4.2. Суб’єкти корупційних правопорушень

Закон «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. першу категорію осіб, які ним визнані суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення, іменує особами, уповноваженими на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування. Законом «Про боротьбу з корупцією» суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення визнавались лише особи, уповноважені на виконання функцій держави.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності 15 листопада 2000 р. під публічною посадовою особою – суб’єктом корупційних злочинів, розуміється «публічна посадова особа або особа, що надає будь-яку публічну послугу, як це визнається внутрішнім законодавством держави-учасниці, в якій ця особа виконує такі функції, і як це застосовується у кримінальному законодавстві цієї держави-учасниці.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р. до суб’єктів корупційних діянь та інших правопорушень, пов’язаних з корупцією, які несуть відповідальність на підставі цього Закону, були віднесені такі особи, уповноважені на виконання функцій держави:

а) державні службовці;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних, об­ласних рад, сільські, селищні, міські голови та голови районних, обласних рад (п. «б» ст. 2 в редакції Закону № 171/97-ВР від 3 квітня 1997 р.).

Статтею 2 названого Закону, викладеній у новій редакції згідно із Законом від 23 лютого 2006 р. № 3490-VІ, перелік суб’єктів відповідальності за корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією, які несуть відповідальність на підставі цього Закону – осіб, уповноважених на виконання функцій держави, суттєво розширений – окрім державних службовців до них віднесені: 1) Прем’єр-міністр Ук­раїни, Перший віце-прем’єр-міністр, віце-прем’єр-міністри, міністри; 2) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Рес­публіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад; 3) посадові особи місцевого самоврядування; 4) військові посадові особи Збройних Сил України та інших військових формувань (крім військовослужбовців строкової служби).

Позиція Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією стосовно рекомендації визнавати суб’єктами корупційних злочинів вимагання чи одержання будь-якої неправомірної переваги під час здійснення підприємницької діяльності не лише осіб, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах, а й осіб, які працюють на таких підприємствах на будь-якій посаді, у той час як у публічному секторі рекомен­дується визнавати суб’єктами корупційного злочину одержання хабара лише посадових осіб, якими мають визнаватися всі державні службовці за змістом визначення цього терміну і не визнання такими суб’єктами осіб, які не є державними службовцями, але працюють у юридичних особах публічного права на будь-якій посаді, є незрозумілою і, мій по­гляд, з позиції принципів кримінальної політики України на це, що поса­дові особи органу місцевого самоврядування вчиняють такі нотаріальні дії: 1) вживають заходів щодо охорони спадкового майна; 2) посвідчують заповіти (крім секретних); 3) видають дублікати посвідчених ними документів; засвідчують правильність копій (фотокопій) документів і виписок з них; 5) засвідчують справжність підпису на документах. Частиною 2 цієї статті встановлено, що зазначені посадові особи не мають права на оформлення документів, призначених для використання за межами державного кордону.

Згідно зі ст. 1 Кримінальної Конвенції про боротьбу з корупцією вираз «посадова особа» для цілей цієї Конвенції тлумачиться за змістом визначення «державного службовця», «публічної посадової особи», «мера», «міністра» чи «судді» у національному законодавстві та кримінальному праві держави, де відповідна особа виконує такі функції.

Суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 364, 365 та 368² КК України, а також злочинів, склади яких передбачені статтями 366, 367 та 370 КК України можуть бути лише ті державні служ­бовці, які мають юридичний статус службової особи у значенні, в якому дається визначення поняття службової особи у значенні, в якому дається визначення поняття службової особи та її ознак у п. 1 примітки до ст. 364 КК.

Державні службовці, які не є службовими особами, можуть бути су­б’єктами корупційних злочинів, склади яких передбачені ч. 2 ст. 183, ч. 1 ст. 184 та ст. 354 КК України, за наявності у вчиненому такими осо­бами всіх інших обов’язкових ознак відповідних складів злочинів.

Публічні послуги, які надаються особами, зазначеними у стат- тях 365² та 368⁴ КК, у зв’язку зі здійсненням ними професійної діяльно- сті з їх надання, можуть надаватись у випадках, передбачених законом, і певними категоріями службових осіб. Зокрема, згідно зі ст. 37 Закону «Про нотаріат» в редакції Закону від 3 березня 2009 р. № 054-VI, у на­селених пунктах, де немає нотаріусів, уповноважених щодо криміналізації суспільно небезпечних діянь та диференціації кримінальної відповідальності не може бути, очевидно, сприйнята.

