, об’єднань спів­власників багатоквартирного будинку, які створюються відповідно до Закону «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 р. № 2866-ІІІ, організацій, створюваних, наприклад, громадянами, потерпілими від фінансових афер, органів та орга­нізацій, створюваних громадянами за місцем роботи, навчання, за професійними інтересами, зокрема щодо юридичного статусу органів самоврядування навчальних закладів, у тому числі органів студентського самоврядування вищих навчальних закладів, а також щодо правового статусу керівників зазначених організацій (органів) та осіб, які представляють їх інтереси (діють від їх імені), а саме чи можуть вони визнаватись службовими особами у кримінально-правовому розумінні (значенні). До юридичних осіб якого права – публічного чи приватного, належать зазначені об’єднання та органи, якщо згідно із законодавством вони є юридичними особами?

Як уже зазначалось, згідно зі ст. 5 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» в систему місцевого самоврядування входять і органи самоорганізації населення – представницькі органи, що створюються жителями, які на законних підставах проживають на території села, селища, міста або їх частин, для вирішення завдань, передбачених Законом «Про місцеве самоврядування в Україні». Такими органами є будинкові, вуличні, квартальні комітети, комітети мікрорайонів, комітети районів у містах, сільські, селищні комітети. Орган самоорганізації населення є однією із форм участі членів територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах у вирішенні питань місцевого самоврядування (абз. 2 ч. 2, частини 1, 3 ст. 3 Закону). Органи самоор­ганізації населення обираються зборами (конференцією) жителів за місцем проживання на основі загального, рівного виборчого права шляхом таємного голосування жителів, які на законних підставах проживають на відповідній території, у складі керівника, заступника (заступників) керівника, секретаря, інших членів (частини 1, 3 ст. 10 Закону). Легалізація органу самоорганізації населення є обов’язковою і здійснюється шля­хом його реєстрації або повідомлення про заснування. У разі реєстрації орган самоорганізації набуває статусу юридичної особи (ч. 1 ст. 13 Закону). Порядок створення та реєстрації органів самоорганізації населен­ня визначається статтями 8–13 названого Закону. Органи самоорганізації населення, з урахуванням положень ЦК України щодо поняття та видів юридичних осіб, формально не можуть визнаватись юридичними особами публічного права, оскільки юридичними особами публічного права є, згідно зі ст. 81 ЦК України, юридичні особи, які створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а органи самоорганізації населення створюються жителями-громадянами, які проживають на певній території. Не можуть визнаватися органи самоорганізації населення і юридичними особами приватного права. Юридична особа згідно з ч. 1 ст. 81 ЦК України, може бути створена шляхом об’єднання осіб та (або) майна.

Статтею 15 Закону «Про органи самоорганізації населення» перед­бачено, що селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада може додатково наділяти частиною своїх повноважень, за винятком тих, які законами України віднесені до виключної компетенції місцевої ради, орган самоорганізації населення з одночасною передачею йому додаткових коштів, а також матеріально-технічних та інших ресурсів, необхідних для здійснення цих повноважень, здійснює контроль за їх виконанням.

Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону «Про органи місцевого самоврядування» територія, у межах якої діє орган самоорганізації населення, визначається рішенням ради, що дала дозвіл на створення: а) сільського, селищного комітету – в межах території села, селища, якщо його межі не співпадають з межами діяльності сільської, селищної ради; б) вуличного, квартального комітету – в межах території кварталу, кількох, однієї або частини вулиці з прилеглими провулками в місцях індивідуальної забудови; в) комітету мікрорайону – в межах території окремого мікрорайону, житлово-експлуатаційної організації в містах; г) будинкового комітету – в межах будинку (кількох будинків) в державному і громадському житловому фонді та фонді житлово-будівельних кооперативів; ґ) комітету району в місті – в межах одного або кількох районів у місті, якщо його межі не збігаються з межами діяльності районної у місті ради.

Прокуратуру слід визнавати не органом однієї із гілок державної влади – законодавчої, виконавчої чи судової, або ж особливим проявом державної влади взагалі, єдиною системою органів влади, як це пропонується окремими вченими. Органи прокуратури не є «єдиною системою органів влади», вони є однією із гілок влади – не державної влади, а влади Українського народу, якими також є місцеве самоврядування та органи контрольно-наглядової влади. Саме до останніх ор­ганів влади належить і прокуратура.

