Розділ 4 а наліз окремих ознак складів корупційних правопорушень

4.1. Предмет корупційних правопорушень

Предметом усіх корупційних злочинів, відповідно до антикорупційних законів від 7 квітня 2011 р., є неправомірна вигода, легальне визначення поняття якої дається в абз. 7 ч. 1 ст.1 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції»,– це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплат­но чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Наведене визначення від­творюється у примітці до ст. 364¹ КК для позначення предмета зло­чинів, склади яких передбачені статтями 364¹, 365², 368³, 368⁴, 369² КК.

Різновидами неправомірної вигоди є:

1) будь-яке майно у його цивільно-правовому розумінні (значенні), в тому числі і грошові кошти; 2) послуги; 3) пільги; 4) переваги; 5) нематеріальні активи.

У Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією для позначення предмета корупційних злочинів вживається формулювання «будь-яка перевага», тобто таким предметом визнаються переваги як матеріального, так і нематеріального характеру.

У визначенні поняття неправомірної вигоди, яке давалось у Законі від 11 червня 2009 р. № 1506-VІ «Про засади запобігання та протидії корупції», містилось уточнення, що переваги, пільги, послуги як пред­мети корупційних правопорушень можуть бути матеріального або не­матеріального характеру. Не дивлячись на те, що подібне уточнення відсутнє у визначенні поняття неправомірної вигоди у Законі від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ та у примітці до ст. 364¹ КК, логіко-граматичне тлумачення формулювання «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи» свідчить про те, що переваги, пільги і послуги як різновиди неправомірної вигоди можуть бути як матеріального, так і нематеріального характеру. Виняток становить лише ст. 368² «Незаконне збагачення» КК, предметом злочину, склад якого передбачений цією статтею, може бути неправомірна вигода лише майнового характеру, розмір якої має бути визначений у грошовому еквіваленті (грошовій формі).

Мною зазначалось, що однією із рекомендацій GRECO, що міститься у пункті «ііі» рекомендацій Україні оціночного звіту по Україні Інкремінації (ETS 173 і 191, GPS 2) (тема І), третій раунд оцінювання, затвердженого GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.), є рекомендація вжити законодавчих заходів, необхідних для того, щоб положення Кримінального кодексу в частині, яка стосується активного та пасивного хабарництва у публічному секторі, чітко охоплювали будь-яку форму (неправомірної) вигоди (у розумінні Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ETS 173), включаючи матеріальну та нематеріальну вигоду, незалежно від того, чи мають вони ринкову ціну, яку можливо визначити, чи ні – та вигоди, які мають низьку ціну.

Логіко-граматичне, системне тлумачення тексту наведеної рекомендації GRECO свідчить про те, що з позиції Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією предметом хабарництва, тобто предметом злочинів одержання і пропозиції та давання хабара, має визнаватись (визнається) неправомірна вигода не лише матеріального (гроші, май­но, нематеріальні активи). А й нематеріального (переваги, пільги, послуги) характеру. Пільги і послуги можуть бути як матеріального, так і нематеріального характеру. Більшість послуг є послугами матеріального характеру, оскільки послуги надаються, як правило, за певними тарифами, тобто вони мають вартість, виражену у грошовій формі. Пільги також можуть бути оцінені у грошовій формі, оскільки за своєю суттю вони виражаються або у тому, що особі надається право на безоплатне одержання певних благ або ж надаються додаткові, порівняно з іншими громадянами, блага, вартість яких можна виразити у грошовій формі. Визначити ж вартість у грошовій формі переваг практично неможливо. Теоретично дати грошову оцінку переваг можна з урахуванням того, яку вартість мають одержані особою блага, обумовлені наданими особі перевагами. Наприклад, у результаті надання певній особі неправомірної переваги у призначенні на вакантну посаду, заробітна плата по якій є більш високою, ніж заробітна плата претендентів на вакантну посаду, ма­тиме наслідком збільшення розміру заробітної плати особи, яка призначена на таку посаду неправомірно внаслідок надання їй неправомірної переваги. Іншими словами, теоретично можливо дати опосередковану оцін­ку у грошовій формі переваг, послуг і пільг, що надані неправомірно.

М. І. Хавронюк вважає, що ознаки понять «неправомірна вигода» і «хабар» цілком збігаються, тобто поняття «хабар» є синонімом поняття «неправомірна вигода» і його використання у статтях 368, 369 і 370 КК є лише даниною традиції¹.

М. І. Хавронюк зазначає, що фактично ст. 368² КК може бути засто­сована лише у випадках, коли не доведено, що неправомірна вигода (хабар) була одержана особою, зазначеною у п. 1 примітки до ст. 364 КК, за саме виконання чи невиконання певних дій у справах про одержання:

– службовою особою в будь якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (ст. 368);

– службовою особою юридичної особи приватного права незалеж­но від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність із використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб (частини 3 і 4 ст. 368³);

– аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суд­дею або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’я­зану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром при розгляді колективних трудових спорів неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність із використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка їх надає чи передає (частини 3 і 4 ст. 368⁴);

– неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держав, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди, якщо це діяння вчинене службовою особою (частини 2 і 3 ст. 369²),– не доведено, що вилучена в особи неправомірна вигода (хабар) була одержана саме за виконання чи невиконання певних дій.

М. І. Хавронюк також зазначає, що законодавцем не проведено роз­межування між термінами, які позначають предмет корупційних правопорушень. На його думку, переваги, пільги і послуги є предметом корупційних правопорушень незалежно від того, є вони матеріальними (майновими) чи нематеріальними, і дає таке визначення цих понять:

Перевага – це додаткові матеріальні чи інші вигоди або можливості, які суб’єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами. Синонімами слова «переваги» є слова «пріоритет», «привілей», «першість», «вищість», «виключне право».

Переваги, на думку М. І. Хавронюка, можуть полягати, зокрема, у праві на позачергове або першочергове одержання матеріальних благ чи послуг або пільг, які належать особі ipso jure¹. Переваги – це додат­кові матеріальні чи інші вигоди або можливості, які суб’єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами. Синонімами слова «переваги» є слова «пріоритет», «привілей», «першість», «вищість», «виключне право». Переваги можуть полягати, зокрема, у праві на позачергове або першочергове одержання матеріальних благ чи послуг або пільг, які належать особі за законом. Наприклад, як отримання переваги може бути розцінене одержання квар­тири від держави особою, яка хоча і перебувала на обліку як така, що має право на першочергове одержання житла, але у відповідному списку таких осіб не була першою, тобто фактично одержала житло поза чергою. Надання незаконних переваг полягає в тому, що вони надаються особі, яка не має на них права, і при цьому порушуються інтереси інших осіб².