Порядком учинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, затвердженим наказом МЮ України від 25 серпня 1994 р. № 22/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України», який був чинним до визнання його таким, що втратив чинність, наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування» від 11 листопада 2011 р. № 3306/5, встановлені (визначені) за­гальні правила вчинення нотаріальних дій та правила вчинення окремих видів нотаріальних дій (посвідчення заповітів, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, засвідчення вірності копій (фотокопій) документів і виписок з них та засвідчення справжності підпису на документах). Нотаріальні дії вчиняють посадові особи органів місцевого самоврядування, на яких за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування покладено вчинення цих дій (п. 1.2 Порядку). Такими особами, виходячи із законодавчого визначення поняття «посадова особа органу місцевого самоврядування», можуть бути не лише особи, які мають юридичний статус (ознаки) службової особи в кримінально-правовому розумінні (значенні), а й особи, які такого статусу не мають. З дня офіційного опублікування зазначеного наказу Міністерства юстиції від 11 листопада 2011 р. № 3306/5 набрав чинності Порядок учинення нотаріальних дій посадовими особами органів міс­цевого самоврядування, затверджений наказом МЮ України від 11 лис­топада 2011 р.

Згідно із Законом «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІІ нотаріальні дії, окрім нотаріусів, можуть учинюватись також посадовими особами органів місцевого самоврядування (ст. 37 Закону), кон­сульськими установами України (ст. 38 Закону). Статтею 39 Закону «Про нотаріат» передбачено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, а порядок вчинення нотаріальних дій консульськими установами встановлюється Законом «Про нотаріат», Консульським статутом України та іншими актами України. Крім того, ст. 40 Закону «Про нотаріат» визначено коло осіб, яким надано право посвідчувати заповіти (частина 1) і довіреності (частина 2), які прирівнюються до нотаріально посвідчених. Зокрема, до нотаріально посвідчених заповітів (крім секретних) і довіреностей прирівнюються заповіти і довіреності військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з’єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріусів чи посадових осіб органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, також заповіти і довіреності працівників, членів їх сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з’єднань, установ або військово-навчальних закладів; заповіти осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, посвідчені начальниками місць позбавлення волі; заповіти осіб, які взяті під варту, посвідчені начальником слідчого ізолятора; довіреності осіб, які пере­бувають у місцях позбавлення волі (слідчому ізоляторі), посвідчені начальником місця позбавлення волі (начальником слідчого ізолятора; заповіти осіб, які перебувають під час плавання на морських, річкових суднах, що ходять під Прапором України, посвідчені капітаном цих суден.

Статтею 58 Закону «Про нотаріат» установлено, що нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, посвідчують доручення, складені від імені однієї або кількох осіб, на ім’я однієї особи або кіль­кох осіб.

Пунктом першим ч. 1 ст. 40 Закону «Про нотаріат» установлено, що нотаріально посвідчених заповітів (крім секретних) прирівнюються заповіти осіб, які перебувають на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров’я, а також осіб, які проживають у будинках для осіб похилого віку та інвалідів, посвідчені голов­ними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черговими лікарями цих лікарень, госпіталів, інших стаціонарних закладів охорони здоров’я, а також начальниками госпіталів, директорами або голов­ними лікарями будинків для осіб похилого віку та інвалідів.

Виникає питання, перебування на лікуванні у яких лікарнях, інших стаціонарних закладах охорони здоров’я – лише державних або комунальних, чи і заснованих на приватній власності, йдеться у ст. 40 Закону «Про нотаріат»?

При посвідченні заповітів (крім секретних), довіреностей, доручень, які прирівнюються до нотаріально посвідчених, посадові особи, які повноваженнями на їх посвідчення наділені Законом «Про нотаріат» діють (виступають) як представники влади чи місцевого самоврядування – особами, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а не як особи, які здійснюють професійну діяльність, по­в’язану з наданням публічних послуг.

Посвідчуючи заповіти, довіреності, доручення, які прирівнюються до нотаріально посвідчених, посадові особи, які наділені повноважен­нями на їх посвідчення, діють як представники влади, але вчинення таких дій не може розглядатись як виконання організаційно-розпоряд­чих чи адміністративно-господарських функцій. Тому виникає питання кримінально-правової кваліфікації дій з посвідчення заповітів осіб, які перебувають у пошукових або інших експедиціях, начальниками цих експедицій, заповітів осіб, які перебувають під час плавання на морських, річкових суднах, що ходять під прапором України, посвідчені капітанами суден, оскільки начальники експедицій та капітани суден (морських, річкових, що ходять під прапором України), залежно від того, хто є засновником, власником відповідних організацій і суден, можуть бути за своїм правовим статусом службовими особами юридичних осіб або публічного, або приватного права.

Дії осіб, які підробляли довіреності, доручення при їх посвідченні, мають кваліфікуватися за ст. 366 КК як службове підроблення; якщо такі підроблення спричинили тяжкі наслідки, або ними одержана неправомірна вигода – за ст. 368 КК або за ст. 368² КК, а якщо такі дії пов’язані зі зловживанням такими особами наданих їм повноважень чи перевищенням їх, то і за ст. 364 чи ст. 365 КК.