Для кримінального права важливим, головним є визначення того, чи є працівники органів прокуратури службовими особами при виконанні ними покладених на них обов’язків, здійсненні покладених на них функцій у межах наданих їм повноважень і компетенції, тобто чи належать вони до службових осіб в розумінні визначення поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., та чи визнаються вони особами, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р.

Конституція України виправдано не відносить прокуратуру та інші органи, які здійснюють контрольно-наглядові функції, до жодної із гілок державної влади, оскільки ними здійснюється контроль за діяльністю (дотриманням законності в діяльності), передусім, органів однієї з гілок влади – виконавчої, а також за дотриманням законності при виконанні (здійсненні) визначених законодавством функцій органами місцевого самоврядування.

Очевидно, що Конституція України не ототожнює поняття «влада народу» та «державна влада», розглядаючи останню лише як різновид влади народу,– носія суверенітету і єдиного джерела влади в Україні, який здійснює владу: 1) безпосередньо (шляхом референдуму); 2) через органи державної влади; 3) через Президента України; 4) через органи місцевого самоврядування. Крім того, Конституція України передбачає утворення і ще деяких інститутів (державних установ), фінансування яких здійснюється (окрім Національного банку України, Пенсійного фонду України та Фонду гарантованих вкладів) за рахунок коштів державного бюджету, які утворюють систему органів контрольно-наглядової влади, до якої можна віднести прокуратуру, Національний банк України, Центральну виборчу комісію, Вищу раду юстиції Украї­ни, Раду національної безпеки і оборони України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та його секретаріат, Рахункову палату, Національну раду України з питань телебачення радіомовлення, Національну службу посередництва і примирення і, накінець (певною мірою умовно),– Президента України та його секретаріат.

Службові злочини характеризуються, що відображено і у законодавчому визначенні складів злочинів, передбачених статтями 364 та 365 КК, і трапляється на практиці, саме зловживанням особою своїм службовим становищем, наданими особі (наділенними її) повноваженнями, в тому числі вчиненням дій, які є перевищенням наданих повноважень. Порушенням обов’язків у формі (вигляді) їх невиконання чи неналежного виконання характеризуються лише один загальний склад злочинів у сфері службової діяльності – службова недбалість (службова халатність), об’єктивна сторона якого законодавцем визначається як невиконання або неналежне виконання служ­бовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них.

Під обов’язком розуміється те, що слід безвідмовно виконувати відповідно до вимог суспільства або виходячи із власного сумління, чого треба беззастережно дотримуватися, певний обсяг роботи та межі відповідальності, що визначаються посадою; під функцією – коло діяльності когось; під компетенцією – коло повноважень організації, установи, особи, а під повноваженнями – права, надані кому-небудь для здійснення чогось.

Зловживати можна повноваженнями – наданими правами в межах компетенції, а не обов’язками, перевищити можна також повноваження, а не обов’язки. Перевищення повноважень – це вчинення дій, право вчинювати які особі не надане, а зловживання повноваженнями чи становищем – це вчинення дій, які входять до компетенції (кола повноважень) особи.

У Конституції України термін «повноваження» вживається у двох значеннях: 1) для позначення кола питань, що входять до компетенції відповідного органу (посадової особи), його (її) прав та обов’язків, а та­кож його (її) функцій; 2) для визначення проміжку часу (початкового і кінцевого), протягом якого відповідний орган (посадова особа) виконує свої функції.

У законодавчих актах для позначення напрямів і характеру діяльно- сті органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів управління, характеру і виду діянь, які повинні чи можуть ними вчинюватись (здійснюватись), в тому числі посадовими (службовими) особами таких органів, а також службовими особами чи працівниками підприємств, установ, організацій чи їх представниками, вживаються різні терміни: «завдання», «функції», «повноваження», «компетенція», «обов’язки», «права», «права та обов’язки». При цьому термін «компетенція» у законах, що визначають діяльність певних державних органів, зокрема центральних органів виконавчої влади, а також органів місцевого самоврядування, вживається рідко. При цьому компетенція відповідного органу визначається через визначення повноважень такого органу, тобто на законодавчому рівні поняття «компетенція» і «повноваження» фактично ототожнюються, що не є виправданим. Зміст пов­новажень того чи іншого органу визначається як сукупність його прав та обов’язків, в той час як і компетенція, так і повноваження – це, передусім, види і коло діянь (діяльність), які мають право здійснювати і які повинні здійснювати відповідні органи.