Пільгами є соціальні та інші пільги, встановлені законодавством для різних категорій осіб, що полягають у звільненні їх від певних обов’язків, або, іншими словами, у наданні додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. До майнових належать пільги, що надаються у виді додаткових виплат, повного або часткового звіль­нення окремих категорій громадян від обов’язкових платежів. Немай­новими вважаються пільги у виді додаткових оплачуваних відпусток, скорочення робочого часу тощо (отже, немайновими ці пільги названі досить умовно). Неправомірною вигодою можуть вважатися ці обидва види пільг, адже жодних винятків чи уточнень закон не робить³.

М. І. Хавронюк наводить поділ пільг на види за категоріями осіб, яким установлюються пільги, яке здійснене І. П. Лаврінчуком: трудові, пенсійні, житлові, у галузі охорони здоров’я, фінансово-кредитні⁴.

Послуги – це здійснювана на замовлення споживача і з метою задоволення його особистих потреб діяльність з надання чи передачі споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага (п. 17 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів», ст. 1 Закону «Про загальну безпечність нехарчової продукції»), або результат економічної діяльності, яка не створює товар, але продається та купується під час торговельних операцій (ст. 1 Закону «Про стандар­ти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності»). При цьому М. І. Хавронюк зазначає, що серед послуг законодавство Украї­ни виділяє «транспортні послуги», у т. ч. «послуги з перевезення пасажирів та вантажів», «житлово-комунальні послуги», «послуги з тех­нічного сервісу», «послуги з оцінки відповідності», «послуги в галузі охорони здоров’я», «послуги з доставки балонів з газом», «послуги в закладах (підприємствах) ресторанного господарства», «освітні послуги», «послуги мобільного зв’язку та доступу до мережі Інтернет», «ритуальні послуги», «фінансові послуги», «соціальні послуги» тощо.

Під нематеріальними активами М. І. Хавронюк розуміє їх визначення у пункті 14.1.120 ст. 14 ПК та у пункті 145.1.1 ст. 145 ЦК¹.

Варті уваги міркування М. І. Хавронюка, який пише, що з проведеного ним порівняння ознак понять, які вживаються у статтях КК України та КУпАП для позначення предмета передбачених ними скла­дів правопорушень, випливає, що неправомірною вигодою:

а) є хабар. Ознаки понять «неправомірна вигода» і «хабар» цілком збігаються, тобто це поняття – синонім поняття «неправомірна вигода» і його використання у статтях 368, 369 і 370 КК України є лише даниною традиції;

б) є кошти та інше майно, згадані у статтях 26 і 33 Закону,– як різ­новиди неправомірної вигоди (відмінність полягає лише у переліку предметів, адже зрозуміло, що не можна конфіскувати і повернути в Україну, наприклад, пільги, переваги і послуги та розпоряджатися ними);

в) може бути визнаний за певних умов дарунок (пожертва) – коли його надано та одержано без законних на те підстав безоплатно або за ціною, яка є явно меншою, ніж його ціна із загальнодоступною знижкою;

г) можуть бути визнані за певних умов послуги та майно, згадані у ст. 17 Закону, коли вони надані та одержані без законних на те підстав безоплатно (із Закону випливає відсутність заборони органам державної влади, органам місцевого самоврядування одержувати від фізичних, юридичних осіб послуги та майно за ціною, нижчою за мінімальну ринкову);

ґ) не можуть бути визнані дохід і винагорода, згадані у ст. 172⁴ КУпАП, оскільки вони надаються не безоплатно (чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову), а власне як плата (винагорода) за певну діяльність, яка до того ж сама по собі не є корупційною.

Під фінансовою послугою розуміються операції з фінансовими ак­тивами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством,– і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р.). Перелік видів фінансових послуг дається у ст. 4 цього Закону.

Фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами – суб’єк­тами підприємницької діяльності. Фінансовою установою є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 1 цього Закону).

Під послугами поштового зв’язку розуміється продукт діяльності оператора поштового зв’язку з приймання, обробки, перевезення та доставки (вручення) поштових відправлень, виконання доручень користувачів щодо поштових переказів, банківських операцій, спрямований на задоволення потреб споживачів (абз. 19 ст. 1 Закону «Про поштовий зв’язок» від 4 жовтня 2001 р.). Надаються послуги поштового зв’язку операторами поштового зв’язку – суб’єктами підприємницької діяльності, які надають такі послуги в установленому законом порядку. Користувачами послуг поштового зв’язку є будь-які фізичні та юридичні особи. Набір послуг поштового зв’язку загального користування встановленого рівня якості, які надаються усім користувачам на всій території України за тарифами, що регулюються державою, іменується універсальними послугами поштового зв’язку.

Телекомунікаційна послуга – це продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів – юридичних або фізичних осіб, які потребують, замов­ляють та/або отримують телекомунікаційні послуги для власних потреб,– у сфері телекомунікацій. Оператором телекомунікацій може бути суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж, а провайдером телекомунікацій – суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку (ст. 1 Закону «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 р.).

Л. П. Брич обґрунтовано, на мій погляд, робить висновок (у коментарі до ст. 369² КК), що поняття «неправомірна вигода» тотожна поняттю «хабар» і «дарунок» (відповідальність за одержання хабара встановлена у ст. 368 КК, а за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви) – у ст. 172⁵ КУпАП), а розмежування складів злочинів «зловживання впливом» та «одержання хабара» один від одного та відмежування складу «зловживання впливом» від складу адміністративного караного «порушення встановлених обмежень щодо одержання дарунка (пожертви)» неможливе за предметом і його слід здійснювати за іншими ознаками, зокрема за ознаками суб’єкта¹. У коментарі до ст. 368² Л. П. Брич також пише, що «поняття «неправомірна вигода» тотожне поняттю «хабар» і «дарунок», а розмежування складів злочинів, передбачених статтями 368 і 368² КК, неможливе за предметом і його слід робити за іншими ознаками, зокрема об’єктивної сторони. Л. П. Брич пише, що предмет основ­ного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368², лише за розміром відрізняється від предмета складів адміністративного правопорушення, зафіксованого у ст. 172⁵ КУпАП, а тому відмежування складу злочину «Незаконне збагачення» від складу адміністративного про порушення «одержання дарунка (пожертви)» у разі збігу ознак спеціального суб’єкта здійснюється за розміром предмета².

І. О. Томчук у кандидатській дисертації обґрунтовує визначення предмета хабара як «незаконної вигоди майнового чи немайнового характеру», яка надається службовій особі за вчинення нею діяння по службі. І. О. Томчук пише, «що немає значення яким чином схилили службову особу до вчинення дій (бездіяльності), обумовлених предметом хабара, тобто не є важливий майновий чи немайновий характер для визначення вигоди, що отримала особа за вчинення нею діяння на користь хабародавця. Достатньо факту, що підривається авторитет влади і це торкається суспільних інтересів. Більш доцільним терміном для визначення предмета хабара є «незаконна вигода майнового характеру». При цьому не слід враховувати наявність чи відсутність витрат хабародавця чи третіх осіб на надання такої вигод, а лише те, чи має певний зиск з цього службова особа і вчинює у зв’язку з цим діяння на користь хабародавця чи третіх осіб¹.