Особи, які надають певні публічні послуги не на професійній основі – як особи, що здійснюють безпосередньо професійну діяльність, пов’язану з наданням певних публічних послуг, а у зв’язку з покладенням на них законом обов’язку вчиняти певні дії, які за змістом мають ознаки публічних послуг, на мій погляд, не можуть визнаватись суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 365² та 368⁴ КК.

Буквальне, логіко-граматичне тлумачення визначення суб’єктів зло­чинів, передбачених зазначеними статтями КК,– 1) такі особи не є державними службовцями чи посадовими особами місцевого самовря­дування; 2) публічні послуги надаються зазначеними у цих статтях особами у зв’язку зі здійсненням професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг,– дає підстави для висновку, що за вчинення передбачених статтями 365² та 368⁴ КК дій зазначені особи, якщо такі дії вчинені ними у зв’язку зі здійсненням функцій представ­ника влади чи місцевого самоврядування, мають нести відповідальність за статтями 364, 365, 368, 368² КК як представники влади чи представ­ники місцевого самоврядування.

Законами від 11 червня 2009 р. «Про засади запобігання та протидії корупції № 1506-VI, «Про відповідальність юридичних осіб за вчинен­ня корупційних правопорушень» № 1507-VI та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 1508-VI, які набрали чинності, згідно з пунктом 1 Розділу VII Закону № 1506-VI, ч. 1 ст. 28 Закону № 1507-VI та розділом ІІ Закону № 1508-VI, з 18 липня 2009 р., тобто з дня їх опублікування у газеті «Голос України», і мали бути введені в дію з 1 січня 2010 р., були внесені суттєві зміни до антикорупційного законо­давства. Одночасно з набранням чинності названими законами набрали чинності і Закони від 18 жовтня 2006 р. «Про ратифікацію Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції» № 251-V та «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією № 252-V, у пунктах других яких було встановлено (обумовлено), що ці Закони набирають чинності з дня набрання чинності Законом України про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення у зв’язку з ратифікацією, відповідно, Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної конвен­ції про боротьбу з корупцією. Зазначеного застереження у Законі від 18 жовтня 2006 р. № 253-V «Про ратифікацію Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» не містилось, тобто цей Закон формально набрав чинності із дня його опублікування.

Зверну увагу на своєрідну особливість положень Законів № 1506-VI, № 1507-VI, № 1508-VI щодо визначення дня набрання ними чинності та введення їх у дію – ці дні не збігалися. Такий підхід законодавця щодо визначення дати набрання чинності прийнятими ним законами є нетиповим – у майже всіх законах, а на початку дев’яностих років минулого століття у постановах Верховної Ради України про введення в дію прийнятих нею законів установлювалось (визначалось) або що Закон набирає чинності (вводиться в дію) з дня його опублікування, або визначалась конкретна більш пізня дата набрання чинності (введення в дію) відповідного закону.

Формально і фактично закони № 1506-VI, 1507-VI, 1508-VI застосовувались із дня введення їх у дію, тобто з 1 січня 2011 р. і діяли до 5 січня 2011 р. Водночас положення про те, що ці закони набирають чинності з дня їх опублікування (тобто з 18 липня 2009 р.), є вельми принциповим і означає, що: по-перше, з 18 липня 2009 р. набрали чин­ності названі Закони № 251-V та 252-V від 18 жовтня 2006 р., а отже, з 18 липня 2009 р. Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти ко­рупції, підписана від імені України 11 грудня 2003 р. в м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати), та Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, підписана від імені України 27 січня 1999 р. в м. Страсбурзі, згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України та ч. 1 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України» від 22 червня 2004 р. стали «частиною національного законодавства України».

Окремі положення названих конвенцій, які є рекомендаціями імперативного характеру, з 18 липня 2009 р. повинні застосовуватись правозастосовними органами – органами досудового слідства і судами – безпосередньо, оскільки «якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору» (ч. 2 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України»). Це стосується, зокрема, визначення предмета складів злочинів одержання хабара та давання хабара – хабарем має визнаватись будь-яка неправомірна перевага, якщо суб’єк­том злочину одержання хабара є будь-яка службова особа, оскільки:

1. Статтею 2 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією імперативно встановлено, що «кожна Сторона вживатиме таких законо­давчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне обіцяння, пропонування чи надання будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-яким посадовим особам, для них особисто чи для інших осіб, з метою заохочення їх до виконання чи невиконання своїх службових обов’язків».

2. Статтею 3 цієї Конвенції також імперативно встановлено, що «кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне вчинення вимагання чи одержання будь-якими посадовими особами прямо чи опосеред­ковано будь-якої неправомірної переваги, для них особисто чи для інших осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки надання такої переваги з метою виконання чи невиконання ними своїх службових обов’язків».

