Розділ 2 х арактеристика особливостей законодавчого процесу по реформуванню антикорупційного законодавства України

2.1. Аналіз основних положень проектів законів № 2112, 2113, 2114 від 11 вересня 2006 р. Та проектів законів № 0875, 0876, 0877 від 23 листопада 2007 р.

Боротьба з корупційними діяннями є проблемою будь-якого су- спільства. Особлива увага цій проблемі приділяється Радою Європи та Організацією Об’єднаних Націй, що вимагало і вимагає від України і нині імплементації у повному обсязі рекомендацій підписаних і рати­фікованих нею конвенцій з цих питань, а також рекомендацій ратифікованої Верховною Радою України Законом від 4 лютого 2004 р. Кон­венції Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності 15 листопада 2000 р. у внутрішнє національне законодавство. Верховною Радою України 18 жовтня 2006 р. ратифіковано: Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписану від імені України 11 грудня 2003 р. в м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати), (ОВУ.– 2006.– № 44.– Ст. 2938), Кримінальна конвенція Ради Європи про боротьбу з корупцією, підписану від імені Ук­раїни 27 січня 1999 р. в м. Страсбурзі (ОВУ.– 2006.– № 44.– Ст. 2939), та Додатковий протокол до Кримінальної конвенції про боротьбу з ко­рупцією, підписаний від імені України 15 травня 2003 р. в м. Страсбурзі (ОВУ.– 2006.– № 44.– Ст. 2940).

Водночас Верховна Рада України, розглянувши у першому читанні пакет проектів антикорупційних законів, унесених Президентом України, відправила на доопрацювання до Комітету з питань боротьби з організованою злочинністю та корупцією внесені Президентом України і зареєстровані у Верховній Раді 11 вересня 2006 р. три проекти законів, необхідність прийняття яких обумовлюється ратифікацією зазначених конвенцій та Додаткового протоколу: 1) Про відповідальність юридич­них осіб за вчинення корупційних правопорушень (№ 2114); 2) Про засади запобігання та протидії корупції (№ 2113); 3) Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення (№ 2112). При цьому Верховна Рада обумовила у прийнятих нею законах «Про ратифікацію Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції» та «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», що вони набирають чинності з дня набрання чинності Законом України про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення у зв’язку з ратифікацією Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, проект якого направлений на доопрацювання.

Подібне рішення Верховної Ради України вельми «оригінальне» – прийняті закони можуть набрати чинності лише з дня набрання чинності законом, який ще не прийнятий і не відомо, як скоро він буде прийнятий та чи буде він прийнятий взагалі. На розширеному засіданні Кабінету Міністрів України 22 листопада 2006 р. Голова Верхов­ної Ради України О. Мороз, щоправда, заявив, що Верховна Рада розглядатиме антикорупційні законопроекти у першочерговому порядку (Див.: Антикорупційні законопроекти розглядатимуться першочергово // Урядовий кур’єр. – 2006. – 25 листопада).

У Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», внесеного Президентом України у загальному пакеті шести антикорупційних законопроектів і зареєстрованого у Верховній Раді України 11 вересня 2006 р., р. н. 2113, зазначається, що цей проект Закону розроблено на виконання доручення Президента України від 15 липня 2002 р. № 1-1/887 за результатами засідання Координаційного комітету по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю при Президентові України, яке відбулося 10 липня 2002 року, Указу Президента України від 9 лютого 2004 р. № 175 «Про систему заходів щодо усунення причин та умов, які сприяють злочинним проявам і корупції» та у зв’язку із підписанням Україною 12 грудня 2003 р. у м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати) Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції.

Внесені Президентом України законопроекти Верховною Радою України були розглянуті 18 жовтня у першому читанні і були направлені на повторне перше читання. Три з них – «Про засади запобігання та протидії корупції» (р. н. 2113), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (р.н. 2112) та «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення коруп­ційних правопорушень» (р. н. 2114) – Верховною Радою України були прийняті у повторному першому читанні за основу 12 грудня 2006 р.

Після обрання у 2007 р. нового складу Верховної Ради України шостого скликання народними депутатами України – членами Комітету Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією М. В. Джигою, В. М. Королем та іншими 30 жовтня 2007 р. названі три законопроекти були внесені до Верховної Ради України і зареєстровані 23 листопада 2007 року за реєстраційними номерами, відповідно, 0876, 0875 та 0877. Ініціатором внесення зазначених законопроектів значиться народний депутат України М. В. Джига.

Отже, формально початком процесу реформування антикорупційного законодавства України можна вважати надання Президентом України 15 липня 2002 р. доручення щодо підготовки проектів антикорупційних законів, а фактично – з 11 вересня 2006 р., тобто з моменту реєстрації у Верховній Раді України пакета із шести антикорупційних законопроектів, унесених Президентом України.

Законопроекти, прийняті Верховною Радою України у повторному першому читанні за основу 12 грудня 2006 р., і законопроекти, заре­єстровані у Верховній Раді України 23 листопада 2007 р. за реєстраційними номерами 0875, 0876 та 0877 є текстуально і змістовно ідентичними.

У проекті Закону № 0875 було враховано більшість рекомендацій Конвенції ООН проти корупції 2003 р. щодо криміналізації корупційних правопорушень, якою, зокрема, рекомендується передбачити відповідальність за: підкуп національних державних посадових осіб (ст. 15); підкуп іноземних державних посадових осіб і посадових осіб міжурядових організацій (ст. 16); зловживання впливом (ст. 18); зловживання службовим становищем (ст. 19), незаконне збагачення (ст. 20); підкуп у приватному секторі (ст. 21).

Зверну увагу на те, що рекомендації ратифікованих Верховною Радою України Конвенцій є або імперативними, тобто такими, які підлягають безумовному виконанню, або рекомендаційними: у ст. 15 Конвенції ООН вжите формулювання «Кожна держава-учасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання кримінально-караними наступних діянь, якщо вони вчинені умисно...», у статтях 16 та 17 – формулювання «кожна держава-учасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами умисно вчинених...», а у ст. 18 – формулювання «Кожна держава розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами наступних дій, якщо вони вчинені умисно...», та у статтях 19, 20, 21 – формулювання «Кожна держава-учасниця роз­глядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином...».

Одним із важливих положень проекту Закону № 0875 є доповнення КК новим розділом VІІ–А «Злочини у сфері службової діяльності в юри­дичних особах приватного права», статтями 235¹–235⁵ якого пропонується передбачити відповідальність осіб, які виконують управлінські функції в юридичних особах приватного права, за такі злочини у сфері службової діяльності в юридичних особах приватного права: 1) зловживання повноваженнями – використання особою, яка виконує управ­лінські функції в юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми, своїх повноважень усупереч законним інтересам цієї юридичної особи і з метою отримання благ (переваг, пільг, послуг) для себе чи інших осіб або завдання шкоди іншим особам, якщо внаслідок цього діяння було завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави (ст. 235¹); 2) перевищення повноважень – умисне вчинення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-пра­вової форми, службовцем такої юридичної особи дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави (ст. 235²); 3) комер­ційний підкуп – незаконну передачу особі, яка виконує управлінські функ­ції в юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми грошей, цінних паперів, іншого майна, а так само незаконне надання їй переваг, пільг чи послуг матеріального або нематеріального характеру за вчинення дій чи бездіяльності в інтересах того, хто їх передає чи надає, або в інтересах третіх осіб з використанням наданих їй прав або повноважень (ч. 1 ст. 235⁴), та 4) незаконне отримання особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі при­ватного права незалежно від організаційно-правової форми грошей, цінних паперів, іншого майна, переваг, пільг або послуг матеріального чи нематеріального характеру за вчинення дій або бездіяльності в інтересах того, хто їх передає, або в інтересах третіх осіб з використанням наданих їй прав або повноважень (ч. 3 ст. 235⁴). Крім того, пропонується передбачити відповідальність за: 1) використання владних повноважень особою, яка не є державним службовцем, але виконує на­дані законом владні повноваження (приватний аудитор, нотаріус, експерт, оцінювач, адвокат, арбітражний керуючий, незалежний посеред­ник чи член трудового арбітражу при розгляді колективних трудових спорів чи будь-яка інша особа, яка виконує надані їй законом владні повноваження) всупереч завданням своєї діяльності з метою отримання благ (пільг, переваг, послуг) для себе чи інших осіб або заподіяння шкоди іншим фізичним чи юридичним особам якщо це діяння заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави (ст. 235³); 2) підкуп особи, яка не має статусу державного службовця, але виконує надані їй законом владні повноваження (приватний аудитор, приватний нотаріус, експерт, адвокат, арбітражний керуючий, незалежний посередник, чи арбітр при розгляді колективних трудових спорів, будь-яка інша особа, яка виконує надані їй законом владні повноваження) – незаконну передачу таким особам грошей, цінних паперів, іншого майна, а так само незаконне надання такій особі переваг, пільг або послуг матеріального чи нематеріального характеру за вчинення дій або бездіяльність в інтересах особи, що їх передає чи надає, або в інтересах третіх осіб з використанням наданих їй прав або повноважень (ч. 1 ст. 235⁵) та за 3) незаконне отримання зазначеними особами грошей, цінних паперів, іншого майна, переваг, пільг або послуг матеріального чи нематеріального характеру за вчинення дій або бездіяльність в інтересах особи, що їх передає або надає, з використанням наданих їй прав або повноважень (ч. 3 ст. 235⁵).