Зазначу, що, однак, і після 1 липня 2011 р., тобто після набрання чинності антикорупційними законами від 7 квітня 2011 р. п. 3206-VІ та № 3207-VІ, окремими дослідниками (вчиненими і правозастосувачами) обстоюється позиція, висловлена Верховним Судом України у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. п. 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Зокрема, М. І. Мельник у коментарі до ст. 368 КК стверджує (від­творюючи і зберігаючи свою позицію, що викладалась ним у попередніх науково-практичних коментарях до КК України, що видавались до 1 липня 2011 р.), що «хабар – це незаконна винагорода матеріаль- ного характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цінності та інші речі), право на майно (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов’язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо), а послуги, пільги і переваги, які не мають майнового змісту (похвальні характеристики чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв’язок тощо), не можуть визнаватися предметом хабара і одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем (за наявності для того підстав кваліфікуватися за ст. 364 КК).

О. А. Чуваков пише, що хабар як предмет злочину, склад якого передбачений ст. 368 КК – це незаконна винагорода матеріального ха­рактеру. Ним може бути будь-яке майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно або дії майнового характеру. Не може видаватись передметом хабара надання службовій особі послуг немайнового характеру².

Водночас щодо предмета незаконного збагачення (ст. 368² КК) Є. Л. Стрельцов пише, що предметом цього злочину неправомірна ви­года, яка визначається у примітці до ст. 364¹ КК, а у коментарі до ст. 364¹ КК Є. Л. Стрельцов пише, що під неправомірною вигодою, ви­значення якої дається у примітці до статті, слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Таким чином, матеріальні блага або інші вигоди майнового характеру, які можуть прийматися або передаватися в розмірі, який не відповідає обсягу виконаної роботи, або з порушенням порядку правомірної оплати такої роботи, або з порушенням порядку виконання таких дій, або з порушенням заборони на такі дії, або з порушенням заборони на такі дії, або з незаконністю таких дій тощо, або кажучи більш широко – відсутністю юридичної основи для такої винагороди. При цьому не тільки гроші й майно, а й переваги, пільги тощо, які належать до неправомірної винагороди, теж повинні мати матеріальний характер і їх вартість також може бути втілена у грошовому еквіваленті або мати майновий характер (наприклад, безоплатний ремонт автомашини, безплатне отримання квитків на проїзд в літаках або таке надання приміщення для користування, безплатне надання будівельних матеріалів, сплата боргу, безплатне надання туристичної путівки тощо, або надання таких переваг і пільг за ціною, нижчою за мінімальну ринкову). Водночас вдячність у вигляді винагороди, яка має нематеріальний характер, наприклад позитивна службова характеристика або виступ у ЗМІ, сприяння кар’єрному зростанню тощо, не створює необхідних умов для притягнення до кримінальної відповідальності за цією статтею, але, за певних умов, може розглядатися як перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 365 КК).

Конституційний Суд України, здійснюючи тлумачення положень законів та інших нормативно-правових актів, в одних випадках обґрун­товує своє рішення на підставі буквального тлумачення вживаних у них термінів, словосполучень, термінологічних та фразеологічних зворотів, в інших – на підставі системного аналізу норм законодавчих актів; системного тлумачення нормативно-правових положень у контексті Конституції України; системним аналізом Конституції України.

Зокрема, даючи тлумачення словосполучення «інші види діяльності», яке вживається у ч. 3 ст. 78 і ч. 4 ст. 81 Конституції України, Конституційний Суд України…

Визначаючи зміст поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживалось у ч. 1 ст. 4 ЦПК України від 18 липня 1963 р., згідно з якою «усяка заінтересована особа вправі в порядку, встановленому законом, звернутись до суду за захистом порушеного або оспорюваного пра- ва чи охоронюваного законом інтересу» (ч. 1 ст. 3 ЦПК України від 18 березня 2004 р. встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів), Конституційний Суд України враховував етимологічний зміст, загальносоціологічне, психологічне значення (зміст) слова «інтерес», а також те, що в юридичних актах термін «інтерес» вживається у ву­зькому та широкому значенні. Здійснивши системний аналіз вживання поняття «охоронюваний законом інтерес» у зв’язку з суб’єктивними правами та визначивши логічно-смисловий зв’язок поняття «охороню­ваний законом інтерес» з поняттями «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), Конституційний Суд України дає таке тлумачення поняття «охоронюваний законом інтерес» – це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої ст. 4 Цивільно-процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 груд­ня 2004 р. № 18-рп/2004).

Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією державам- учасницям рекомендується: 1) визнати кримінально караними вимагання або прийняття державною посадовою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової особи чи іншої фізичної або юридичної особи (п. «b» ст. 15); 2) розглянути можливість ужиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами умисно вчинених вимагання або прийняття особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги: а) іноземною державною посадовою особою чи посадовою особою міжнародної організації для самої посадової особи чи іншої фізичної чи юридичної особи (ч. 2 ст. 16), та б) будь-якою особою, яка керує роботою організації приватного сектора або працює на будь-якій посаді у такій організації для такої особи чи іншої особи (п. «b» ст. 21), щоб зазначені особи вчинили будь-яку дію чи утримались від учинення дій під час виконання своїх посадових (службових) обо­в’язків. У назвах указаних статей зазначені дії визначаються (називаються, позначаються) вживанням терміна «підкуп». Відповідальність за аналогічні за змістом дії рекомендується передбачити статтями 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. У назвах статей 3 та 8 цієї конвенції одержання будь-якої неправомірної переваги вказаними у цих статтях посадовими особами для себе особисто чи для інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки отримання такої переваги називається одержанням хабара. Відповідальність за вчинення більшості дій, які Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією рекомендується визнавати злочинами, а Конвенцією Організації Об’єднаних Націй проти корупції рекомендується або визнати злочинами (кримінально караними), або розглянути можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання їх злочинами, фактично передбачена ст. 368 КК в чинній редакції і передбачалась ст. 368 КК в редакціях від 5 квітня 2001 р. та від 11 червня 2009 р. Статтею 368 КК не передбачається відповідальність лише за прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки отримання будь-якої неправомірної переваги для себе особисто чи для інших осіб з метою виконання чи невиконання ними своїх службових обов’язків (ст. 3) та з метою заохочення їх до виконання чи невиконання наданих їм повноважень на порушення їхніх обов’язків (ст. 8). Зазначені рекомендації Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією українським законодавцем не сприйняті і не імплементовані у національне кримінальне законодавство. Натомість законодавець Законом від 11 червня 2009 р. № 1506-VІ доповнив КК статтею 368¹, в якій передбачив відповідальність за одержання службовою особою (публічною) неправомірної вигоди взагалі, тобто відповідальність за дії, які охоплюють собою і одержання хабара, відповідальність за яке передбачена ст. 368 КК в чинній редакції, створивши тим самим, по-перше, загальний склад злочину одержання неправомірної вигоди, і, по-друге, суттєві проблеми для теорії кримінального права та правозастосовчих органів щодо з’ясування (тлумачення) ознак складу злочину, який був передбачений у ст. 368¹ КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р. та його розмежування із іншими складами злочинів, об’єк­тивна сторона яких виражається у одержанні неправомірної вигоди і предметом яких є саме неправомірна вигода, зокрема розмежування зі складом злочину «одержання хабара» та складом злочину «зловживання впливом» (ст. 369 ¹ КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р., ст. 369² в редакції Закону від 7 квітня 2011 р.).