Зокрема, законами від 11 червня 2009 р. № 1506-VІ та 1507-VІ законодавець не визначив критерії розмежування одержання неправомірної вигоди як корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212²¹ КУпАП, та як злочину «незаконне збагачення», склад якого передбачений ст. 368¹ КК.

Статтею 212²¹ КУпАП була передбачена відповідальність за одер­жання особою, яка, згідно з п. 1 Примітки до ст. 212²¹ КУпАП, визначена як суб’єкт відповідальності за корупційні правопорушення у пунктах 1–3 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», неправомірної вигоди для себе чи іншої особи у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а ст. 368¹ КК – за одержання так званою публічною службовою особою, визначення поняття якої давалось у п. 1 примітки до ст. 364 КК, неправомір­ної вигоди, визначення поняття якої дається у п. 1 примітки до ст. 235¹ КК, або передачу нею такої вигоди близьким родичам.

Спільними ознаками зазначених складів адміністративного правопорушення 172² (ст. 212²¹) КУпАП та злочину 368²(ст. 368¹ ) КК є:

1. предмет злочину, яким є неправомірна вигода. Під неправомірною вигодою як предметом корупційного адміністративного правопорушення, згідно з абз. 6 ст. 1 Закону «Про заходи запобігання та протидії корупції», розуміються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх одержала безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав, у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, особа, яка належить до осіб, визначених у пунктах 1–3 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» як суб’єкти відповідальності за корупційні правопорушення, а під неправомірною вигодою як предметом складу злочину «незаконне збагачення» розуміються, згідно з п. 1 примітки до ст. 235¹ КК, грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх одержала без-оплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, «публічна» службова особа без законних на те підстав для себе особисто чи які вона передала близьким родичам.

Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. поняття неправомірної вигоди дещо уточнене – це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову (абз. 7 ч. 1 ст. 1 Закону). Уточнене і поняття неправомірної вигоди у примітці до ст. 364¹ КК – у статтях 364¹, 365², 368², 368³, 368⁴, 369² КК під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

2. діяння у вигляді одержання неправомірної вигоди. При цьому не­законне збагачення як злочин, склад якого передбачений ст. 368² КК (передбачався ст. 368¹ КК) виражається не лише в одержанні неправо­мірної вигоди службовою особою для себе, а й у передачі нею неправо­мірної вигоди близьким родичам.

3. із суб’єктивної сторони правопорушення, передбачені ст. 172² КУпАП та ст. 368² КК (передбачались ст. 212²¹ КУпАП та ст. 368¹ КК), є умисними, вид умислу – прямий. Мотиви і мета одержання неправо­мірної вигоди не зазначені у диспозиціях частин перших цих статей як обов’язкові ознаки передбачених ними складів правопорушень.

З урахуванням законодавчого визначення корупційного правопору­шення, різновидами якого є дисциплінарне чи адміністративне коруп­ційне правопорушення та корупційний злочин, можна дати вузьке фор­мальне та широке, з урахуванням ознак складів злочинів якого і, перед­усім, об’єктів кримінально-правової охорони, визначення корупційного злочину.

У вузькому, формальному розумінні корупційний злочин – це умисне суспільно небезпечне діяння, що містить ознаки корупції, за яке встановлено відповідальність кримінальним законом, учинене особою, яка Законом «Про засади запобігання та протидії корупції» визнається суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Будь-яке корупційне правопорушення, в тому числі корупційне адміністративне правопорушення та правопорушення, віднесене зако­нодавцем до категорії злочинів, повинне містити, за винятком випадків, визначених у законі, передусім, усі загальні ознаки складу корупційного правопорушення, передбачені абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону «Про за­сади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р.,– це умисне діяння, що містить ознаки корупції, визначені у абз. 5 ч. 1 ст. 1 цього Закону, суб’єктом якого може бути особа, зазначена у ч. 1 ст. 2 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, ци­вільно-правову та дисциплінарну відповідальність. Під корупцією у абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» розуміється використання особою наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання непра- вомірної вигоди такій особі або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей.

З урахуванням ознак наведених визначень понять корупційного правопорушення та корупції, а також ознак окремих корупційних правопорушень, відповідальність за вчинення яких передбачена статтями, якими КУпАП та КК було доповнено Законом від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ, які діяли з 1 до 5 січня 2011 р., та якими вони доповнені Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI та змісту приміток до окремих із цих статей, видається можливим визначити обов’язкові ознаки, які повинен містити склад будь-якого корупційного правопорушення:

1) з об’єктивної сторони корупційне правопорушення є діянням у вигляді (у формі): а) використання суб’єктом корупційного правопорушення наданих йому службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей; б) прийняття обіцянки (пропозиції) неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; в) обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди або суб’єкту корупційного правопорушення, або на його вимогу іншим фізичним чи юридичним особам;