Автори проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» водночас в окремих випадках «пішли далі» рекомендацій названої Конвенції. Зокрема, ст. 21 Конвенції «Підкуп у приватному секторі» рекомендується Кожній державі-учасниці розглянути можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами умисно вчинених у ході економічної, фінансової або комерційної діяльності таких діянь: 1) обіцянка, пропозиція або надання особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги будь-якій особі, яка керує організацією приватного сектору або працює, на будь-якій посаді, у такій організації, для такої особи чи іншої особи, щоб ця особа вчинила, порушуючи свої обов’язки, будь-яку дію чи утрималась від вчинення дій; 2) вимагання або прийняття, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної пе­реваги будь-якою особою, яка керує роботою організації приватного сектору або працює, на будь-якій посаді, у такій організації, для такої особи чи іншої особи, щоб ця особа вчинила, порушуючи свої обов’язки, будь-яку дію чи утрималась від вчинення дій. Суб’єктами ж злочинів у статтях 235³ та 235⁵ запропоновано визнати будь-яку особу, яка виконує надані їй законом владні повноваження, у тому числі приватних аудиторів, нотаріусів, експертів, оцінювачів, адвокатів та ін. Статтею 18 Кон­венції ООН державам-учасницям рекомендується розглянути можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними, для визнання злочинами таких дій, якщо вони вчинені умисно: 1) обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі чи будь-якій іншій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги, щоб ця посадова особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації чи державного органу держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги для ініціатора таких дій чи будь-якої іншої особи; 2) вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги. Крім того, у ст. 18 Конвенції йдеться про вплив лише щодо прийняття рішення адміністрацією або державним органом держави, а ст. 369¹ пропонується передбачити відповідальність за вплив на прийняття рішення – надання будь-яких неправомірних благ (переваг, пільг, послуг) будь-якій особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі блага вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на ви­конання функцій держави.

Коло суб’єктів злочинів, передбачених статтями 366 та 367 КК, проек­том Закону № 2112 пропонувалось розширити, віднісши до них осіб, які виконують управлінські функції в юридичній особі приватного права, та осіб, які виконують надані їм законом владні повноваження.

Особами, які виконують управлінські функції в юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми у стат­тях розділу VІІ-А та статтях 366, 367 КК пропонувалось визнати осіб, які постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки, у тому числі в юридичній особі приватного права іноземної держави.

Проектом Закону № 2112 пропонувалось дати у Загальній частині КК загальне визначення поняття службової особи – доповнити ст. 18 КК двома частинами такого змісту: «3. Службовою особою, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, є особа, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, а також обіймає постійно чи тимчасово на підприємстві, в установі чи організації, незалежно від форми власності посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконує такі обов’язки за спеціальним повноваженням. 4. Службовою особою також визнається особа, яка виконує обов’язки, зазначені в частині третій статті у будь-якій іншій державі чи міжнародній організації». Водночас пропонується уточнити поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК: «1. Службовими особами у статтях 364, 365, 368, 369 цього розділу є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також постійно чи тимчасово обіймають у юридичних особах, у статутному фонді яких державна частка становить 50 або більше відсотків, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням».

Проектом Закону № 0875 пропонувалось передбачити відповідальність службових осіб за незаконне збагачення – отримання у власність службовою особою або оформлення нею у власність її близьких родичів грошових коштів або майна у значних розмірах, законність походження яких не підтверджена в установленому порядку (ст. 368¹), а також за торгівлю впливом – надання будь-яких неправомірних благ (переваг, пільг, послуг) особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі блага вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (ч. 1 ст. 369¹), та отримання будь-яких неправомірних благ (переваг, пільг, послуг) за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а так само пропозицію здійснити вплив за надання таких благ (ч. 2 ст. 369¹).

У статті 369 КК пропонувалось передбачити відповідальність за про­позицію хабара (ч. 1 ст. 369), а також за давання хабара, диференціювавши відповідальність за давання хабара залежно від того, якій служ­бовій особі він дається (будь-якій службовій особі; особі, яка посідає відповідальне або особливо відповідальне становище). Крім того, про­понувалось як кваліфікуючі ознаки передбачити давання хабара повторно, за попередньою змовою групою осіб, організованою групою осіб чи її учасником.

Більшість положень цього проекту Закону обґрунтовано дістали не­гативну оцінку як у висновку на нього Головного науково-експертного управління Верховної Ради України, так і у висновку Комітету Верховної Ради з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією, оскільки більшість пропонованих проектом Закону норм була сформульована із порушенням правил законодавчої техніки, безсистемно, наявна їх суперечливість як із чинними нормами КК, так і між собою, а також між окремими нормами пропонованих проектів законів, вживання різної термінології для позначення предмета корупційних правопорушень тощо.

У цілому можна констатувати, що автори проекту Закону № 2112 пропонували радикально змінити підходи до кримінальної відповідаль­ності осіб, які виконують певні професійні, посадові та службові функції (обов’язки), пов’язані з наділенням їх або владними повноваженнями, або покладенням на них організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, чи з можливістю вчинення певних дій, які тягнуть правові (юридично значимі) наслідки. Відповідальність пропонувалось диференціювати, фактично, залежно від важливості, авторитету займаної особою посади, характеру вчинюваних діянь та їх правових наслідків: пропонувалось виділити за ознакою спеціального суб’єкта 4 групи (види) «посадових» осіб, виходячи із запропонованих проектом Закону визначень їх поняття:

1) службові особи – суб’єкти злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368 КК. По суті, це категорія «державних» службових осіб;

2) службові особи взагалі – особи, які можуть бути суб’єктами будь-яких злочинів, де такий суб’єкт називається, за винятком злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368 КК;

3) особи, які виконують управлінські функції в юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми (стат- ті 235¹, 235², 235⁴, 366, 367 КК);

4) особи, які виконують надані їм законом владні повноваження – приватний аудитор, приватний нотаріус, експерт, адвокат, арбітражний керуючий, незалежний посередник чи арбітр при розгляді колективних трудових спорів та ін. (статті 235², 235⁵, 366, 367 КК). При цьому, у ст. 369¹ йдеться про вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави – це особи, визначені як такі у пунктах 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та проти­дії корупції». По суті, цю категорію осіб можна назвати «публічними» посадовими особами.

Крім того, суб’єктами злочину «Перевищення повноважень» (ст. 235² КК) пропонувалось визнати не лише особу, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а будь-якого службовця такої юридичної особи, а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 354 КК, є будь-який працівник державного підприємства, установи, організації.

Зверну увагу на окремі положення цього проекту Закону.

По-перше, назва пропонованого нового розділу VІІ–А Особливої частини КК значно вужча за зміст його статей, оскільки розділ пропонувалось назвати «Злочини у сфері службової діяльності в юридич­них особах приватного права», а його статтями 235³ та 235⁵ пропонувалось передбачити відповідальність будь-яких осіб, які виконують надані їм законом владні повноваження, в тому числі приватних аудиторів, нотаріусів, експертів, оцінювачів, адвокатів, арбітражних керуючих, незалежних посередників чи членів трудового арбітражу при розгляді колективних трудових спорів. Більшість цих осіб здійснюють свою діяльність не як працівники юридичних осіб приватного права, а на індивідуальній основі, їхній правовий статус аналогічний правовому статусу фізичної особи-підприємця. Проектом Закону не враховувалось, що в Україні паралельно діють приватні і державні нотаріуси, а арбіт­ражний керуючий за своїм правовим статусом, на мій погляд, є служ­бовою особою. Водночас проектом Закону не передбачалась зміна назви розділу ХVІІ Особливої частини КК, внаслідок чого у разі внесення до нього пропонованих змін його назва була б вужчою змісту норм, які у ньому будуть міститись.

Трапилася неузгодженість між окремими положеннями ратифікованих Верховною Радою України конвенцій та положеннями норм чинного КК і положеннями окремих пропонованих проектом Закону № 2112 норм щодо визначення предмету злочинів, якими передбачалось чи пропонувалось передбачити відповідальність за його обіцянку, пропозицію, одержання чи вимагання. У всіх статтях Конвенцій предмет таких злочинів позначається терміном «будь-яка неправомірна перевага». Натомість у ст. 369¹ предмет злочину пропонувалось визначити вживанням термінологічного звороту «будь-які неправомірні блага (переваги, пільги, послуги), у статтях 235¹, 235³ та у п. 2 примітки до неї та ст. 235⁵ – «гроші, цінні папери, інше майно, переваги, пільги або послуги матеріального чи нематеріального характеру». У статтях 368, 369 та 370 КК для позначення предмета передбаче- них ними злочинів вживається термін «хабар у будь-якому вигляді», а у ст. 354 КК – термін «матеріальні блага або вигоди майнового характеру у будь-якому вигляді».

На мій погляд, для позначення предмета злочинів, передбачених статтями 368, 369, 370 та 354, а також злочинів, відповідальність за вчи­нення яких пропонувалось передбачити статтями 235¹, 235³, 235⁴ та 369¹, слід було б вживати або термін «переваги, пільги, послуги матеріального чи нематеріального характеру» або ж термін «блага матеріального чи нематеріального характеру».

Слід звернути увагу на те, що проектом Закону не враховувалась наявність у КК ст. 354, якою передбачена відповідальність за незаконне одержання способом вимагання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, в будь-якому вигляді матеріальних благ або вигод майнового характеру у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він посідає на підприємстві, в ус­танові чи організації.

У висновку Головного науково-експертного управління на проект Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» також звертається увага на необхідність уніфікації термінів, якими визначається предмет корупційних правопорушень у проектах унесених Президентом України законів, у яких вживаються такі терміни: «подарунок»; «матеріальна і/або нематеріальна допомога»; «винагорода», «майно, кошти»; «хабар»; «блага (переваги, пільги, послуги) матеріального і/або нематеріального характеру»; «блага (переваги, пільги, послуги)»; «не­правомірні блага (переваги, пільги, послуги)»; «будь-які блага (пере­ваги, пільги, послуги) матеріального і/або нематеріального характеру»; «блага матеріального характеру», «кошти, цінні папери, інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального і/або нематеріального характеру», «кошти, інше майно, послуги, пільги, переваги». У згадуваному висновку зазначається, що як видно з цього переліку, існує різнобій не лише технічного характеру, а й змістовного.