Більшість громадян у тій чи іншій ситуації є споживачами певних публічних послуг: адміністративних (державних та муніципальних), комунальних, побутових, торговельних, медичних, освітніх, транспортних, поштових (послуг поштового зв’язку), телекомунікаційних тощо.

Чинне законодавство, в тому числі і Цивільний кодекс України, не містить універсального, єдиного (загального) визначення поняття послуг. Певною мірою, найбільш повним є визначення поняття «послуга», яке дається у Законі «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. в редакції Закону від 1 грудня 2005 р.,– це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. (п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону).

Характерними ознаками у наведеному визначенні поняття послуги вказані (зазначені): 1) предмет послуги – матеріальне чи нематеріальне благо, яким задовольняються особисті потреби споживача; 2) індивідуальність послуги – вона надається за індивідуальним замовленням споживача; 3) зміст послуги – діяльність виконавця, результатом якої є створення матеріального чи нематеріального блага – предмета послуги, та його надання споживачеві; 4) мета надання (одержання) послуги – задоволення особистих матеріальних чи нематеріальних потреб споживача – замовника послуг; 5) суб’єкт надання послуг – споживач та виконавець.

Споживачем послуг у Законі «Про захист прав споживачів» виступає фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов’язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов’язків найманого працівника, тобто цим Законом регулюються відносини між споживачами товарів, робіт і послуг, які є фізич­ними особами, та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг. Проте споживачами послуг можуть бути і фізичні особи – суб’єкти підприємництва та юридичні особи, які визнаються такими (споживачами) іншими законодавчими актами.

Надавачем (виконавцем) послуг Законом «Про захист прав спожи­вачів» визнається суб’єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги.

У Положенні про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, затвердженому Постановою КМ України від 17 жовтня 2008 р. № 921 у редакції постанови КМ України від 19 листопада 2008 р. № 1017, під послугами розуміється будь-яка закупівля, крім товарів і робіт, включаючи підготовку спеціалістів, забезпечення транспортними засобами та засобами зв’язку, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування, поточний ремонт, а також консультаційні послуги, до яких належать послуги, пов’язані з консультуванням, експертизою, оцінкою, підготовкою висновків і рекомендацій (підпункт 15 п. 2 Положення).

Ю. А. Тихомиров у передмові до науково-практичного посібника «Публичные услуги и право»¹ зазначає, що питання про надання послуг набуває в сучасних умовах нового і більш широкого значення, стаючи найважливішою функцією держави і багатьох державних та муніципальних органів, установ та організацій, а саме це явище давно відоме практиці, але скоріше як суто цивілістична категорія. Ю. А. Тихомиров вважає, що поняття «публічні послуги» охоплює по суті всі види послуг, які надають передусім публічні структури, і підкреслює, що розширення обсягу і підвищення якості послуг, що надаються, не оз­начає передачі державних задач у соціальній та інших сферах – держава як і раніше є основним регулятором і гарантом для громадян і юридич­них осіб, вона визначає регулювання порядку надання послуг бізнес-структурами. Під публічними послугами Ю. А. Тихомиров розуміє юридично і соціально значимі дії в інтересах суспільства, держави і громадян².

Є. Талапіна та Ю. Тихомиров виділяють такі ознаки публічних послуг: 1) такі послуги забезпечують діяльність загальнозначимої спрямованості (спрямовані на реалізацію суспільних інтересів); 2) мають необмежене коло суб’єктів, які користуються послугою; 3) здійснюються або органом державної та муніципальної влади, або іншим суб’єктом; 4) базуються як на публічній, так і на приватній власності³.

Л. К. Терещенко вважає, що перша із наведених виділених Є. Тала­ніною та Ю. Тихомировим ознак показує наявність публічного інтересу у здійсненні діяльності загальнозначимої спрямованості і дає змогу зробити висновок про те, що незалежно від того, який суб’єкт (держав­ний орган, муніципальний орган, недержавна організація) у кожному конкретному випадку їх виконує, публічна влада зобов’язана забезпечити їх виконання, і якщо не знайшлось бажаючих у приватному секторі надавати певного роду публічні послуги, або це з певних причин не під силу приватній організації, то державний, муніципальний орган зобо­в’язаний взяти на себе виконання такої послуги, соціальна значимість якої вимагає її виконання (вивезення сміття, відходів, водопостачання тощо), тобто сфера соціально значимих послуг повинна знаходитися у зоні уваги публічної влади незалежно від суб’єктів, які їх надають⁴.

Л. К. Терещенко за критерієм юридичної значимості – наявності пра­вового результату їх здійснення – державні послуги поділяє на два види: 1) які виражаються у вчиненні юридичних дій (державна реєстрація певних суб’єктів, об’єктів, фактів, дій тощо; ліцензування; атестація; акредитація; видача дозволів і т. п.); 2) які виражаються у вчиненні фактичних дій (консультування, надання медичної допомоги, надання інформації із інформаційних баз даних тощо). А. К. Терещенко зазначає, що на відміну від юридичних, фактичні дії, вчинювані у рам­ках надання державних послуг, самі по собі не призводять до настання правових наслідків, але вони можуть бути досягнуті із використанням результатів таких дій¹.

В. П. Тимощук, обумовивши (застерігши), що держава повинна не управляти суспільством, а надавати йому послуги, зазначає, що поняття «адміністративні послуги» загалом має те саме змістовне значення, що і «послуги» у приватно-правовому розумінні: це діяльність щодо задоволення певних потреб особи, яка здійснюється за зверненням (проханням) цієї особи, та що «новаційна для вітчизняної практики модель адміністративних послуг запозичена із досвіду західних країн, насамперед належних до англосаксонської сім’ї права, де орієнтація на надання так званих публічних послуг була одним із основних напрямів реформи публічної адміністрації останньої четверті двадцятого століття. В. П. Тимощук також звертає увагу на те, що в англомовному варіанті для позначення категорії публічних послуг вживається термін «publіc services», але через особливості перекладу замість терміна «пуб­лічні послуги», ми вживаємо термін «державні послуги», а останнім часом найбільш вживаним став термін «адміністративні послуги», оскільки варто враховувати, що категорія «управлінських послуг» вже має своє змістовне навантаження в економіці та економічній науці. На думку В. П. Тимощука, найбільш широким (родовим) поняттям щодо послуг, є поняття публічних послуг, а за ознакою суб’єкта, що надає публічні послуги, необхідно розрізняти державні та муніципальні (комунальні) послуги².