2) із суб’єктивної сторони корупційне правопорушення є діянням умисним; обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони першої та третьої форм правопорушення (корупційного) є мета вчинення діяння: а) одержати неправомірну вигоду у зв’язку із використанням особою (суб’єктом корупційного правопорушення) наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей; б) схилити особу, якій (або на її вимогу – іншим фізичним чи юридичним особам) обіцяється, пропонується чи надається неправомірна вигода, до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей;

3) суб’єкт корупційних правопорушень спеціальний – а) особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, перелік яких і міститься у п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI, містився у п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції»; б) особи, які прирівняні до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, зазначені у п. 2 ч. 1 ст. 4 названого Закону; в) службові особи юридичних осіб – особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обо­в’язків у юридичних особах (п. 3 ч. 1 ст. 2 названого Закону); г) приватні підприємці (п. 3 ч. 1 ст. 2 названого Закону); д) посадові особи юридичних осіб та фізичні особи, які надали особам, уповноваженим на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування чи прирівняним до них особам або за участю зазначених осіб іншим особам неправомірну вигоду (п. 4 ч. 1 ст. 2 названого Закону);

4) предметом корупційних правопорушень, за винятком правопорушень, склади яких передбачені ст. 212²¹ КУпАП, частинами 2, 3 ст. 168, частинами 2–4 ст. 168¹ КК, є неправомірна вигода, визначення поняття якої дається в абз. 6 ч. 1 ст. 1 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» та у п. 1 примітки до ст. 235¹ КК – грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру. У правопорушеннях, склади яких передбачені ст. 212²¹ КУпАП, частинами 2, 3 ст. 168 та частинами 2–4 ст. 368¹ КК, їх предметом можуть фактично бути лише грошові кошти або інше майно, а також переваги, пільги чи послуги лише матеріального харак­теру. Переваги, пільги чи послуги нематеріального характеру не можуть бути предметом цих правопорушень, оскільки: 1) склад злочину, передбачений ст. 368¹ КК, має назву «незаконне збагачення», під яким розуміється «одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам». У семасіологічному значенні під збагаченням розуміється збільшення майна, прибутків, набуття чого-небудь цінного. Збагатитися можна лише за рахунок грошових коштів та майна, переваг, пільг чи послуг лише матеріального характеру, які можуть мати грошовий вираз, тобто які можуть мати вартість, яку можна кількісно виразити; 2) адміністративне право­порушення «одержання неправомірної вигоди» у диспозиції ст. 212²¹ КУпАП визначається як одержання особою неправомірної вигоди для себе чи іншої особи у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, то, очевидно, що предметом цього правопорушення є переваги, пільги чи послуги лише матеріального характеру.

Є. Л. Стрельцов, В. М. Шевчук, не даючи власного визначення поняття корупційного правопорушення, називають такі його ознаки: а) діяння вчинене умисно, умисел має бути тільки прямий, а залежно від виду відповідальності, яку тягне за собою корупційне правопорушення, умисел може мати свою специфіку і відмінні галузево-правові ознаки; б) вчинення діяння, що містить ознаки корупції; в) вчинення корупційного діяння спеціальним суб’єктом – особою, зазначеною в ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції; г) вчинення діяння, яке тягне за собою настання криміналь­ної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності¹.

На мій погляд, тлумачення (з’ясування змісту) окремих термінопо­нять (термінологічних зворотів), словосполучень, фразеологічних зворотів, які вживаються законодавцем у статтях КУпАП та КК для описання (позначення окремих ознак передбачених цими статтями складів правопорушень, має здійснюватись системно, з урахуванням їх етимологіч­ного (семасіологічного) значення та у їх логічно-смисловому зв’язку із положеннями Закону № 3206-VІ «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. (Закону «Про засади запобігання та про­тидії корупції» від 11 червня 2009 р.), зокрема із визначенням у ньому значення (змісту ознак) термінів «корупційне правопорушення», «корупція», «неправомірна вигода» (ст. 1 Закону), ознак суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення (ст. 4 Закону), змісту видів обмежень, спрямованих на запобігання та протидію корупції, що виражаються у забороні суб’єктам відповідальності за корупційні правопорушення здійснювати певні дії (статті 6–7 Закону).

Це стосується, зокрема, визначення (встановлення) змісту понять «професійна діяльність», «публічні послуги», «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг» (частини перші статей 235³ та 235⁵ КК у назвах цих статей також вжите формулювання «особа, яка надає публічні послуги»), співвідношення двох останніх понять.

Є. Л. Стрельцов зазначає, що у диспозиції ч. 1 ст. 365² КК надається приблизний перелік осіб, які здійснюють професійну діяльність, по­в’язану з наданням публічних послуг, маючи при цьому необхідні документи, які підтверджують необхідний фаховий рівень такого спе­ціаліста², проте не називає жодної із осіб, окрім зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 365² КК, які також належать до таких, що надають публічні послуги (здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням пуб­лічних послуг).