На думку Головного науково-експертного управління в законопроектах № 2112, 2113, 2114 треба застосовувати або термін «неправомірна перевага», або синонімічний і більш придатний до реалій українського законодавства термін «неправомірна вигода», а у ст. 1 проекту Закону № 0875 дати такі визначення:

«неправомірна вигода» – хабар, а так само переваги чи пільги матеріального характеру, які особа отримує безоплатно або за вартістю, що є істотно меншою за їхню дійсну економічну вартість;

«хабар» – майно, право на майно, будь-які дії майнового характеру;

«право на майно» – документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов’язань;

«дії майнового характеру» – передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, надання майнових пільг, надання послуг, проведення робіт безоплатно або за заниженою ціною тощо»;

Крім того, Головне науково-експертне управління категорично заперечувало доцільність і можливість установлення юридичної відповідальності за неправомірне одержання благ (вигод) нематеріального характеру, оскільки, на думку авторів висновку М. І. Хавронюка та О. А. Єрмака, про блага (вигоди) нематеріального характеру у поданих до Верховної Ради України на ратифікацію Конвенції ООН проти корупції та Кримінальній конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією не йдеться, а чинний Кримінальний кодекс України (КК) оперує терміном «хабар» (статті 368–370). При цьому вони посилаються на п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.02.2002 р. № 5, де тер­мін «хабар» визначається як «незаконна винагорода», і роз’ясню­ється, що предмет одержання хабара має виключно майновий характер, а послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Крім того, вони звертають увагу на те, що чинний Закон України «Про боротьбу з корупцією» використовує термін «матеріальні блага, послуги, пільги або інші переваги» (ст. 1). Під час розроблення цього Закону у 1994–1995 рр. питання про встановлення відповідальності за надання і прийняття нематеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг обговорювалось, але така пропозиція була відхилена через те, що таке розширення предмета корупційних діянь входить у суперечність із загальновизнаним (і, зокрема, закріпленим у міжнародних договорах) розумінням корупції.

Наведені аргументи Головного науково-експертного управління, на мій погляд, недостатньо обґрунтовані, а його посилання на роз’яс­нення Пленуму Верховного Суду України є недоречним (некоректним), оскільки вони (роз’яснення) відображають лише консерватизм позиції Верховного Суду України щодо визначення предмета одержання хабара як майна, прав на майно та дій майнового характеру, яка сфор­мувалась ще за радянських часів. На мій погляд, предметом одержання хабара, як і предметом інших корупційних правопорушень, мають ви­знаватись блага, пільги і переваги як матеріального, так і нематеріального характеру.

Проектами законів не передбачалось доповнення КК статтями, якими б передбачалась кримінальна відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень. Натомість пропонувалось прийняти окремий Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», якими (корупційними правопорушеннями) пропонувалось визнати: пропонування або давання хабара посадовій, службовій особі державного органу або органу місцевого самоврядування; підкуп особи, яка не є посадовою, службовою особою державного органу або органу місцевого самоврядування, але виконує надані законом владні повноваження; комерційний підкуп. Покараннями за такі діяння пропонувалось передбачити: накладення на юридичну особу штрафу; заборона займатися певним видом діяльності; ліквідація суб’єкта господарювання. Такий підхід авторів проекту цього Закону щодо відповідальності юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень, на мій погляд, був зваженим, обґрунтованим і відповідав ст. 26 Конвенції ООН проти корупції, згідно з якою за умови дотримання правових принципів держави-учасниці відповідальність юридичних осіб може бути кримінальною, цивільно-правовою або адміністративною.

У цілому, оцінюючи проекти законів № 2112, 2113 та 2114, я зро­бив висновок, можна констатувати, що в Україні реформування антикорупційного законодавства з метою приведення його у відповідність із положеннями ратифікованих Україною міжнародно-правових доку­ментів, так і з посилення реальної боротьби із корупційними діяннями, їх попередження, є незавершеним.

Порівняння текстів названих проектів законів, прийнятих у першому читанні 12 грудня 2006 р., та доопрацьованих до другого читання проектів законів № 0875, 0876, 0877, свідчить, що концептуально проекти законів змін фактично не зазнали. Без суттєвих змістовних змін залишились проекти законів № 0876 і № 0875, які, на жаль, до різних положень проекту № 0875 вносились безсистемно, неузгоджено з іншими положеннями. Крім того, зміни, внесені до проекту Закону № 0875, не були враховані у проекті закону № 0876. Зокрема, проектом Закону № 0875, на відміну від його проекту № 2112, прийнятому у першому читанні, не передбачалось внесення змін у визначення понят­тя службової особи, яке міститься у п. 1 примітки до ст. 364 КК, як це передбачалось проектом Закону № 2112, прийнятим у першому читанні. Водночас підпункт «в» п. 2 ст. 2 проекту Закону № 0876 до суб’єктів корупційних діянь віднесені особи, які постійно або тимчасово обіймають в юридичних особах, у статутному фонді яких державна частка становить 50 або більше відсотків, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, чи спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків». Очевидно, що підпункт «в» п. 2 ст. 2 проекту Закону № 0876 необхідно було виклю­чити, оскільки названі у ньому службові особи є різновидом службових осіб, які визнаються суб’єктами службових злочинів, зокрема склади яких передбачені статтями 364–368 КК, суб’єктами яких є будь-яка службова особа, визначення якої дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК.

Визначення поняття службової особи, яке давалось у п. 1 примітки до ст. 364 КК і було чинним до 1 липня 2011 р., охоплювало і осіб, які «виконують управлінські функції в юридичних особах приватного права», тобто службових осіб юридичних осіб приватного права.

З цих же підстав необґрунтованим і недоцільним було виділення у КК окремого розділу VІІ–А, статтями 235¹, 235² та 235⁴ якого пропонувалось передбачити відповідальність службових осіб юридичної особи приватного права відповідно за зловживання повноваженнями (ст. 235¹), перевищення повноважень (ст. 235²) та комерційний підкуп (ст. 235⁴), оскільки такі особи за названі діяння могли притягуватись до кримінальної відповідальності відповідно за статтями 364, 365 чи 368 КК, тому що вони є службовими особами, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки на підприємствах, в установах чи організаціях приватної форми власності.

Метою доповнення КК статтями 235¹, 235² та 235⁴ була диференціація відповідальності службових осіб залежно від того, в яких юридичних особах – (приватного чи публічного) права, вони постійно чи тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням певних функцій (обов’язків) – передбачити для службових осіб юридичних осіб приватного права більш м’яку відповідальність за аналогічні дії. Диферен­ціювати відповідальність службових осіб залежно від соціальної важливості посад, які вони обіймають, важливості функцій (обов’язків), які ними виконуються, їх повноважень (компетенції) та ін. можна (і є більш обґрунтованим) способом унесення відповідних змін до статей 364 та 365 КК. При цьому слід враховувати, що якщо стати на позицію проекту № 0875, то його положеннями створювалась невиправдана конкуренція норм, якими пропонувалось доповнити КК (статті 235¹, 235²), та норм, сформульованих у статтях 364 та 365 КК, оскільки ними передбачалась би відповідальність за однакові діяння, вчинені одними й тими ж службовими особами.

Проект 2112 принципово по-іншому пропонував вирішити питання відповідальності службових осіб – у статтях 364 та 365 КК пропонувалось суб’єктами складів злочинів визнавати представників влади та службових осіб юридичних осіб публічного права, а у статтях 235¹ та 235² – службових осіб юридичних осіб приватного права.

Мною були підготовлені і передані до Верховної Ради України за­уваження і пропозиції щодо внесення змін до норм, якими пропонувалось таке.

«З метою диференціації відповідальності службових осіб залежно від їх категорії – представники влади, особи, що виконують організаційно-розпорядчі обов’язки, та особи, що виконують адміністративно-господарські обов’язки, статті 364 та 365 КК доцільно викласти у такій редакції:

«Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем

1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання особою, яка обіймає постійно чи тимчасово в юридичній особі незалежно від форми власності та організаційно-правової форми (варіант – на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності) посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’яз­ків, або виконує такі обов’язки за спеціальним повноваженням, свого службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду правам, свободам та охоронюваним законом інтересам окремих громадян, інтересам юридичних осіб або державним чи громадським інтересам,– карається…

2. Те саме діяння, вчинене особою, яка виконує постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням функції представника влади, або служ­бовою особою, яка займає відповідальне становище,– карається…

3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, або якщо вони спричинили особливо тяжкі наслідки,– карається…

Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень

1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення особою, яка обіймає постійно чи тимчасово в юридичній особі незалежно від форми власності та організаційно-правової форми посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконує такі обов’язки за спеціальним повноваженням, дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду правам, свободам та охоронюваним законом інтересам окремих громадян, інтересам юридичних осіб або державним чи громадським інтересам,– карається…

2. Перевищення влади або службових повноважень, вчинене особою, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади,– карається…

3. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося застосуванням до потерпілого чи близьких йому осіб насильства або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого або близьких йому осіб, діями, або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище,– карається…

4. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, або якщо вони спричинили особливо тяжкі наслідки,– карається…»

У разі сприйняття цієї пропозиції із п. 2 ст. 2 проекту Закону № 0876 необхідно виключити підпункт «а», яким до суб’єктів корупційних правопорушень віднесені «посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 цієї статті, але одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету», а п. 3 ст. 2 цього проекту Закону викласти у новій редакції, текстуально відтворивши текст п. 1 примітки до ст. 364 КК, у якому дається визначення поняття службової особи взагалі як суб’єкта будь-якого служ­бового злочину, за винятком вказівки представників влади: «3) особи, які обіймають постійно чи тимчасово в юридичних особах (на підприємствах, в установах чи організаціях) незалежно від форми власності та організаційно-правової форми посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням».