Адміністративні послуги В. П. Тимощук розглядає як самостійний вид публічних (тобто як державних, так і муніципальних) послуг, який виокремлюється на тій підставі, що їх надання обов’язково пов’язане з реалізацією владних повноважень державних органів або органів місцевого самоврядування. В. П. Тимощук вважає, що адмі- ністративна послуга характеризує діяльність адміністративного органу щодо юридичного оформлення умов, визначених законодавством необхідними для забезпечення належної реалізації суб’єктивних прав, охоронюваних законом інтересів і виконання обов’язків фізичних або юридичних осіб, яка здійснюється за зверненням цих осіб і офіційним результатом якої є адміністративний (індивідуальний) акт відповідного органу¹.

У книзі п’ятій ЦК України, яка має назву «Зобов’язальне право», міститься глава 63 «Послуги. Загальні положення». Визначення поняття «послуга» у ЦК не дається, а у його ст. 901 дається, як зазначає Г. В. Васильєва, «легальне визначення договору про надання послуг»². Згідно зі ст. 901 ЦК, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Частиною 2 ст. 901 ЦК передбачено, що положення глави 63 ЦК можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов’язання. Послуга виконавцем має бути надана особисто (ч. 1 ст. 902 ЦК), а у випадках, установлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Г. В. Васильєва зазначає, що загальними ознаками, які об’єднують усі договірні зобов’язання про надання послуг в єдину групу, є особливості об’єкта: це послуги нематеріального характеру, до того ж послуги нероздільно пов’язані з особистістю послугонадавача³.

Р. Колосов зазначає, що у радянській не тільки економічній, а і в юридичній літературі найбільшого поширення щодо класифікації послуг набув підхід, згідно з яким виділялися два їх види – матеріальні і нематеріальні, який базувався на економічних положеннях, розроблених К. Марксом, який розрізнював два види послуг⁴: матеріальні (які знаходять відображення у предметах споживання, наприклад, одяг, зши­тий кравцем, чи взуття, відремонтоване чоботарем); чисті (які через свою специфіку не можуть набувати форми предметної реальності)¹.

Р. Колосов вважає, що найбільш повне визначення послуги надав С. Ємельянчик, який під послугою розуміє дію (діяльність), спрямовану на задоволення потреб особи, яка виражається у відсутності втілення в певному майновому результаті, що є невіддільним від самої діяльності, якість якого не може гарантуватися й який споживається безпосередньо у момент здійснення².

Сам же Р. Колосов, зазначивши, що порівняння поняття «послуга» в економічній та юридичній науці свідчить, що економічне значення послуги за своєю природою є значно ширшим: якщо з економічної точки зору послуги поділяються на матеріальні та нематеріальні, то з юридичної – розглядаються як один із видів цивільно-правових зобов’язань де, на рівні із зобов’язаннями про надання послуг, виділяються зобов’язання про передачу майна у власність. Зобов’язання про виконання робіт тощо, робить висновок, що послуга в юридичному значенні – це у будь-якому разі послуга нематеріального характеру, і дає таке власне визначення поняття послуги – це дія чи бездіяльність, що створює певну користь для особи, яка її споживає безпосередньо у процесі її надання (здійснення), результати якої не знаходять матеріального втілення у речах, а також дія чи бездіяльність, які створюють певні блага для споживача послуги, що не набувають речової форми та не пов’язані із створенням матеріальних цінностей чи продукту³.

Законодавство про освіту, та про охорону здоров’я не дає (не містить) легального визначення відповідно освітніх та медичних послуг.

У Законі від 23 травня 1991 р. «Про освіту» говориться про те, що відповідність освітніх послуг державним стандартам і вимогам визна­чається засновником навчального закладу, Міністерством освіти Украї­ни, Міністерством освіти Автономної Республіки Крим, міністерствами і відомствами, яким підпорядковані навчальні заклади, місцевими органами управління освітою шляхом ліцензування, інспектування, атес­тації та акредитації навчальних закладів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 15 Закону), яку (відповідність) визначає за результатами акредитації вищих навчальних закладів, закладів післядипломної освіти Міністерство освіти України разом з міністерствами і відомствами, яким підпорядковані навчальні заклади (ч. 4 ст. 15 Закону).

У Законі «Про туризм» від 15 вересня 1995 р. виділяються два види послуг – характерні туристичні послуги та товари та супутні туристичні послуги та товари. Під характерними послугами та товарами розуміються послуги та товари, призначені для задоволення потреб споживачів, надання та виробництво яких суттєво скоротиться без їх реалізації туристам, а під супутніми – послуги та товари, призначені для задоволення потреб споживачів, надання та виробництво яких несуттєво скоротиться без їх реалізації туристам. Поєднання не менше ніж двох туристичних послуг із послугами перевезення, послугами розміщення та іншими туристичними послугами, не пов’язаними з перевезенням і розміщенням (послуги з організації відвідувань об’єктів культури, відпочинку та розваг, реалізації сувенірної продукції тощо) утворює туристичний продукт – попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, що реалізується або пропонується для реалізації за визначеною ціною (абз. 6, 5, 4 ст. 1 названого Закону).

Різновидом публічних послуг слід визнати і соціальні послуги, що можуть надаватись як за плату, так і безоплатно, під якими розуміється комплекс правових, економічних, психологічних, освітніх, медичних, реабілітаційних та інших заходів, спрямованих на окремі соціальні групи чи індивідів, які перебувають у складних життєвих обставинах та потребують сторонньої допомоги, з метою поліпшення або відтворення їх життєдіяльності, соціальної адаптації та повернення до повноцінного життя (абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону «Про соціальні послуги» від 19 червня 2003 р.).

Суб’єктами, що надають соціальні послуги, є державні та комунальні спеціалізовані підприємства, установи та заклади соціального обслуговування, підпорядковані центральним, місцевим органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування, юридичні особи, створені відповідно до законодавства, які не мають на меті отримання прибутку, фізичні особи (абз. 11 ч. 1 ст. 1 цього Закону).

Основними формами надання соціальних послуг є матеріальна до­помога та соціальне обслуговування, яке здійснюється шляхом надання соціальних послуг.