Варта уваги позиція Є. Л. Стрельцова щодо ознак діяння об’єктив­ної сторони складу злочину «незаконне збагачення». Навівши визначення злочину «незаконне збагачення», яке дається у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, Є. Л. Стрельцов пише: «Ураховуючи міжнародний досвід визначення об’єктивної сторони цього злочину, необхідно звер­нути увагу на те, що для її встановлення необхідна низка важливих ознак. По–перше, це має бути встановлена й офіційно закріплена наявність майна, яке значно перевищує офіційно проголошені (встановлені) доходи службової особи. Це багато в чому робиться з використанням декларування такої службової особи своїх доходів, витрат, які така особа здійснює та ін. По-друге, при встановленні цього така службова особа має аргументовано пояснити таке становище. Відсутність такого пояснення або наявність у ньому недостатньо аргументованих положень, які дають змогу визнати (встановити) законність майнових активів, створює можливість проводити з цього приводу спеціальне розслідування, яке, в разі встановлення всіх необхідних законних ознак, збереження прав і законних інтересів такої людини, може дати привід до відповідних правових рішень»¹.

Водночас Є. Л. Стрельцов пише, що неправомірна вигода може мати разовий характер або бути певною мірою накопиченою і має бути у службової особи або передана її близьким родичам².

Є. Л. Стрельцов вважає, що розмежовуючи склади злочинів «неза­конне збагачення» і «одержання хабара», слід вважати, що хабарни- цтво – це одне злочинне або певна повторність конкретних діянь з на­дання чи отримання хабара, а незаконне збагачення – це деяким чином певне накопичення майнових активів, які можуть надходити до такої особи в результаті різних протиправних дій³.

Є. Л. Стрельцов вважає, що службова особа не тільки розуміє характер матеріальної вигоди, яку вона має чи передає своїм близьким родичам, а й приховує її походження, не надаючи відвертих пояснень щодо її походження⁴.

Зверну увагу на те, що Є. Л. Стрельцов необґрунтовано підміняє зміст ознак об’єктивної сторони складу злочину «незаконне збагачення», визначених у диспозиції ч. 1 ст. 368² КК – одержання службовою особою неправомірної вигоди,– зі змістом ознак складу злочину «незаконне збагачення», зазначених у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, згідно з якою «за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціо­нально обґрунтувати».

Законом «Про засади запобіганням та протидії корупції» до суб’єк­тів відповідальності за корупційні правопорушення були віднесені «особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги». У редакції від 11 червня 2009 р., частини перші статей 365² та 368⁴ КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р.), а у диспозиціях статей 235³ та 235⁵ КК суб’єктами злочинів називались «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг». Зазначена невідповідність вживаних термінопонять збереглась (залишилась), між фор­мулюваннями, вжитими, відповідно, у підпункті «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ та статтях 365² і 368⁴ КК. Загального визначення названих понять, як це у КК щодо визначення загального поняття «службова особа» у ч. 3 ст. 18 та у п. 1 примітки до ст. 364 КК у чинній редакції, ні Закон «Про засади запобігання і протидії корупції», ні КК не дають. Зазначені ж термінопоняття є надто широкими, неконкретизованими.

Визнання суб’єктами корупційних злочинів, склади яких передбачені статтями 365² та 368⁴ КК, третейських суддів, незалежних посередників та членів трудового арбітражу з розгляду колективних трудових спорів під час виконання ними цих функцій, є імплементацією у національне законодавство стандартів (рекомендацій), що містяться у Додатковому протоколі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 191), згідно з якими кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для вста­новлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за:

– умисне обіцяння, пропонування чи надання будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги арбітру, який здійснює свої функції відповідно до арбітражного законодавства такої Сторони, для нього особисто чи для інших осіб, з метою заохочення його до виконання чи невиконання своїх функцій (ст. 2);

– умисне вчинення вимагання чи одержання арбітром, який здійснює свої функції відповідно до арбітражного законодавства такої Сторони, прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги, для нього особисто чи для інших осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки такої переваги з метою виконання чи невиконання ним своїх функцій (ст. 3);

– дії, згадані у статтях 2 і 3 Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, якщо вони вчиняються арбітром, який здійснює свої функції відповідно до арбітражного законодавства будь-якої іншої держави (ст. 4).

У Додатковому протоколі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією термін «арбітр» тлумачиться за допомогою посилання на національне законодавство держав, які є Сторонами цього Протоколу, але в будь-якому разі охоплює особу, яку на підставі арбітражної угоди запрошено винести рішення, яке має обов’язкову юридичну силу, у спорі, переданому їй сторонами такої угоди, а термін «арбітражна угода» означає угоду, визнану національним законодавством, якою сто­рони погоджуються передати спір для винесення рішення арбітром (частини 1, 2 ст. 1 Додаткового протоколу).