Проектом закону № 2112 передбачалось внесення змін до п. 1 при­мітки до ст. 364 КК і доповнення ст.18 КК частиною 3, в якій пропонувалось дати загальне визначення поняття службової особи. У зв’язку з тим, що проектом Закону № 0875 не передбачається внесення змін до п. 1 примітки до ст. 364 КК, в якій дається визначення поняття службової особи, а визначення цього поняття, яке пропонується дати у ч. 3 ст. 18 КК, тотожнє за змістом і текстуально легальному визначенню поняття службової особи, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК, необхідність давати загальне визначення поняття служ­бової особи у ч. 3 ст. 18 КК відпала. Тому вносити доповнення до ст. 18 КК не потрібно. Якщо ж таке доповнення вносити, то тоді необхідно виключити п. 1 із примітки до ст. 364 КК, оскільки у КК будуть два тотожніх визначення поняття службової особи.

Статтею 235⁵ проекту № 0875 пропонується передбачити відпо­відальність за: 1) пропозицію, передачу, надання аудитору, нотаріусу, експерту, адвокату, третейському судді, арбітражному керуючому, незалежному посереднику чи члену трудового арбітражу при розгляді колективних трудових спорів або іншій особі, яка виконує надані їй законом публічні повноваження, благ за вчинення дій або бездіяльність в інтересах особи, що передає чи надає такі блага, або в інтересах третіх осіб з використанням наданих їй прав або повноважень (ч. 1 ст. 235⁵); 2) пропозицію, отримання аудитором, нотаріусом, ек­спертом, адвокатом, третейським суддею, арбітражним керуючим, незалежним посередником чи арбітром при розгляді колективних трудових спорів або іншою особою, яка виконує надані їй законом публічні повноваження, благ за вчинення дій або бездіяльність в інтересах особи, що їх передає чи надає з використанням наданих їй прав або повноважень.

Пропоновані склади злочинів у наведеній редакції не можуть бути включені до КК, оскільки ними пропонується передбачити відповідаль­ність за діяння, які регулятивним законодавством, принаймні для пер­ших п’яти категорій зазначених осіб, визнаються правомірними. Аудитор, нотаріус, експерт, адвокат, третейський суддя надає громадянам та юридичним особам публічні послуги за плату, вартість яких визначається домовленістю сторін. Для виконання своїх професійних функцій – надання відповідних публічних послуг – зазначені особи наділяються певними повноваженнями. Блага отримуються зазначеними особами саме за вчинення дій в інтересах особи, що їх передає чи надає. Такі дії в інтересах особи, яка передає чи надає блага зазначеним особам, останні зобов’язані вчинювати.

Доцільність і обґрунтованість доповнення КК статтями 235³ та 235⁵ є вельми сумнівними. По-перше, ні Конвенцією ООН проти коруп­ції 2003 р., ні Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією 1999 р. державам-учасницям не рекомендується встановити (передбачити) кримінальну відповідальність осіб, іменуємих у проекті № 0875 особами, які виконують публічні повноваження (аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, адвокати, третейські судді та ін.). По-друге, зазначені особи з огляду на виконання ними своїх професійних функцій надають фізичним та юридичним особам послуги публічного характеру (публічні послуги) за плату, тобто отримують блага для себе на законних підставах. Передбачати кримінальну відповідальність за законне одержання благ є нонсенсом.

Якщо законодавець вважає, що необхідно передбачити відповідаль­ність осіб, названих ним у статтях 235³ та 235⁵ проекту Закону № 0875 «особами, що виконують надані законом публічні повноважен­ня», за окремі корупційні правопорушення – 1) використання своїх пов­новажень всупереч завданням своєї діяльності з метою отримання благ або з метою заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства, та 2) за пропозицію чи отримання благ за вчинення певних дій або за бездіяльність в інтересах особи, що їх передає чи надає, а так само за підкуп таких осіб, тобто за пропозицію надати або передати певні блага чи фактичну їх передачу або надання, то ознаки (об’єктивні та суб’єктивні) відповідних складів злочинів мають бути конкретизовані.

Відповідальність може бути передбачена лише за пропозицію, от­римання благ у разі:

1) якщо блага отримуються за вчинення дій (надання послуг), які мають вчинюватись безоплатно;

2) якщо блага надаються третьою особою за вчинення в її інтересах певних дій всупереч інтересам особи, якій надаються публічні послуги;

3) якщо блага отримуються за вчинення незаконних дій.

Одним із оптимальних варіантів вирішення проблеми криміналізації корупційних діянь, вчинюваних особами, які надають публічні послуги особисто чи від імені (як працівники) юридичних осіб публічного права, було б визнання їх суб’єктами злочинів, передбачених ч. 2 ст. 183, ч. 1 ст. 184 та ст. 354 КК, шляхом внесення до цих статей таких змін:

«Стаття 183. Порушення права на отримання освіти

…2. Незаконна вимога оплати за надання освітніх послуг у освітніх закладах будь-якої форми власності,– карається…»

«Стаття 184. Порушення права на безоплатну медичну допомогу

1. Незаконна вимога оплати за надання медичної допомоги чи медичних послуг в закладах охорони здоров’я будь-якої форми власності,– карається …

Стаття 354. Одержання незаконної винагороди працівником юридичної особи чи особою, яка надає публічні послуги

Вимагання чи незаконне одержання (шляхом вимагання) працівником юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, чи самозайнятою фізичною особою, яка надає публічні послуги, будь-яких благ чи переваг матеріального чи нематеріального характеру (варіант – у будь-якому вигляді матеріальних благ або вигід майнового характеру) у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке працівник займає в юри­дичній особі, чи повноважень, якими наділена особа, що надає публічні послуги,– карається…»

Крім того, доцільним є внесення змін до ст. 358 КК, в якій необхідно конкретизувати предмет злочину, склад якого передбачений її частиною першою, та ознаки суб’єкта злочину, для чого ч. 1 ст. 358 КК можна було б викласти у такій редакції:

«Стаття 358. Підроблення документів печаток, штампів та бланків, а також збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів

1. Складання чи видача працівником юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, приватним підприємцем, аудитором, експертом, оцінювачем, адвокатом чи іншою самозайнятою особою, яка надає публічні послуги, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов’язків, підроблення з метою використання або збуту посвідчення, інших офіційних документів, які складені у визначеній законом формі та містить передбачені законом реквізити, а також виготовлення підроблених офіційних печаток, штампів чи бланків з метою їх збуту, збут чи використання завідомо підроблених офіційних документів, у тому числі особистих документів особи, завідомо підроблених печаток та штампів,– карається...»

Статтю 358 КК доцільно доповнити приміткою, у якій дати визначення офіційного документа та предметів складів злочинів, перед­бачених також статтями 357 та 366 КК.

«Стаття 358.

Примітка. Під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 358 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища чи факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи – докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетент­ними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, в тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв’язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, складені з дотриманням визначених законом їх форми та містять передбачені законом реквізити».

Необхідно також внести окремі редакційні і змістовні уточнення до ст. 366 КК, виклавши її частину першу в такій редакції:

«1. Складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідо- мо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів,– ...»

Статтею 2 проекту закону № 0877 пропонується передбачити відповідальність юридичної особи за вчинення її керівником (власником) або іншою уповноваженою особою від імені і в інтересах юридичної особи злочинів, зазначених у цій статті (передбачених ст. 209, частинами 1 чи 2 статей 235⁴ та 235⁵, статтями 369 і 376 КК). У пропо­нованій редакції стаття не може бути прийнята. По-перше, ЦК Ук­раїни не знає поняття власника юридичної особи. Це вже знайшло відображення у статтях 218, 219, 220, 221 та 222 КК, у яких Законом від 15 квітня 2008 р. термін (слово) «власник» замінено терміном (словом) «учасник». З урахуванням положень ЦК України, у ст. 2 проек­ту Закону № 0877 слово «власником» необхідно замінити словами «за­сновником або учасником», хоча і така заміна буде дещо неточною, оскільки таке формулювання не охоплюватиме осіб, які стали правонаступниками засновників унітарних підприємств чи засновників приватних підприємств або фермерських господарств тощо. У таких юридичних осіб нема учасників, єдиний учасник може бути лише у ок­ремих видів господарських товариств. Особа, якій засновник названих юридичних осіб передав свої правомочності, не може іменуватись формально і фактично засновником. Така особа не може називатись і власником такої юридичної особи, виходячи із положень ЦК України. Крім того, корупційними злочинами є і злочини, склади яких передбачені статтями 364, 365 та 368 КК. З урахуванням викладення у новій редакції статей 364 та 365 КК, статтю 2 проекту Закону № 0877 слід викласти у такій редакції:

«Юридична особа несе відповідальність, встановлену цим Законом, за вчинення від її імені і в її інтересах службовою особою такої юридичної особи, її засновником, учасником чи іншою уповноваженою особою самостійно або у співучасті будь-якого із злочинів, склади яких передбачені статтями 209, 364, 365, 368, 369 та 376 Кримінального кодексу України».

Аналогічне уточнення слід внести і до ст. 27¹ КПК, якою КПК про­понується доповнити проектом Закону № 0875, якою визначається коло осіб, за заявами яких можуть порушуватись кримінальні справи щодо осіб, якими вчинені діяння, що містять ознаки складів злочинів, передбачених статтями 235¹ та 235³, у разі, якщо КК буде доповнено цими статтями. Про недоцільність і необґрунтованість доповнення КК цими статтями йшлося раніше».

У процесі підготовки до другого читання проекту Закону № 0875 від 23.11.2007 р. окремі його принципові положення кримінально-правового характеру зазнали суттєвих змістовних змін, хоча концепту­альний, стратегічний підхід до напрямів реформування національного антикорупційного законодавства переважно зберігся.

Зазначу найбільш суттєві, принципові, на мій погляд, зміни кримінально-правового характеру.