Згідно зі ст. 5 Закону «Про соціальні послуги» можуть надаватись та­кі види соціальних послуг: соціально-побутові; психологічні; соціально-педагогічні; соціально-медичні; соціально-економічні; юридичні; послуги з працевлаштування; послуги з професійної реабілітації осіб з обмеженими фізичними можливостями; інформаційні та інші соціальні послуги. Зміст перелічених видів соціальних послуг конкретизується (визначається) у ч. 4 ст. 5 цього Закону.

Згідно з частинами 6, 7 ст. 5 цього Закону, перелік соціальних послуг, опис їх змісту та якості зазначається в Державному класифіка­торі соціальних стандартів України і публікується в засобах масової інформації відповідними центральними органами виконавчої влади, а перелік та порядок надання соціальних послуг за видами загальнообов’язкового державного соціального страхування регулюються законодавством про загальнообов’язкове державне соціальне страхування.

Статтею 7 Закону «Про соціальні послуги» передбачено, що суб’єк­ти, що надають соціальні послуги, здійснюють свою діяльність на професійній основі відповідно до положення про них або їх статуту, та що для виконання цієї роботи вони на договірних засадах можуть залучати інші підприємства, установи, організації, фізичних осіб, зо- крема волонтерів – фізичних осіб, які добровільно здійснюють благодійну, неприбуткову та вмотивовану діяльність, що має суспільно корисний характер. Частиною 2 ст. 17 цього Закону передбачено, що діяльність волонтерів, які можуть залучатися до надання соціальних послуг, регулюється відповідним положенням, яке затверджується Ка­бінетом Міністрів України. Діяльність волонтерів, пов’язана з наданням соціальних послуг, очевидно, не є їх професійною діяльністю, пов’я­заною з наданням публічних послуг, а отже, вони не можуть визнаватись суб’єктами корупційних правопорушень – особами, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Безпосередньо надання соціальних послуг здійснюється соціальними працівниками та іншими фізичними особами, які мають відповідну освіту і схильні за особистими якостями до надання соціальних послуг, а також волонтерами, залученими до надання соціальних послуг, в по­рядку, визначеному законодавством, а професійна діяльність у сфері надання соціальних послуг підлягає ліцензуванню відповідно до Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (стат- ті 16, 17 Закону «Про соціальні послуги»). Соціальний працівник – це професійно підготовлений фахівець, що має необхідну кваліфікацію у сфері соціальної роботи і надає соціальні послуги.

Наказом Міністерства України у справах сім’ї, молоді та спорту від 23 вересня 2009 р. № 3357 затверджено Порядок здійснення соціального супроводження прийомних сімей та дитячих будинків сімейного типу (ОВУ. – 2009. – № 82. – Ст. 2799), під яким розуміється робота, що передбачає здійснення фахівцем (або групою фахівців) центру соціальних служб для сім'ї, дітей і молоді заходів, спрямованих належ­них умов функціонування прийомної сім’ї, дитячого будинку сімейного типу, зокрема надання соціальних послуг. До вирішення проблем сім’ї в ході здійснення соціального супроводження можуть залучатися за їх згодою спеціалісти з різних сфер діяльності, які є працівниками служб у справах дітей, відділів у справах сім’ї, молоді та спорту, охорони здоров’я, освіти, праці та соціального захисту населення, інших підприємств, установ, організацій, тощо (лікарі, юристи, психологи, та ін.), фахівці центру можуть взаємодіяти з об’єднаннями громадян, які мають досвід роботи у сфері захисту прав дитини, відповідно до укладених між центром та ними договорів про співробітництво.

Соціальне супроводження здійснюється через відвідування сім’ї та проведення роботи з прийомною дитиною, дитиною-вихованцем та прийомними батьками, батьками-вихователями, іншими особами (членами сім’ї), які спільно проживають з прийомними батьками, батьками-вихо­вателями, шляхом надання комплекту соціальних послуг, зокрема: 1) правових; 2) психологічних; 3) соціально-педагогічних; 4) соціально-економічних; 5) соціально-медичних; 6) інформаційних (пункт 3.3 Роз­ділу ІІІ Порядку).

Мобільною формою надання соціальних послуг відповідними фахівцями поза межами закладів для бездомних є соціальне патрулювання, яке може здійснюватись працівниками закладів для бездомних осіб, представниками громадських і благодійних організацій. Користувачами послуг є бездомні особи віком від 18 років, які через різні обставини постійно/періодично проживають на вулиці і не користуються або частково користуються послугами закладів соціального за­хисту для бездомних осіб (Див.: Порядок здійснення соціального патрулювання, затверджений наказом Міністерства соціальної політики України від 19 липня 2011 р. № 283 // ОВУ. – 2011. – № 62. – Ст. 2483). Бездомним особам можуть надаватися соціальні послуги, зокрема: роз­дача їжі; видача гуманітарної допомоги (одягу, взуття тощо); надання першої медичної допомоги; забезпечення санітарно-гігієнічними засо­бами; направлення бездомних осіб до центрів обліку для взяття їх на облік; направлення відповідно до потреби до медичних закладів, уста­нов та організацій.

Зазначені особи, які безпосередньо здійснюють діяльність по наданню соціальних послуг, окрім волонтерів, належать до осіб, що здійснюють професійну діяльність пов’язану з наданням публічних послуг, і можуть визнаватися суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵ КК, а також суб’єктами адміністратив­них корупційних правопорушень.

Згідно з ч. 4 ст. 12 ГК України, обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності, а також перелік видів діяльності, в яких забороняється підприємництво, встановлюється Конституцією України та законом.

Господарська діяльність поділяється на комерційну та некомерційну, розмежувальною ознакою яких є мета їх здійснення: обов’язковою ознакою комерційної господарської діяльності є мета одержання прибутку, а некомерційна господарська діяльність здійснюється без такої мети. Некомерційна господарська діяльність здійснюється суб’єктами господарювання державного або комунального секторів економіки у галузях (видах діяльності), в яких відповідно до ст. 12 ГК забороняється підприємництво, на основі рішення відповідного органу держав­ної влади чи органу місцевого самоврядування, а також суб’єктами господарювання, яким здійснення господарської діяльності у формі під­приємництва забороняється законом. Органам державної влади, органам місцевого самоврядування та їх посадовим особам некомерційну господарську діяльність здійснювати заборонено (ст. 52 ГК).

Галузі народного господарства поділяються на дві сфери – сферу матеріального виробництва та сферу нематеріального виробництва (невиробничу сферу). До сфери матеріального виробництва належать галузі, які визначаються видами діяльності, що створюють, відновлю­ють або знаходять матеріальні блага (продукцію, енергію, природні ресурси), а також продовжують виробництво у сфері обігу (реалізації) шляхом переміщення, зберігання, сортування, пакування продукції чи інших видів діяльності, а всі інші види діяльності у своїй сукупності становлять сферу нематеріального виробництва (невиробничу сферу) (ст. 261 ГК).