У підпункті «г» п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р., а також у підпункті «б» п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р., окрім вживання загального поняття для позначення (назви) цієї категорії осіб відповідальності за корупційні правопорушен- ня, дається перелік окремих осіб, які належать до цієї категорії суб’єктів: аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, незалежні посередники чи члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів, третейські судді, та вжито формулювання» а також у встановлених законом випадках інші особи». Законом від 7 квітня 2011 р. до зазначеної категорії осіб віднесені також арбітражні керуючі. Щодо арбітражних керуючих зазначу, що за характером повноважень, якими вони поділяються Законом «Про відновлення платоспроможності боржника та визначення його банкрутом» від 30 червня 1999 р., їх слід вважати службовими особами – особами, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, якими вони поділяються господарським судом, а тому арбітражні керуючі, на мій погляд, необґрунтовано віднесені до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Нерідко законодавець тотожні за змістом діяння за винятком лише кількісного виразу (розміру) якоїсь однієї із ознак їх складів, визнає або злочином, або адміністративним правопорушенням. При цьому критерій їх розмежування визначається або лише в статтях КУпАП, або в статтях і КУпАП та КК. Зокрема, критерій (кількісний вираз, розмір) викраденого чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, при­власнення чи розтрати визначений у ч. 3 ст. 51 КУпАП в редакції Закону від 11 червня 2009 р.– дрібним вважається викрадення чужого майна, якщо вартість такого майна на момент учинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Отже, викрадення чужого майна, вартість якого перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, законодавцем визнається одним зі злочинів, склади яких передбачені статтями 185, 190 чи 191 КК. Водночас критерій розмежування обману покупців та (чи) замовників як злочину та адміністративного правопорушення визначений і в КУпАП і в КК: у диспозиції ч. 1 ст. 155² КУпАП встановлено, що обман покупця чи замовника під час реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг тягне відповідальність за цією статтею, якщо матеріальна шкода, заподіяна таким обманом, не перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у примітці до ст. 225 КК встановлено, що обманом покупців та замовників у значних розмірах слід вважати обман, що спричинив громадянину матеріальну шкоду в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Критерій розмежування одержання службовою особою неправомір­ної вигоди як адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 172² КУпАП, і злочину, склад якого передбачений ст. 368² КК, визначений у диспозиції ч. 2 ст. 172² КУпАП – сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Правопорушення, від­повідальність за які передбачена відповідно ст. 172² КУпАП та ст. 368² КК, розрізняються і за змістом деяких інших ознак передбачених цими статтями складів правопорушень:

1. суб’єктом правопорушення, склад якого передбачений ст. 172² КУпАП, згідно з п. 1 примітки до цієї статті, є особи, визначені у пунк­тах 1–3 частини першої ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р., а суб’єктом злочину, склад якого передбачений ст. 368² КК, є лише ті із зазначених осіб, які є службовими особами в розумінні поняття службової особи, визначення якого дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК,– так званими публічними службовими особами;

2. адміністративним правопорушенням одержання неправомірної вигоди визнається у разі, якщо така вигода одержується особою як для себе, так і для будь-якої іншої особи, а злочином, склад якого передбачений ст. 368² КК,– за умови її одержання для себе чи для близьких родичів. Таким чином, передача службовою особою неправомірної вигоди у розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян, будь-яким іншим особам, які не є її близькими родичами, злочином не визнається. Водночас виникає питання про можливість кваліфікації у подібних випадках дій службової особи за ст. 172² КУпАП.

Одна і та ж професійна діяльність може здійснюватись особою з різним правовим статусом. Наприклад, лікувальна діяльність може здій­снюватись лікарем як найманою особою, і як особою, що здійснює незалежну професійну діяльність. При цьому як найманий працівник лікар може здійснювати професійну діяльність у державному чи кому­нальному закладі охорони здоров’я, або ж закладі охорони здоров’я, заснованому на недержавній формі власності. Оцінювачем може бути особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність і як суб’єкт підприємницької діяльності, і як працівник суб’єкта оціночної діяльності юридичної особи – суб’єкта господарювання, який отримав сертифікат суб’єкта оціночної діяльності відповідно до Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», і як пра­цівник органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, які отримали повноваження на здійснення оціночної діяльності у процесі виконання функцій з управління та розпорядження державним майном та (або) майном, що є в комунальній власності. Професійну експертну діяльність особа також може здійснювати або у складі експертної установи – юридичної особи, або ж як самозайнята особа, яка здійснює незалежну професійну експертну діяльність. Аналогічно різний правовий статус можуть мати й інші категорії осіб при здійсненні ними професійної діяльності – або як самозайняті особи, або як наймані особи.