У цілому можна констатувати, що закони та підзаконні нормативно-правові акти, якими визначаються «завдання», «напрями діяльності», «функції», «компетенція», «повноваження», не містять чітких, однозначних критеріїв визначення змісту термінопонять, які у них вживаються, не визначають і не конкретизують їх взаємозв’язки та співвідношення між собою а також співвідношення із термінопоняттями «права» та «обов’язки». Це створювало суттєві труднощі при вирішенні питань щодо розуміння та визначення змісту термінопонять «здійснення функцій» (представника влади), «виконання організаційно-розпорядчих обов’язків» та «виконання адміністративно-господарських обов’язків», які вживались у визначенні поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 в редакції від 5 квітня 2001 р., та термі- нопонять «зловживання владою», «зловживання службовим становищем», «перевищення влади», «перевищення службових повноважень», які вживаються у диспозиціях перших частин статей 364 та 365 КК.

З урахуванням визначення змісту понять «завдання», «функції», «повноваження», «компетенція», «обов’язки», «права», «права та обо­в’язки» у законодавчих актах та семасіологічного змісту названих слів, у кримінально-правовому значенні слід розуміти: 1) під обов’яз­ками службової особи – ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона зобо­в’язана вчинювати (утримуватись від учинення) у зв’язку з обійманням певної посади на підприємстві, в установі, організації (постійно чи тимчасово) чи у зв’язку з покладенням на неї обов’язку їх учинення законом, рішенням суду, компетентним органом чи компетентною службовою особою; 2) під функціями службової особи – роботу, коло її діяльності, повноважень (обсяг прав та обов’язків), які визначають її компетенцію у зв’язку з обійманням певної посади (постійно чи тимчасово) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності; 3) під повноваженнями – види і коло діянь, які може вчинювати службова особа, та права, які надані їй для здійснення нею своїх функцій; 4) під компетенцією – коло повноважень; 5) під завданнями – заплановані для виконання обсяги роботи, те, що необхідно здійснити, а також мету (цілі), яку (які) необхідно досягти. Поняття «функції» більш широке за обсягом, ніж поняття «обо­в’язки», останні є частиною перших, тому заміна у визначенні поняття службової особи терміна «обов’язки» на термін «функції» є обґрунтованою.

Виконання особою обов’язків, які покладаються на неї у зв’язку з обійманням нею певної посади, обумовлює наділення особи певними правами та повноваженнями, необхідними для виконання обов‘язків. Сукупність прав та обов’язків утворює повноваження особи, а коло повноважень – її компетенцію.

Повноваженнями та обумовленою ними компетенцією особа наділяється для здійснення завдань, які визначені для відповідного органу, посаду в якому особа обіймає, для досягнення яких орган утворений. Завдання державного органу, органу влади обумовлюють напрями його діяльності – його функції.

Спеціальним повноваженням на виконання функцій представника влади або місцевого самоврядування, організаційно-розпорядчих та ад­міністративно-господарських функцій, згідно з ч. 3 ст. 18 та п. 1 при­мітки до ст. 364 КК, в редакції Законів від 11 червня 2009 р. та від 7 квітня 2011 р., особа може бути наділена: 1) повноважним органом державної влади; 2) повноважним органом місцевого самоврядування; 3) централь­ним органом державного управління зі спеціальним статусом; 4) повноважним органом чи службовою особою підприємства, установи, організації; 5) судом; 6) законом.

Безпосереднє визначення органів і осіб, якими особа наділяється повноваженнями на виконання функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій має надзвичайно важливе значення як у частині конкретного, вичерпного і однозначного визначення підстав та умов наділення особи повноваженнями на визначення відповідних функцій, так і з позиції визнання тих чи інших категорій осіб службовими.