1. Суттєво уточнені норми – дефініції, в яких давалось визначення окремих ознак складів корупційних злочинів, зокрема ознак їх суб’єктів:

а) уточнено визначення загального поняття та ознак службової осо­би, яке давалось у ч. 3 ст. 18 КК. Автори проекту Закону № 0875, а таким автором слід вважати в цілому Комітет Верховної Рад України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією, яким було прийняте рішення про внесення проектів антикорупційних законів для розгляду Верховною Радою України шостого скликання, прийнятих Верховною Радою України попереднього скликання у першому читанні 12 грудня 2006 р. Як зазначалось, фактично проекти законів № 0875, 0876 та 0877 текстуально і змістовно відтворювали тексти проектів законів № 2012, 2013, 2014;

б) уточнено родове термінопоняття нової категорії суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення, яких, необхідно було визнати такими відповідно до рекомендацій Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 191) від 15 травня 2003 р.,– національних арбітрів – осіб, яких на підставі арбітражної угоди запрошено винести рішення, яке має обов’язкову юридичну силу, у спорі, переданому їм сторонами такої угоди, якими згідно з чинним законодавством України є третейські судді, незалежні посередники та члени трудового арбітражу з розгляду колективних трудових спорів. Діяльність таких осіб проектами законів № 0875 та 0876 пропонувалось іменувати виконанням наданих законом публічних повноважень, а осіб, які виконують такі повноваження,– особами, які виконують надані публічні повноваження. При підготовці проектів законів до другого читання родове поняття зазначеної категорії осіб було замінене на «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг» та «особи, які надають публічні послуги», а здійснювана ними діяльність стала називатись професійною діяльністю, пов’язаною з наданням публічних послуг» та «на­дання публічних послуг»;

в) уточнено (змінено) термінопоняття, яким позначались службові особи юридичних осіб приватного права,– термінологічний зворот «особа, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, незалежно від організаційно-правової форми», замінено термінологічним зворотом «особи, які постійно або тимчасово обійма­ють посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально упов­новажені на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до закону».

2. Більш конкретно визначені ознаки складів окремих корупційних злочинів, а ознаки складу злочину «незаконне збагачення» визначені суттєво відмінно.

Перший етап удосконалення національного антикорупційного законодавства завершився (після ратифікації законами від 18 жовтня 2006 р. № 251-V, 252-V та 253-V названих конвенцій та Додаткового протоколу) прийняттям пакета антикорупційних законів 11 червня 2009 р., які набрали чинності з дня їх опублікування 18 липня 2009 р. і мали бути введені в дію з 1 січня 2010 р. Однак введення в дію цих законів Законом від 23 грудня 2009 р. № 1787-VІ було перенесено на 1 квітня 2010 р., а Законом № 1962-VІ від 10 березня 2010 р.– на 1 січ­ня 2011 р. Названі закони формально і фактично були введені в дію з 1 січня 2011 р., але діяли лише 4 дні – до 5 січня 2011 р., оскільки Законом від 21 грудня 2010 р. № 2808-VІ «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання і протидії корупції», закони «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. визнані такими, що втратили чинність.

Проектом Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», внесеним Президентом України (зареєстрований 17 грудня 2010 р. за реєстраційним № 7487) і прийнятим Верховною Радою України у першому читанні за основу 23 грудня 2010 р., перед­бачено визнання такими, що втратили чинність з дня опублікування цього Закону, законів України № 1506-VІ «Про засади запобігання та протидії корупції» та № 1508-VІ «Про внесення змін до деяких законо­давчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 р. При цьому названим проектом Закону, внесеним Президентом України, не передбачено, що з дня його опублікування втрачає чинність і Закон України від 11 червня 2009 р. № 1507-VІ «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», а також не передбачено внесення змін до цього Закону. Ним передбачається внесен­ня змін лише до Кодексу України про адміністративні правопорушен­ня, Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України та до Закону України «Про державну службу». Проте Верховна Рада України 21 грудня 2010 р. спочатку прийняла Закон України про визнання такими, що втратили чинність, усіх трьох антикорупційних законів, прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 р., в тому числі і Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», а 23 грудня 2010 р. прийняла у першому читанні за основу проект Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції в Україні». Отже, ні прийняття в новій редакції Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», ні внесення до нього змін та втрату ним чинності проектом Закону № 7487, внесеним Президентом України, не передбачено. Закон України від 11 червня 2009 р. «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» мав бути введений у дію, відповідно до проекту Закону № 7487, з 1 січня 2011 р., фактично був уведений в дію з 1 січня 2011 р. та був чинним до 5 січня 2011 р., оскільки Закон № 2808-VІ від 21 грудня 2010 р., яким Закон «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні право­порушення» визнаний таким, що втратив чинність, оприлюднено (опуб­ліковано) лише 5 січня 2011 р. Проекту Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» жодним суб’єктом законодавчої ініціативи до Верховної Ради не вносилось, а Закон № 1507-VІ від 11 червня 2009 р. втратив чинність з 5 січня 2011 р., продіявши лише чотири дні.

Особливої уваги заслуговує оцінка ситуації, що виникла у зв’язку з тим, що Закон «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання і протидії корупції» від 21 грудня 2010 р. № 2808-VІ був опублікований лише 5 січня 2011 р., а не до 1 січня 2011 р. У результаті «несвоєчасного» опублікування цього За­кону, закони України від 11 червня 2009 р. «Про запобігання та протидії корупції» (№ 1506-VІ), «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» (№ 1507-VІ) та «Про вне­сення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (№ 1508-VІ) втратили чинність з 5 січня 2011 р., тобто фактично і формально діяли чотири дні – з 1 до 5 січня 2011 р.

М. І. Хавронюк, даючи оцінку зазначеній ситуації, обґрунтовано зазначає, що вона може мати досить серйозні правові наслідки, зокрема щодо застосування кримінально-правових норм, якими передбача­ється відповідальність за «корупційні» злочини, з урахуванням положень частини 2 ст. 4 та ст. 5 КК України щодо дії кримінального закону в часі і зворотної дії Закону про кримінальну відповідальність¹.

М. І. Хавронюком у загальному вигляді дається попередній аналіз основних правових наслідків «несвоєчасного» опублікування Закону № 2808-VІ від 21 грудня 2010 р., з якими читач може ознайомитись.

Детальний аналіз ситуації зі станом законодавчого забезпечення запобігання, протидії корупції та боротьби з нею, впливу особливостей «вдосконалення» антикорупційного законодавства на практику його застосування, проблем, які вже виникли і виникнуть додатково після прийняття Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» та шляхів їх подолання ще буде даватись фахівцями, в тому числі буде здійснюватись і доктринальне тлумачення антикорупційних новел. Зверну увагу лише на два найбільш важливі, принципові, аргументовані висновки М. І. Хавронюка: 1) визнання таким, що втратив чинність, певного закону не означає, що автоматично відновлюється дія законів чи окремих норм законів, які цим законом визнавались такими, що втратили чинність, чи до яких вносились зміни, а також відновлення попередньої редакції цих норм. Тобто, Закон «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р. з 1 січня 2011 р. втратив чинність і його дія з 5 січня 2011 р. не поновлена, оскільки в законі № 2808-VІ від 21 грудня 2010 р. відсутня вказівка щодо поновлення дії Закону «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р.; 2) починаючи з 5 січня 2011 р. жоден спеціальний антикорупційний закон в Україні не діє, а всі порушені за Законом «Про боротьбу з корупцією» адміністративні справи мають бути закриті через скасування акта, який установлює відповідальність.

Дія протягом чотирьох днів (з 1 до 5 січня 2011 р.) норм Криміналь­ного кодексу, якими він був доповнений Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. та до яких були внесені зміни, в тому числі і шляхом викладення їх у новій редакції, обумовлює такі правові наслідки:

1. Оскільки фактично в наявності дія проміжних законів, кваліфікація діянь, учинених до 1 січня 2011 р., повинна здійснюватись з урахуванням положень ч. 2 ст. 4 та ст. 5 КК щодо дії кримінального закону в часі і, насамперед, положення ч. 4 ст. 5 КК щодо дії так званого «проміжного» кримінального закону. Зокрема, зловживання пов­новаженнями, перевищення повноважень та одержання неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи приватного права повин­но кваліфікуватися відповідно, за ст. 235¹ або ст. 235² чи за ч. 3 або ч. 4 ст. 235⁴ КК, оскільки нормами, сформульованими у цих статтях, які діяли з 1 до 5 січня 2011 р., була передбачена статтями 364, 365 та 368 КК.

2. Щодо осіб, засуджених за корупційні злочини, вироки щодо яких вступили в силу і особи ще не відбули покарання, мають бути застосовані положення частин 2 та 3 ст. 74 КК.

3. Оскільки в правозастосовній практиці було поширене тлумачення поняття службової особи, а відтак і засудження за стаття- ми 364, 365, та 368 КК осіб, які Законом від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ визнані суб’єктами злочинів, склади яких були перед- бачені статтями 235³ та 235⁵ КК, які діяли з 1 по 4 січня 2011 р., і передбачені статтями 365² та 368⁴, якими КК доповнений Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ і які набрали чинності з 1 липня 2011 р. вироки щодо таких осіб мають бути переглянуті і їхні дії мають бути перекваліфіковані на статті 365² чи 368⁴, або ж на статті 235³ чи 235⁵ КК.