Під публічними послугами у статтях 365² та 368⁴ КК та у підпункті «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI розуміються: 1) так звані адміністративні (державні) послуги, перелік яких (із зазначенням послуг, суб’єк­тів їх надання, а для платних послуг – також їх вартості) згідно з Указом Президента України від 3 липня 2009 р. № 508/2009 «Про заходи із забезпечення додержання прав фізичних та юридичних осіб щодо одер­жання адміністративних (державних) послуг» (УК. – 2009. – 16 липня) повинен був бути затверджений Кабінетом Міністрів України до 1 ве­ресня 2009 р. Такі послуги, згідно з підпунктом 1 п. 1 названого Указу, надаються органами виконавчої влади, державними підприємствами, установами і організаціями, а також органами місцевого само­врядування під час здійснення делегованих повноважень; 2) послуги, які надаються на професійній основі так званими «самозайнятими» осо­бами, в тому числі особами, які здійснюють незалежну професійну діяльність, у процесі (під час) здійснення своєї професійної діяльності; 3) послуги, які надаються юридичними особами приватного права.

Адміністративні послуги є двох видів:

1. адміністративні державні послуги, що надаються органами виконавчої влади, державними підприємствами, установами і організаціями, а також органами місцевого самоврядування під час здійснення делегованих повноважень;

2. адміністративні муніципальні послуги, що надаються органами місцевого самоврядування, комунальними підприємствами, установами та організаціями під час здійснення власних (самоврядних) повноважень органів місцевого самоврядування.

Президент України Указом від 22 червня 2009 р. № 466/2009 «Про стимулювання розвитку підприємницької діяльності в умовах світової фінансової кризи» доручив Кабінету Міністрів України прискорити розроблення та внесення в установленому порядку на розгляд Верхов­ної Ради України законопроекту про адміністративні послуги, в якому, зокрема, має бути передбачена класифікація адміністративних послуг, єдиний порядок розрахунку розміру плати за надання адміністративних послуг, заборона передачі повноважень щодо надання адміністративних послуг суб’єктам господарювання (Див.: УК. – 2009. – 27 червня).

Цим же Указом (п. 3) Президент України запропонував органам місцевого самоврядування затвердити до 1 вересня 2009 р. переліки адміністративних послуг, що надаються органами місцевого самоврядування, комунальними підприємствами, установами і організаціями під час здійснення власних (самоврядних) повноважень органів місцевого самоврядування, із зазначенням послуг, суб’єктів їх надання, а для платних послуг – також їх вартості.

Кабінет Міністрів України постановою від 20 травня 2009 р. № 485 утворив Комісію з питань удосконалення порядку надання державних та адміністративних послуг та затвердив Положення про цю Комісію (Див.: ОВУ. – 2009. – № 37. – Ст. 1257). Ця постанова визнана такою, що втратила чинність, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2009 р. № 737.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17 червня 2009 р. № 682-р схвалена Концепція проекту Закону України «Про адміністра­тивні послуги» (Див.: УК. – 2009. – 7 липня), яким Мін’юсту разом з Мінекономіки, Мінфіном та Головдержслужбою доручено розробити з урахуванням положень Концепції, схваленої цим розпорядженням, і подати до 15 вересня 2009 р. у встановленому порядку на розгляд Кабінету Міністрів України проект Закону України «Про адміністра­тивні послуги».

Постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 2009 р. № 724 «Деякі питання надання державних платних (адміністративних) послуг, видачі документів дозвільного характеру» (Див.: УК. – 2009. – 18 липня) міністерствам, іншим центральним та місцевим органам виконавчої влади заборонено з 1 серпня 2009 р. делегувати владні повноваження суб’єктам господарювання (крім суб’єктів господарювання державної форми власності у випадках, визначених законом) та вимагати отримання документів дозвільного характеру, необхідність одержання яких не передбачена законом. Названою постановою міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади у двомісяч­ний строк доручено вжити заходів до скасування власних рішень, згідно з якими суб’єктам господарювання були делеговані владні повноваження, та подати в установленому порядку проекти нормативно-правових актів КМ України про затвердження вартості державних платних (адміністративних) послуг та скасувати власні рішення, якими встановлено розміри плати за надання послуг (крім випадків, передбачених Законом).

Згідно з Тимчасовим порядком надання державних, у тому числі адміністративних послуг, затвердженим постановою Кабінету Міні- стрів України від 17 липня 2009 р. № 737 «про заходи щодо упорядкування державних, у тому числі адміністративних послуг» (Див.: ОВУ. – 2009. – № 54. – Ст. 1871), до державних послуг належать послуги, що надаються органами виконавчої влади, державними підприємствами, установами та організаціями в порядку виконання ними делегованих державою згідно з нормативно-правовими актами повноважень, а також послуги, що надаються іншими підприємствами, установами, організаціями, яким делеговані закріплені згідно з нормативно-правовими актами за органами виконавчої влади повноваження щодо їх надання. Не належать до державних послуг господарські послуги, які надаються органами виконавчої влади, державними підприємствами, установами та організаціями. Під адміністративною послугою розуміється державна послуга, яка є результатом здійснення суб’єктом повноважень щодо прийняття згідно з нормативно-правовими актами на звернення фізич­ної або юридичної особи адміністративного акта, спрямованого на реалізацію та захист її прав і законних інтересів та/або на виконання особою визначених законом обов’язків (отримання дозволу (ліцензії), сертифіката, посвідчення та інших документів, реєстрація тощо), а під адміністративним актом – прийняте суб’єктом рішення індивідуальної дії, спрямоване на набуття, зміну чи припинення прав та обов’язків особи. Державні, у тому числі адміністративні послуги можуть надаватися на платній і безоплатній основі. Повноваження суб’єктів надання адміністративних та платних державних послуг визначаються нормативно-правовими актами (пункти 1–3 названого Тимчасового порядку).

Цією постановою від 17 липня 2009 р. № 737 міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади доручено, відповідно до своїх повноважень: переглянути у двомісячний строк затверджені Кабінетом Міністрів України переліки платних послуг і внести пропозиції щодо їх розмежування на державні, адміністративні та господарські послуги; вжити заходів до припинення з 1 січня 2010 р. надання адміністративних послуг підприємствами, установами та організаціями, що не мають статусу бюджетних установ, якщо інше не передбачено законодавчими актами або міжнародними договорами; затвердити у місячний строк стандарти адміністративних послуг.

Публічні послуги – це юридично значимі діяння (діяльність) цивільно-правового чи адміністративно-правового характеру повноважних (компетентних) фізичних та юридичних осіб, якими задовольняються (спрямовані на задоволення) законні інтереси, потреби фізичних та юридичних осіб нематеріального характеру.