Зазначу, що у постанові ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначається лише, що «особа є службовою не лише тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи ви­конує обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою» (абз. 5 п. 1 Постанови).

Н. Янюк вважає, що недоліком законодавчого визначення поняття службової особи, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК в чинній редакції, є ототожнення понять «функції» і «обов’язки». На її думку, функції та обов’язки співвідносяться як загальне і часткове: функції обумовлюють установлення конкретних обов’язків, а останні – забезпечують їх реалізацію; функції вказують напрями діяльності службовця, а обов’язки конкретизують цю діяльність, визначають засоби, способи і форми здійснення функцій, зумовлюють вибір стилю управління¹. При цьому Н. Янюк звертає увагу на те, що КК України містить ряд бланкетних норм, посилаючись на Закон України «Про державну служ­бу», що, на її думку, є його недоліком, оскільки в найближчих перспективах інститут державної служби має бути реформований, результатом чого має бути оновлення загальної законодавчої бази у сфері державно-службових відносин; прийняття ж нового Закону про державну службу зумовить потребу у внесенні відповідних змін до КК України, а часте внесення змін щодо понятійного апарату законодавства не сприяє його належному застосуванню².

Щодо наведених міркувань Н. Янюк, які, на мій погляд, заслуговують на увагу, зверну увагу на таке. По-перше, у визначенні поняття службової особи, яке давалось і дається в редакції Закону від 7 квітня 2011 р. у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р. № 1508-VI, яка згідно із Законом від 10 березня 2010 р. № 1962-VІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» (Див.: ГУ. – 30 березня 2010 р.) мала набрати і набрала чинності з 1 січня 2011 р. і діяла до 5 січня 2011 р., а також у ч. 3 ст. 8 КК, якою КК доповнений також Законом від 11 червня 2009 р. № 1508-VI, а законом від 7 квітня 2011 р. викладеній у новій редакції, при описанні ознак службової особи говориться про здійснення (вико­нання) особою функцій, а не обов’язків. Термін «функції» вживається і в Законах «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. № 1506-VI та «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3207 при описанні ознак суб’єкта відповідальності за корупційні правопорушення. Лише у п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ у визначенні одного із видів суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення вживається термін «обо­в’язки» – такими визнаються «особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків в юридичних особах». По-друге, у своїх попередніх публікаціях я неодноразово звертав увагу на доцільність вживання у визначенні поняття службової особи терміна «функції» замість терміна «обов’язки». Такі ж пропозиції надавались мною і до Комітету з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією Верховної Ради України під час підготовки проектів антикорупційних законів до їх розгляду у другому читанні. Ці пропозиції були сприйняті і суб’єктами законодавчої ініціативи, і Верховною Радою України в цілому. По-третє, на мій погляд, посилання у тексті п. 2 примітки до ст. 368 КК в редакції, в якій вона діяла до 1 липня 2011 р. на ст. 25 Закону «Про державну службу», та у її тексті в редакції Закону від 11 червня 2009 р. та Закону від 7 квітня 2011 р. № 32-VІ є доречним і виправданим, оскільки за відсутності прямих посилань на відповідні Закони законодавець повинен був би відтворювати текст окремих норм цих законів безпосередньо у тексті п. 2 примітки до ст. 368 КК.

Слід погодитись із Н. Янюк, що часте внесення змін щодо понятійного апарату законодавства не сприяє його належному застосуванню, але викликає заперечення її твердження, що «запропонований підхід має значення лише при визначенні ступеня кримінальної відповідальності»¹. По-перше, посилання у нормі КК безпосередньо на ст. 25 Закону «Про державну службу» використовується (здійснюється) законодавцем у кримінальному законі для чіткого, конкретизованого визначення ознак суб’єкта одержання хабара. По-друге, не зрозуміло, що автор має на увазі під визначенням «ступеня кримінальної відповідальності», оскільки у теорії кримінального права, як і у кримінальному законі, така ознака (властивість) кримінальної відповідальності як її ступінь не виділяється.

На думку більшості вчених у галузі кримінального права, давати уніфіковане, єдине для всіх галузей права, визначення поняття службової (посадової) особи недоцільно. Тим більше, що у різних галузях права правовий статус посадової особи та її ознаки суттєво різняться.