Даючи оцінку прийняттю Верховною Радою України 21 грудня 2010 р. Закону «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції», голова групи GREKO Драго Кос зазначив, що міжнародні експерти відзначали, що прийняття так званого антикорупційного пакета 11 червня 2009 р. є важливим кроком у правильному напрямі, і це була остання інформація яку GRECO отримала від України, а скасування цього пакета та ліквідація Бюро з питань антикорупційної політики можуть свідчити про важливий і прикритий крок у неправильному напрямі – якщо найближчим часом не буде знайдено кращого виходу з ситуації із законами та Бюро. Відповідаючи на інші запитання в інтерв’ю газеті «Дзеркало тижня», Драго Кос відмітив, що у майбутньому буде ще кілька звітів GRECO щодо України, і що він сподівається на серйозне покращення ситуації на той час,– іншого шляху просто немає. «Що стосується безвізового режиму з ЄС, то я бачив,– сказав Драго Кос,– країни з нижчим, порівняно з Україною, рівнем корупції і з більш розвиненою регуляторною базою у питаннях боротьби з корупцією, які мусили докласти чимало зусиль в антикорупційній сфері, що дозволило б їм отримати безвізовий режим. Україна опиниться в дуже складній ситуації, подавши заявку на отримання безвізового режиму і не маючи серйозних досягнень в антикорупційній сфері, таких як пов­ноцінне виконання рекомендацій GRECO» яка незабаром розгляне надану додаткову інформацію до Звіту України про виконання рекомендацій, і якщо досягнуті на час ухвалення звіту результати не будуть актуальними, це, ймовірно, викличе серйозні дебати щодо ситуації і також може призвести до дуже непопулярних (негативних) висновків та рішень GRECO, «яка просто не може дозволити собі мовчки спостерігати, як у країні, котра є особливо важливою для нас, було скасовано позитивні процеси. Але я все ще сподіваюся, що цього не станеться!»¹.

Негативно оцінено головою GRECO Драго Косом також визнання таким, що втратив чинність Закону від 11 червня 2009 р. «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення» який у цьому ж інтерв’ю газеті «Дзеркало тижня» сказав: «Юридичні особи повинні нести відповідальність за корупційні правопорушення. Ба­гатьма міжнародними конвенціями, повноправною учасницею яких є Україна, передбачено, що ця норма – обов’язкова. Таким чином, відсутність належного регулювання зазначеного питання ставить під сум­нів реальну волю країни виконувати свої міжнародні зобов’язання і, безперечно, сприятиме ухваленню висновку GRECO, що найважливіші рекомендації не були виконані»².

Голова Верховної Ради В. Литвин під час брифінгу 31 січня 2011 р. припустив, що уже наступного пленарного тижня народні депутати зможуть розглянути в сесійній залі пакет антикорупційних законів, зазначивши, що нині профільний комітет опрацьовує близько тисячі поправок. «Навіть якщо хто не бажає, щоб цей закон був прийнятий,– сказав він,– у нас немає іншого виходу, як його приймати»³. У виступі під час відкриття восьмої сесії Верховної Ради України шостого скли­кання 1 лютого 2011 р. Голова Верховної Ради України В. Литвин сказав: «Верховна Рада має невідкладно законодавчо забезпечити реальну протидію корупції з акцентом на запобігання корупційних правопорушень. Взагалі належить вийти на прийняття таких законів, які б попереджали корупційну спокусу. Поки що переважно маємо словесні змагання у тому, хто більше не любить це зло. Причому, коли говорять про це явище, то думають, що воно їх не стосується. Перед Верховною Радою стоїть завдання прийняття закону, ініційованого Президентом. Однак у ньому не можна допустити відтворення положень попередніх законодавчих актів, через які довелося їх скасовувати. Він має враховувати положення відповідних міжнародних договорів нашої держави та застереження, що містяться в експертних оцінках міжнародних організацій щодо України»⁴. Зазначу, що у прийнятих Верховною Радою України 7 квітня 2011 року законах № 3206-VІ та 3207-VІ і, передусім, у законі № 3207-VІ, фактично були відтворені положення попередніх законодавчих актів, через які вони були скасовані.

На мій погляд, Верховна Рада України при розгляді і прийнятті у другому читанні проекту закону № 7487 «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», які відбулись 3 березня 2011 р., незалеж­но від того, яке рішення було прийняте Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією 2 лютого 2011 р. при розгляді зауважень і пропозицій до прийнятого у першому читанні за основу 23 грудня 2010 р. проекту Закону № 7487, яких від суб’єктів права законодавчої ініціативи надійшло більш ніж чотириста, мала б одночасно прийняти Закон про внесення змін до Закону № 2808-VІ від 21 грудня 2010 р. – виключення із нього вказівки щодо визнання таким, що втратив чинність, Закону № 1507-VІ від 11 червня 2009 р. «Про відповідальність юридичних осіб за коруп­ційні правопорушення» з одночасним внесенням до цього Закону деяких змін, обумовлених прийняттям Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні».

З прийняттям Верховною Радою України 23 грудня 2010 р. в першому читанні за основу проекту Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» розпочався другий (черговий) етап вдосконалення антикорупційного законодавства України – приведення його у відповідність з рекомендаціями (положеннями) Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи.

При розробці пакета антикорупційних законів перед законодавцем стояло питання про те, рекомендаціям і положенням якої із двох названих конвенцій має бути надана перевага (пріоритет), оскільки і коло діянь, які конвенціями рекомендується або визнати в національному законодавстві кримінально караними, або «розглянути можливість» їх криміналізації, і категорії осіб, яких конвенціями рекомендується визнати суб’єктами корупційних злочинів, у конвенціях визначається неоднаково, а окремі відмінності мають суттєвий змістовний характер.

Системний аналіз положень цих антикорупційних конвенцій та положень трьох антикорупційних законів, прийнятих Верховною Ра­дою України 11 червня 2009 р., а також проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», прийнятого у першому чи­танні за основу 23 грудня 2011 р., свідчить про те (дає підстави для висновку), що національний законодавець при їх розробці віддав перевагу, на мій погляд, обґрунтовану, на що зверталась увага у вступі роботи, положенням і рекомендаціям Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи 1999 р.

Зверну увагу на те, що відповідальність за більшість діянь, які конвенціями рекомендується визнати злочинами, чинним кримінальним законодавством була передбачена у КК України 2001 р. Потребувало лише уточнення ознак окремих наявних у КК складів злочинів, зокрема ознаки їх предмета, криміналізації декількох діянь, які конвен­ціями визнаються злочинами (зокрема, зловживання впливом, пропозиція неправомірної переваги, її прийняття, розширення кола суб’єктів корупційних злочинів – визнання такими будь-якого державного служ­бовця та будь-якого працівника юридичної особи приватного права), та вирішення питання відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення.

Зауважу, більшість імперативних рекомендацій кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією так і небули імплементовані у Закон від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ.

На мою думку, як і на думку більшості вчених, якими висловлювалось власне бачення напрямів і проблем вдосконалення антикорупційного законодавства, національне кримінальне та адміністративне законодавство не потребувало суттєвих змін і доповнень щодо приведення його положень у відповідність з рекомендаціями конвенцій. Зумовлено це і особливостями вирішення питання відповідальності службових (посадових) осіб за злочини у сфері службової діяльності – Україна одна з небагатьох держав, кримінальним законодавством яких суб’єктами всіх службових злочинів були визнані, окрім представників влади, також особи, які обіймають посади, пов’язані з вико­нанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків (функцій) на підприємствах, в установах чи організаціях як публічного, так і приватного сектору (права), тобто кримінальний закон не диференціював відповідальності службових осіб залежно від того, у яких юридичних особах – публічного чи приватного права – вони обіймають посади (постійно, тимчасово), пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням. Не перед­бачав кримінальний закон і підвищеної відповідальності для такої категорії службових осіб як представники влади.

Натомість законодавець обрав шлях (напрям) вдосконалення анти­корупційного законодавства, запропонований Президентом України В. А. Ющенком у поданих ним у вересні 2006 р. до Верховної Ради України проектах антикорупційних законів, які не зазнали суттєвих концептуальних змін у прийнятих Верховною Радою України 11 черв­ня 2009 р. та 7 квітня 2011 р. антикорупційних законах.

Антикорупційні закони, прийняті Верховною Радою України 11 черв­ня 2009 р., набрали чинності, згідно з пунктом 1 Прикінцевих положень Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» № 1506-VI і Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» № 1507-VI та згідно з розділом ІІ Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 1508-VI, з дня їх опублікування, тобто з 18 липня 2009 р., і мали бути введені в дію з 1 січня 2010 р.¹ Проте термін введення їх в дію був перенесений Законом від 23 грудня 2009 р. № 1787-VI на 1 квітня 2010 р.,² а Законом від 10 березня 2010 р. № 1962-VI – на 1 січня 2011 р.³ Одним із перших указів новообраного Президента України був Указ «Про утворення Національного антикорупційного комітету» від 26 лютого 2010 р. № 275/2010,⁴ одним із за­вдань якого передбачено розроблення антикорупційних заходів, у тому числі з метою гармонізації законодавства та усунення наявних у ньому протиріч, а також розроблення з урахуванням вітчизняного та міжнарод­ного досвіду, рекомендацій провідних світових організацій проектів актів законодавства з питань посилення боротьби з корупцією. Ще до підписання Президентом України Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 10 бе­резня 2010 р. № 1962-VI⁵ та набрання чинності цим Законом, Президентом України 26 березня 2010 р. був виданий Указ № 454/2010 «Питання Національного антикорупційного комітету», яким було затверджено і персональний склад цього комітету. Указом виконавчому секретареві Національного антикорупційного комітету доручено, зокрема «невідкладно забезпечити підготовку пропозицій щодо: внесення комплексних системних змін до законів України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень, інших законодавчих актів України, які визначають відповідальність за корупційні правопорушення, з метою усунення суттєвих недоліків, що можуть призвести до порушень конституційних прав і свобод громадян, а також з метою приведення цих актів у відповідність із конституційним принципом верховенства права, міжнародними стандартами у сфері протидії корупції, забезпечення інтересів національної безпеки та додержання інтересів громадянського суспільства, а також узгодження положень інших законодавчих актів у сфері протидії корупції та боротьби з нею у зв’язку з уведенням у дію цих законів України з 1 січ­ня 2011 р.

Зазначу, що до 1 грудня 2010 р. до Верховної Ради України пропозицій про внесення «комплексних системних змін» до антикорупційного законодавства від Президента України не надходило. До Комітету Верховної Ради України з питань боротьби з організованою зло­чинністю і корупцією подані зауваження і пропозиції щодо внесення змін і доповнень до проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання і протидії корупції», прийнятому Верховною Радою України за основу в першому чи- танні 10 березня 2010 р., реєстр № 6130, після прийняття нею Закону за №1962-VI, лише кількома народними депутатами України, найбільш ґрунтовними із яких є пропозиції народного депутата України В. Р. Мойсика.