Слушними є міркування і зауваження М. І. Хавронюка, що не мож­на визнати чітким визначення прав, обов’язків, відповідальності осіб, які Законом «Про засади запобігання і протидії корупції віднесені до суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення у контексті запобігання і протидії корупції за відсутності чіткості у визначенні ключових для Закону понять «корупція» і «корупційне правопорушення»¹.

Оскільки, в Законі друге з цих понять визначається через перше, то, на думку М. І. Хавронюка, діяння повинно визнаватися корупційним правопорушенням тільки за умов, якщо воно: 1) є умисним; 2) містить ознаки корупції; 3) вчинене певним суб’єктом – особою, зазначеною у ст. 4 Закону; 4) і за нього законом установлена юридична відповідальність².

Проаналізувавши (навівши) офіційні визначення поняття «ко- рупція», що містяться у Резолюції VІІІ Конгресу ООН із запобіган- ня злочинності «Практичні заходи боротьби з корупцією» (Гавана, 1990 р.)³ та у Цивільній конвенції про боротьбу з корупцією⁴.

Зазначивши, що у міжнародній практиці існують визначення корупції, найбільш стислим з яких є таке; «корупція – це зловживання державною владою для одержання особистої вигоди», М. І. Хавронюк робить обґрунтований висновок, що невід’ємними ознаками корупції є, з одного боку: використання своїх службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як предмет або ж як мета,– а з іншого: обіцянка (пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання контрагентом своїх службових повноважень та відповідних можливостей як мета. Дзеркальне відображення)¹.

Обґрунтованими є зауваження М. І. Хавронюка, що не є чітким сам перелік суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення, зо­крема, із підпункту «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, так само як і з інших актів законодавства (маються на увазі статті 365² та 368⁴ КК.– П. А.), неясно, що слід розуміти під публічними послугами, в якому співвідношенні вони перебувають з державними послугами, згаданими у статтях 13 і 14 цього ж Закону, а також із муніципальними послугами, з адміністративними послугами і послугами взагалі, а з цього випливає інша проблема – чи можна вважати суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення вчителів, викладачів і тренерів, лікарів, медсестер і судових експертів, працівників культури, організацій телебачення і радіомовлення, працівників аварійно-рятуальних і спеціальних служб, житлово-комунальної сфери тощо, які надають відповідні послуги за рахунок коштів державного бюджету чи місцевих бюджетів².

Вартим уваги є висновок М. І. Хавронюка, який необхідно навести повністю, що яким би логічним не видавалось наведене ним розуміння обов’язкових ознак поняття «корупція», правоохоронні органи змушені керуватися «Вказівкою щодо єдиного порядку обліку кримінальних справ про злочини з ознаками корупційних діянь» Генеральної прокуратури, Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ і Державної податкової служби № 107 від 1 липня 2011 р., згідно з якою «до злочинів з ознаками корупції можуть бути віднесені злочини, передбачені статтями 189, 191 частинами 2–5 ст. 206 ч. 3 ст. 232, 262 частинами 2–3 ст. 364, 364¹, 365, 365¹, 365², 366 ч. 2 ст. 368, 368², 368³, 368⁴, 369², 375 ч. 2 ст. 410 частинами 2–3 ст. 423, 424 Кримінального кодексу України та інші злочини за наявності обов’язкових ознак: І. Спеціальний суб’єкт злочину (відповідно до ст. 4 вказаного Закону). ІІ. Вчинення… умисних дій пов’язаних з використанням своєї посади, влади, службових повноважень. ІІІ. Вчинення таких дій з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб з метою незаконного, одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, а злочинів, передбачених ст. 189 КК України лише з використанням службового становища, а ст. 366 ч. 2 КК України – тільки при наявності корисливих мотивів» (орфографію і стилістику документа збережено).

Іншими словами, згідно із зазначеною офіційною думкою:

– спеціальний суб’єкт, використання ним своєї посади, влади, службових повноважень, а також учинення відповідних дій з пев- них мотивів чи з певною метою є обов’язковими ознаками будь-якого корупційного правопорушення, а не ознаками окремих його форм.

Але за такого підходу ні надання неправомірної вигоди, давання хабара і комерційний підкуп, ні зловживання впливом, ні перевищення службових повноважень не можуть розглядатися як корупційні правопорушення;

– метою вчинення корупційного правопорушення може бути незаконне одержання тільки «матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг». Чому проігноровані інші визначені Законом форми неправомірної вигоди – нематеріальні активи та інше майно – не пояснюється;

– корупційне правопорушення – це завжди дія; отже, бездіяльність не може бути корупційним правопорушенням. А як же бути, наприклад, з такими видами бездіяльності, як неподання декларації чи неповідомлення про конфлікт інтересів?¹