Кримінальний закон дає власне, кримінально-правове визначення по­няття «службова особа» (у період з 11 липня 1995 р. до набрання 1 ве­ресня 2001 р. чинності КК України від 5 квітня 2001 р. у КК України 1960 р. вживався термін «посадова особа») як суб’єкта злочинів у сфері службової діяльності. Термінологічні відмінності у найменуванні суб’єктів злочинів у сфері службової діяльності («службова особа» до набрання чинності законом від 11 липня 1995 р. – «посадова особа» до набрання чинності КК 2001 р. – «службова особа» у КК 2001 р.) на визначення ознак суб’єкта злочинів у сфері службової діяльності – незалежно від того, іменується він чи то службовою, чи то посадовою особою,– не впливали.

Зазначивши, що відсутність єдиної позиції законодавця щодо понять «посадова особа» і «службова особа» особливо гостро відчувається у правозастосовній сфері, зокрема при застосуванні норм про адміністративну і кримінальну відповідальність, при здійсненні адміністративного судочинства, Н. Янюк пропонує кардинально по-іншому вирішити на законодавчому рівні – шляхом визначення у ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства термінів «посадова особа» та «службова особа» – ознак цих понять, а саме дати таке їх визначення: «Поса­довою особою визнається службовець, який з метою постійного чи тимчасового управління організаційною структурою і представництва її інтересів у відносинах з фізичними та юридичними особами наділений організаційно-владними повноваженнями і правомочний вчиняти служ­бові юридичні дії, у тому числі застосовувати заходи дисциплінарного впливу щодо осіб, які перебувають у службово-правових відносинах. Службовою особою є особа, яка постійно чи тимчасово обіймає посаду в органах державної влади, місцевого самоврядування, організаціях, незалежно від форм власності, і нормативно-правовими актами наділена спеціальними владними повноваженнями та правом вчиняти юридично-обов’язкові дії щодо осіб, які не перебувають з ним (з ким? – особою, яка наділяється повноваженнями, чи органом, який наділяє особу такими повноваженнями? – П. А.) у службово-правових відносинах, а у випадках, передбачених законодавством, має право застосовувати заходи адміністративного примусу»¹.

Не вдаючись до детального аналізу дефініцій, запропонованих Н. Янюк, зазначу, що вони не можуть бути не лише підтриманими, а й сприйнятими, навіть із суттєвими застереженнями, ні теорією кримінального права, ні кримінальним законом, ні правозастосовною прак­тикою. Наведені пропозиції Н. Янюк можуть бути предметом обговорення фахівців адміністративно-процесуального права.

Термінопоняття «посадова особа» та «службова особа» як і терміно­поняття «службова особа» та «особа, уповноважена на виконання функ­цій держави або органів місцевого самоврядування», не є тотожними термінопоняттями – це термінопоняття сумісні, тобто такі, які мають як спільні, так і відмінні ознаки. Про нетотожність понять «посадова особа» та «службова особа» свідчить зміст ст. 42 Конституції України, частиною другою якої встановлено, що підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом. Крім того, як уже зазначалось у декількох законах України також розрізняється правовий статус осіб, діяльність яких регламентується цими законами, шля­хом виділення їх двох категорій – посадових осіб і службових осіб.

Таким чином, не будь-яка посадова особа може визнаватись службовою та не будь-яка службова особа є водночас і посадовою особою.

Правовий статус посадової особи визначається тим, що особа обій­має постійно чи тимчасово певну посаду в органах влади, у тому числі в органах законодавчої, виконавчої та судової влади, чи в органах місцевого самоврядування. При цьому така особа наділяється, як правило, повноваженнями на здійснення функцій представника влади чи органу місцевого самоврядування, або ж повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Виконання функцій посадової особи, яка не має ознак службової особи, у кримінально-правовому значенні, за спеціальним повноваженням неможливе.

Усі державні службовці та службовці органів місцевого самоврядування є посадовими особами, але не всі вони можуть визнаватися службовими особами у кримінально-правовому розумінні.