Не вдаючись до детального аналізу причин відтермінування введення в дію названих законів, зверну увагу лише на те, що відтер- мінування було виправданим, оскільки всі три закони мали суттєві вади, зокрема змістовні неузгодженості і суперечності їх окремих положень, а також суперечність окремих їх положень Конституції Украї­ни. Насамперед це стосується кола осіб, які ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» визнані суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення, а також видів обмежень (заборон), спрямованих на запобігання та протидію корупції, встановлених ст. 4 цього Закону для окремих категорій осіб, які законом визнані суб’єк­тами відповідальності за корупційні правопорушення.

Суттєві вади як змістовного, так і техніко-юридичного характеру, мають норми, якими доповнено КК України щодо криміналізації і диференціації кримінальної відповідальності за корупційні правопорушення. Доповнення Законом № 1508-VI одночасно статтями 212²¹–212³³ Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), якими передбачена відповідальність за ряд діянь, визнаних законодавцем адміністративними корупційними правопорушеннями, більшість із яких також мають вади змістовного та техніко-юридич­ного характеру, створило проблеми визначення змісту ознак складів як цих правопорушень, так і ознак складів корупційних злочинів, відповідальність за які передбачено статтями КК, якими він доповнений чи які змінені Законом № 1508-VI, а також проблеми розмежування корупційних злочинів між собою та корупційних злочинів і адміністративних корупційних правопорушень.

Зверну увагу на те, що за більшість діянь, які конвенціями рекомендується визнати злочинами, чинним кримінальним законодавством України була передбачена КК України 1960 р. і передбачається КК України 2001 р. Потребувало лише уточнення ознак окремих наявних у КК складів злочинів, зокрема ознак їх предмета, криміналізації декількох діянь, які конвенціями визнаються злочинами (незаконного збагачення, зловживання впливом), та вирішення питання відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення.

На мою думку, як і на думку більшості вчених, якими висловлювалось власне бачення напрямів і проблем вдосконалення антикорупційного законодавства, національне кримінальне та адміністративне законодавство не потребувало суттєвих вдосконалень щодо приведення його положень у відповідність з рекомендаціями антикорупційних конвенцій. Зумовлено це, передусім, і особливостями вирішення питання відповідальності службових (посадових) осіб за злочини у сфері службової діяльності: Україна – одна з небагатьох держав, кримінальним законодавством яких суб’єктами всіх службових злочинів визнаються, окрім представників влади, також особи, які обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в уста­новах чи організаціях як публічного, так і приватного сектору.

Натомість законодавець обрав шлях (напрям) удосконалення антикорупційного законодавства, запропонований Президентом України у поданих ним у вересні 2006 р. до Верховної Ради України проектах антикорупційних законів, які не зазнали суттєвих концептуальних змін у прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 р. антикорупційних законах.

По-перше, у КК був уведений окремий розділ VII-А «Злочини у сфері службової діяльності в юридичних особах приватного права та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг», у якому виокремлено відповідальність за зловживання повноваженнями (ст. 235¹), перевищення повноважень (ст. 235²) та одержання неправомірної вигоди (частини 3, 4 ст. 235⁴), вчинені службовою особою юри­дичної особи приватного права. Виділення передбачених зазначеними статтями складів злочинів, на мій погляд, було необґрунтованим (невиправданим), оскільки відповідальність за вчинення передбачених ними діянь передбачається статтями 364, 365 та 368 КК в чинній редакції. Якщо ж законодавець мав на меті підвищити (посилити) відповідальність за вчинення зазначених дій так званими публічними посадовими особами – представниками влади, то достатньо було суб’єктами злочинів, склади яких передбачені ч. 1 статей 364, 365 та 368 КК визнати службових осіб юридичних осіб приватного права, одночасно доповнивши ці статті ч. 2, в яких передбачити підвищену (більш сувору) відповідальність за вчинення передбачених їх ч. 1 діянь представниками влади.

По-друге, у цей розділ включені статті 235³ та 235⁵, якими передбачена відповідальність за зловживання повноваженнями (ст. 235³) та одержання незаконної винагороди (частини 3, 4 ст. 235⁵), вчинені особами, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, та незалежними посередниками чи членами трудового арбіт­ражу при розгляді колективних трудових спорів. Установлення відпо­відальності зазначених осіб в окремих статтях КК є виправданим з огляду на те, що зазначені особи при вчиненні зазначених діянь безпідставно визнавались службовими особами і притягувались до відповідальності за статтями 364, 365, 366, 367 та 368 КК в чинній редак­ції. Проте ознаки злочинів, склади яких передбачені статтями 235³ та 235⁵ КК були визначені не чітко, неповно і неточно. Зокрема, виникають надзвичайно складні питання, що слід розуміти під публічними послугами та яких осіб слід визнавати такими, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. При доопра­цюванні антикорупційних законів зазначені вади мають бути усунені.

Ціла низка положень статей 2 та 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» було сформульовано нечітко, безсистемно, ок­ремі з них є неконституційними, зокрема види обмежень (заборон), встановлені у ст. 4 цього Закону для окремих суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення суперечать Конституції України. Безпідставно розширене у ст. 2 цього Закону коло осіб, які визнаються суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

Диференціація кримінальної відповідальності, на мій погляд, це визначення законодавцем у нормах Особливої та Загальної частин кримінального закону (Кримінального кодексу) виду та обсягу обмеження прав, свобод та інтересів особи у встановленні (визначенні) видів основних та додаткових покарань, їх строку чи розміру, які можуть бути застосовані і конкретизовані судом в обвинувальному вироку, винесеному щодо особи, визнаної судом винною у вчиненні конкретного злочину (злочинів), передбаченого певною статтею (її частиною, пунк­том) Особливої частини КК. При цьому законодавцем диференціюється «потенційна» кримінальна відповідальність, якій може підлягати особа за вчинення злочину у майбутньому, а судом здійснюється диференціація «реальної» кримінальної відповідальності щодо особи, визнаної винною у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду¹.

Наявність зазначених суттєвих вад антикорупційних законів від 11 червня 2009 р. № 1506-VІ, 1507-VІ, 1508-VІ була зрозумілою і законодавцю на момент їх прийняття, проте при прийнятті цих Законів пріоритет був наданий необхідності якнайшвидшого їх прийняття для «звітування» перед Радою Європи про виконання Україною взятих на себе зобов’язань. Законодавець, приймаючи 11 червня 2009 р. антикорупційні закони, розраховував, очевидно, на те, що до 1 січня 2010 р. до них будуть внесені необхідні зміни і доповнення. Це було й однією з причин визначення (встановлення) різних строків набрання чинності і введення в дію антикорупційних законів.

У зв’язку із відтермінуванням введення в дію антикорупційних законів, створенням Президентом України Національного антикорупційного комітету, одним із головних завдань якого визначено невідкладну підготовку пропозицій щодо внесення комплексних змін до Законів України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних право- порушень», інших законодавчих актів України, які визначають відповідальність за корупційні правопорушення, з метою усунення суттєвих недоліків, що можуть призвести до порушень конституційних прав і свобод громадян, а також з метою приведення цих актів у відповідність із конституційним принципом верховенства права, міжнародними стандартами у сфері протидії корупції», положення всіх антикорупційних законів, очевидно, мали зазнати суттєвих змін і, передусім, положення Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» в частині визначення кола суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення та видів обмежень (заборон), спрямованих на запобігання та протидію корупції, визначених статтями 2 і 4 цього Закону.

Окремих суттєвих (принципових) уточнень (змін) потребував Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних право­порушень».

Статтею 26 Конвенції ООН проти корупції встановлено імперативно, що «Кожна держава-учасниця вживає таких заходів (виділено мною.– П. А.), які, з урахуванням її принципів права, можуть бути необхідними для встановлення відповідальності юридичних осіб за участь у злочинах, що визначені цією Конвенцією», яка, за умови дотримання принципів права держави-учасниці, може бути кримінальною, цивільно-правовою або адміністративною.

У частині 3 цієї статті сформульовано (встановлено) надзвичайно важливе (принципове) положення, що притягнення юридичної особи до відповідальності за участь у корупційних злочинах – злочинах, що визначені цією Конвенцією – не заперечує кримінальної відповідальності фізичних осіб, які вчинили злочини.

Логіко-граматичне, системне тлумачення положень ст. 26 цієї Конвенції та інших її статей дає підстави для деяких принципових висновків:

1) У статті 26 Конвенції йдеться не про вчинення юридичною осо­бою злочинів, визначених цією Конвенцією, а про участь юридичних осіб у таких злочинах. Вчинення ж злочину і участь у злочині – це по­няття, які суттєво різняться за змістом. При вчиненні злочину особа виступає як його виконавець (співвиконавець). Участь же у вчиненні злочину допускає виконання особою ролі (функцій) підбурювача, пособника чи організатора.

2) Статтею 26 Конвенції не обумовлюється, що умовою (підставою) притягнення до відповідальності за злочини, визначені Конвенцією, є попереднє притягнення до відповідальності (визнанні винною) за вчинення визначених Конвенцією злочинів керівників чи інших упов­новажених осіб юридичних осіб, учинених в інтересах чи від імені юридичних осіб. Формулювання «притягнення юридичної особи до такої відповідальності не заперечує кримінальної відповідальності фізичних осіб, які вчинили злочини», не може бути витлумачене інакше, ніж як так, що умовою відповідальності юридичної особи не є притягнення до відповідальності і визнання винною фізичної особи за вчинення визначених Конвенцією злочинів. Відповідальність юридичної особи за участь у злочинах, визначених Конвенцією, має наставати незалежно від того, притягнута чи ні фізична особа до відповідальності за вчинення визначених Конвенцією злочинів. Навпаки, фізична особа може і не нести відповідальності за злочини, участь у вчиненні яких інкримінована юридичній особі.