О. В. Кузьменко зазначає, що запровадження стандартів публічних послуг, у тому числі й адміністративних послуг як їх різновиду, разом із системою показників та інструментарієм вимірювання ступеня реалізації встановленого стандарту в Європі вважають практичним виконанням конституційного права громадян на отримання загальнодоступних адміністративних послуг однакового рівня та якості, а Інститут адміністративних послуг в Україні було запроваджено Концепцією адміністративної реформи, затвердженою Указом Президента України від 22 липня 1998 р.

Зауваживши, що публічні послуги – це всі сервісні дії, що надаються публічним сектором або іншими суб’єктами під відповідальність публічної влади і за рахунок публічних коштів, та що єдності щодо розуміння цього поняття серед учених немає, О. В. Кузьменко, узагальнивши всі теоретичні напрацювання щодо дефініції «публічні послуги», наголошує, що публічні послуги – це публічно-владна діяльність (або її результат), спрямована на реалізацію прав, свобод та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, здійснювана публічною адміністрацією, а також альтернативними структурами, створеними з ініціативи органів влади у співпраці з громадськими організаціями, та фінансована, зазвичай, за рахунок коштів державного чи місцевого бюджетів і контрольована органами, які наділені державно-владними повноваженнями.

Водночас О. В. Кузьменко пише, що у науковій літературі існує загальноприйнята (виділено мною.– П. А.) класифікація публічних послуг за ознаками суб’єкта, що надає публічні послуги: 1) державні послуги – це послуги, що надаються органами державної влади та дер­жавними підприємствами, установами та організаціями; 2) муніципальні послуги – це послуги, що надаються органами місцевого самоврядування, комунальними підприємствами, установами та організаціями¹. При цьому В. О. Кузьменко уточнює, що державні та муніципальні послуги разом становлять сферу публічних послуг².

Наведені судження О. В. Кузьменко свідчать, що відповідь на питання, що таке публічні послуги та які їх різновиди, ним здаються суперечливими, непослідовними.

З одного боку, О. В. Кузьменко стверджує, що адміністративна послуга є видом публічної послуги, тобто є її невід’ємною складовою, а з іншого – ототожнює поняття «публічні послуги» та «адміністративні послуги».

О. В. Кузьменко пише: «Підтверджуючи доктринальну правомірність і термінологічну визначеність поняття «послуги» з боку публічних органів, слід водночас звернути увагу на певну недоречність характеризування цих послуг як «управлінських». Адже тут більш прийнятним є акцент не на «владно-організуючому» аспекті відповідних дій (оскільки «управління» – це владно-організуючий вплив), а на тій ознаці, що вони здійснюються публічною адміністрацією. Крім того, існує так зване «широке» розуміння поняття управлінських послуг, фактично тотожне поняттю «державні послуги», яке охоплює також послуги, за надання яких органи державної влади несуть опосередковану відповідальність, хоча безпосередньо їх не надають (наприклад, медична допомога, комунально-побутова, спортивно-оздоровча та ін.).

Суттєвим у наведених судженнях О. В. Кузьменка є те, що, на його думку, державою (точніше – органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування право надання певних (окремих) публічних послуг делегується публічному сектору – юридичним особам приватного права та особам, які здійснюють певні види професійної діяльності як самозайняті особи. Ці категорії осіб надають публічні послуги не за рахунок «публічних» коштів, а за плату, яка здійснюється особами, яким послуги надаються.

О. В. Кузьменко вважає, що сам термін «послуга» в нормативно-правових актах застосовується для регулювання суспільних відносин та використовується у словосполученнях «адміністративна, державна, публічна або управлінська послуга», а вибір словосполучення, насамперед, залежить від напрямів діяльності суб’єктів публічної адміністрації.

Крім того, О. В. Кузьменко зазначає, що в науковій літературі та в законодавстві не існує єдиного загальновизначеного поняття послуги, що пояснюється надзвичайною різноманітністю послуг, адже тільки класифікація послуг, яка базується на Міжнародній стандартизованій промисловій класифікації, прийнятій ООН і визнаній більшістю країн світу, охоплює понад 600 їх різновидів.

Слушною є думка О. В. Кузьменка, що послуга – це дія, результат якої є невідокремлюваним від самої діяльності і споживається у процесі цієї діяльності, а послузі, як і всякій правовій категорії, притаманні такі ознаки:

1) під послугою слід розуміти діяльність, пов’язану з задоволенням потреб особи;

2) послуга – це матеріальне благо, оскільки створюється корисний ефект матеріального характеру, має особливу споживчу вартість – ко­рисний ефект (задоволення потреб особи);

3) послуга не має майнового вираження, вона набувається і споживається у процесі її надання, а тому не може в подальшому бути передана іншій особі.

Під адміністративними послугами О. В. Кузьменко розуміє правовідносини, що виникають при реалізації суб’єктивних прав фізичної або юридичної особи за їх заявою у процесі публічно-владної діяльності адміністративного органу для отримання певного результату¹.

Навівши і проаналізувавши позиції деяких учених (В. П. Тимощук, Б. Б. Авер’янова та І. С. Пахомова) з питання ознак адміністративних по­слуг, О. В. Кузьменко виокремлює такі ознаки адміністративних послуг:

«1. Адміністративні послуги надаються лише за безпосередньою ініціативою (заявою) фізичних та юридичних осіб, незалежно від самої форми заяви особи (усна чи письмова) та порядку її отримання органом влади. Немає значення, чи всі особи зобов’язані звертатися за конкретною адміністративною послугою, як, наприклад, за отриманням загальногромадянського паспорта, чи лише окремі категорії суб’єктів права, як у випадку з отриманням будь-якої ліцензії.

2. Необхідність і, відповідно, можливість отримання конкретної адміністративної послуги передбачена законом. Надання адміністративної послуги можливе лише у випадку, коли є спеціальне правове регулювання порядку надання такої послуги. Вимога особи до органу влади вчинити якісь дії на її користь може розглядатися як адміністративна послуга лише тоді, коли порядок розгляду цієї заяви є чітко регламентованим. Не можна вимагати від органу влади надати адміністративну послугу, якщо її надання не передбачено законом.

3. Закон наділяє повноваженнями щодо надання кожної адміні- стративної послуги відповідний орган виконавчої влади або орган місце­вого самоврядування. За загальним правилом, за конкретною адміні- стративною послугою можна звернутися лише до певного (тільки одного) органу влади, визначеного законом, на відміну від інших видів звернень, які можуть бути розглянуті та вирішені більш широким колом суб’єктів.

4. Для отримання адміністративних послуг фізичним та юридичним особам необхідно виконати певні вимоги, які встановлені законом.

5. Адміністративна послуга має кінцеву форму індивідуального адміністративного акта, в якому вказано його адресат. При задоволенні заяви особи цей акт має типову форму (свідоцтво, ліцензія), хоча власне адміністративним актом може вважатися лише саме рішення органу про реєстрацію чи видачу свідоцтва»¹.