У законах «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. № 280/97-РВ та «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 р. № 2493-ІІІ відсутні визначення поняття «орган місцевого самоврядування» та перелік таких органів. У статті 5 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» дається перелік су­б’єктів, які утворюють систему (входять в систему) місцевого самоврядування: 1) територіальна громада; 2) сільська, селищна, міська рада; 3) сільський, селищний, міський голова; 4) виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; 5) районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; 6) органи самоорганізації населення; 7) районні в місті ради у разі їх утворення відповідно до цього Закону, обраний ними голова та утворені ними виконавчі органи.

Очевидно, що не всі із перелічених суб’єктів системи місцевого самоврядування мають правовий статус органів місцевого самоврядування, зокрема такими не можуть вважатись відповідні територіальні громади, оскільки територіальна громада – це жителі, об’єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об’єд­нання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр (абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Не можуть визнаватись, очевидно, органами місцевого самоврядування і органи самоорганізації населення.

Системний аналіз положень законів «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про службу в органах місцевого самоврядування в Ук­раїні» дає підстави стверджувати (для висновку), що органами місцевого самоврядування слід вважати:

1) сільського, селищного, міського голову;

2) відповідні ради – представницькі органи місцевого самоврядування;

3) виконавчі органи рад.

У статті 10 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», яка має назву «Ради – представницькі органи місцевого самоврядування», за­значається, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та ін­шими законами, а обласні та районні ради є органами місцевого само­врядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст у межах повноважень, визначених Конституцією Ук­раїни, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управ­ління та інші створені радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади – також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (частини 1, 2 ст. 11 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Функції, компетенція, повноваження та завдання органів місцевого самоврядування, порядок їх формування, організації їх роботи та роботи посадових осіб місцевого самоврядування визначаються, передусім, Конституцією України, Законом «Про місцеве самоврядування в Ук­раїні» та іншими законодавчими актами.

Таким чином, особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування у широкому розумінні, слід вважати:

1) депутатів представницького органу місцевого самоврядування – сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради, а також депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

2) осіб, які обіймають (постійно, тимчасово чи за спеціальним пов­новаженням) будь-які із посад в органах місцевого самоврядування, віднесених ст. 14 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування» до однієї із семи категорій посад в органах місцевого само­врядування, тобто є посадовими особами місцевого самоврядування;

3) сільського, селищного, міського голову.

Працівники виконавчих органів місцевих рад, які не віднесені до жодної із зазначених семи категорій посад в органах місцевого самоврядування, а здійснюють діяльність по забезпеченню діяльності виконавчих органів (технічні працівники та обслуговуючий персонал) не можуть визнаватись особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування, а тому і не можуть визнаватись службовими особами у кримінально-правовому розумінні.

Сільського, селищного, міського голову вважати самостійним орга­ном місцевого самоврядування можна вельми умовно. Згідно зі ст. 12 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади, відповідного села (добровільного об’єднання в одну територіальну гро­маду жителів кількох сіл), селища, міста, обирається відповідною тери­торіальною громадою і очолює виконавчий комітет відповідної ради, головує на її засіданнях. Таким чином, правильніше вважати, що сільський, селищний, міський голова є керівником виконавчого органу місцевого самоврядування, а не окремим самостійним органом місцевого самоврядування.

Не всі особи, які обіймають будь-яку з посад в органах місцевого самоврядування, належать до осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування в розумінні Закону «Про засади запобігання та протидії корупції». Такими особами – суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення, визнаються лише посадові особи місцевого самоврядування (підпункт «г» п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону).

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повнова­ження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ч. 1 ст. 2 Закону «Про службу в органах місцевого самовряду­вання»; абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Не всі особи, які згідно із законом визнаються посадовими особами місцевого самоврядування можуть визнаватись службовими особами у кри­мінально-правовому розумінні. Зокрема, службовими особами не можуть визнаватись особи, які здійснюють консультативно-дорадчі функції.

Водночас здійснення консультативно-дорадчих функцій посадовими особами місцевого самоврядування може бути пов’язане із наданням публічних послуг, тобто такі особи можуть мати правовий статус осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а отже, за наявності підстав, можуть бути суб’єк­тами злочинів, передбачених статтями 365² та 368⁴ КК. Крім того, зазначені особи можуть бути суб’єктами злочину зловживання впливом, склад якого передбачений ст. 369² КК.