3) Слід також врахувати, що окрім «власне корупційних» злочинів, визначених статтями 15, 16, 18, 19, 20, 21 Конвенції, до корупційних злочинів віднесені також розкрадання, неправомірне привласнення або інше нецільове використання майна державною посадовою особою (ст. 17), розкрадання майна у приватному секторі (ст. 22), відмивання доходів, здобутих злочинним шляхом (ст. 23 Конвенції), та перешкоджання здійсненню правосуддя (ст. 25 Конвенції). При цьому рекомендації державам-учасницям визнати злочини, визначені статтями 17, 23 та 25 Конвенції, злочинами національним законодав- ством, є імперативними (обов’язковими) – «Кожна держава-учасниця вживає ...таких законодавчих та інших заходів...», а визначеного ст. 22,– рекомендаційними – «Кожна держава-учасниця розглядає мож­ливість вжиття таких законодавчих та інших заходів...».

У Законі «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» від 11 червня 2009 р. наведені рекомендації (положення) Конвенції ООН проти корупції були враховані част­ково: до предикатних злочинів віднесено легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 КК) та втручання в діяльність судових органів (ст. 376 КК) і не віднесені розкрадання у публічному та приватному секторах. При цьому ст. 25 Конвенції перед­бачає визнання злочином більш широкого кола діянь, ніж ті, відповідальність за вчинення яких передбачена ст. 376 КК. До діянь, передбачених ст. 25 Конвенції, належать і діяння, передбачені статтями 373, 377 та 386 КК.

Взагалі цим Законом питання відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення було вирішено протилежно, інакше, ніж рекомендується Конвенцією ООН проти корупції.

В основу вирішення питання про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення було покладено положення ст. 18 Кри­мінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи від 27 січ­ня 1999 р., згідно з якою «1. Кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для забезпечення відповідальності юридичних осіб за передбачені цією Конвенцією кримінальні злочини – давання хабара, зловживання впливом та відми­вання доходів,– вчинені на їхню користь будь-якою фізичною особою, яка діяла незалежно або як представник того чи іншого органу юридичної особи, та яка обіймає керівну посаду у цій юридичній особі, із використанням:

– представницьких повноважень юридичної особи; чи

– повноважень приймати рішення від імені юридичної особи; чи

– повноважень здійснювати контроль за діяльністю юридичної особи;

а також за залучення такої фізичної особи до вищезазначених злочинів у якості співучасника чи підбурювача.

2. Крім випадків, передбачених у пункті 1, кожна Сторона вживатиме необхідних заходів для забезпечення відповідальності юридичної особи, коли неналежний контроль з боку фізичної особи, згаданої у пункті 1, призвів до вчинення в інтересах цієї юридичної особи кримінальних злочинів, наведених у пункті 1, фізичною особою, що їй підпорядковується».

При цьому у п. 3 ст. 18 Конвенції сформульоване положення, аналогічне за змістом положенню п. 3 ст. 26 Конвенції ООН проти коруп­ції – «Відповідальність юридичної особи за пунктами 1 та 2 не виключатиме кримінального переслідування фізичних осіб, які вчиняють кримінальні злочини, згадані у пункті 1, підбурюють до них або беруть у них участь».

Логіко-граматичне тлумачення наведених положень ст. 18 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією у системному зв’язку з іншими її положеннями свідчить про наявність суттєвих змістовних відмінностей між визначенням (встановленням) цими Конвенціями підстав і умов відповідальності юридичних осіб за корупційні злочини.

По-перше, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією значно звужене коло злочинів, учинених на користь юридичної особи, відповідальність за вчинення яких може нести юридична особа – лише: 1) давання хабара; 2) зловживання впливом та 3) відмивання доходів. При цьому перелік цих злочинів є вичерпним, оскільки в Конвенції не міститься рекомендацій Сторонам розглянути питання про можливість визнання такими злочинами й інших злочинів.

По-друге, у Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією підставою і умовою відповідальності юридичної особи визнається не участь юридичної особи у злочині, визначеному Конвенцією, а факт учинення на її користь зазначених злочинів будь-якою фізичною особою, яка діяла незалежно або як представник того чи іншого органу юридичної особи. Іншими словами, притягнення до відпові- дальності юридичної особи можливе лише у разі, коли встановлено факт учинення на її користь одного із зазначених у п. 1 ст. 18 злочинів фізичною особою.

З урахуванням положень ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 2 КК України, підставою та умовою відповідальності юридичної особи може бути лише наявність обвинувального вироку, який вступив у законну силу, щодо фізичної особи, яка визнана винною у вчиненні на користь юридичної особи одного із трьох злочинів, визнаних такими п. 1 ст. 18 Конвенції.

По-третє, юридична особа може нести відповідальність за умови, що вчинені на її користь злочини фізичними особами, зазначеними у п. 1 ст. 18 Конвенції, вчинені такими особами із використанням ними: 1) представницьких повноважень юридичної особи; чи 2) повноважень приймати рішення від імені юридичної особи; чи 3) повноважень здійс­нювати контроль за діяльністю юридичної особи. При цьому зазначена фізична особа може бути або виконавцем злочину, або співучасником чи підбурювачем до вчинення таких злочинів іншою особою.

По-четверте, ще однією з підстав і умов відповідальності юридич­ної особи, згідно з п. 2 ст. 18 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, повинне визнаватися вчинення в інтересах юридичної особи одного із трьох зазначених у п. 1 ст. 18 злочинів іншою фізич­ною особою, що підпорядковується фізичній особі, зазначеній у п. 1 ст. 18 Конвенції, внаслідок неналежного контролю з її боку за діяльністю підпорядкованої їй фізичної особи, що вчинила зазначений у п. 1 ст. 18 злочин.

У цілому, на мій погляд, український законодавець, з урахуванням принципів національного права, які мають враховуватися відповідно до ст. 26 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції при вирішенні питання відповідальності юридичних осіб «за участь у зло­чинах, що визначені цією «Конвенцією», обрав найбільш оптимальний варіант при прийнятті Закону № 1507-VІ «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення» встановлення відповідаль­ності юридичних осіб, прийнявши окремий самостійний Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», яким безпосередньо визначив підстави такої відповідальності, види стягнень, які можуть бути накладені на юридичних осіб судом, та порядок притягнення їх до відповідальності. Сам же Закон потребував суттєвого вдосконалення, системного узгодження його положень із положеннями антикорупційних конвенцій та Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», на основні з яких я звертав увагу.

Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», який набрав чинності 18 липня 2009 р., мав бути і фактично був введений у дію з 1 січня 2011 р. та був чинним до 5 січня 2011 р. була здійснена суттєва диференціація відповідальності осіб, які обіймають в юридичних особах посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функ­цій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, залежно від того, який юридичний статус такої юридичної особи – є вона юридичною особою приватного чи публічного права. Здійснено це шляхом доповнення ст. 18 КК частиною третьою, у якій давалось загальне визначення поняття службової особи, уточненням поняття службової особи – суб’єкта злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 368¹ КК, доповненням КК статтями 235¹, 235², 235⁴, 368¹, 369¹, та уточненням ознак складів злочинів, передбачених статтями 366 та 369 КК.

Слід звернути увагу на те, що суб’єктами окремих злочинів, склади яких передбачені чинним КК, виконавцем (суб’єктом) яких законодав­цем визнається службова особа, може бути або лише службова особа юридичної особи приватного права, або лише службова особа юридич­ної особи публічного права, або ним не може бути чи, навпаки, може бути лише представник влади. Зокрема, суб’єктами злочинів, передбачених статтями 218, 220 та 221 КК, які будуть чинними до 17 січня 2012 року, та ст. 219 КК, є (можуть бути) службові особи лише су­б’єктів господарської діяльності – юридичних осіб приватного права, оскільки дія Закону «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» поширюється лише на суб’єктів підприємницької діяльності; суб’єктом злочинів, склади яких передбачені ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 КК, законодавцем визначається лише одна категорія службових осіб – представники влади. Також лише службові особи – представники влади можуть бу­ти суб’єктами злочинів, передбачених статтями 371, 372, 373, 374, 375 КК.

Суттєвими новелами нового визначення поняття службової особи, яке давалось у ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р., було відтворене у проекті Закону № 7487, прийнятого Верховною Радою України у першому читанні за основу 23 грудня 2010 р. та у Законі «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р., є:

1. заміна термінопоняття «представник влади» термінопоняттям «представник влади чи місцевого самоврядування» та заміна терміна «обов’язки» терміном «функції»;

2. визначення підстав наді­лення особи спеціальним повноваженням на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господар­ських обов’язків;

3. уточнення, що функції представника влади чи місцевого самоврядування можуть здійснюватись не лише постійно чи тимчасово, а й за спеціальним повноваженням;

4. визнання у ч. 4 ст. 18 та п. 2 примітки до ст. 364 КК, що службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміні- стративному або судовому органі інозем­ної держави, а також будь-які особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організа­ції чи інші особи, уповноважені такою ор­ганізацією діяти від її імені).

Таким чином, згідно зі змінами, які були внесені до Кримінального кодексу Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. і були введені в дію з 1 січня 2011 р., кримінальний закон визнавав і визнає з 1 липня 2011 р. згідно із Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ «Про вне­сення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» службовими особа­ми такі категорії осіб:

1) осіб, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування;

2) осіб які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи ор­ганізаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій або виконують такі функції за спеціальними повноваженнями;

3) осіб, які обіймають пос­тійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи ор­ганізаціях посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господар­ських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

При цьому особи, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, могли бути:

1) або лише суб’єктами злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 368¹, якщо вони виконують зазначені функції в органах держав­ної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах, чи організаціях;

2. або лише суб’єктами злочинів, передбачених статтями 235¹, 235² та 235⁴, якщо вони виконують зазначені функції в юридичних особах приватного права.

Визначення поняття службової особи, яке давалось у ч. 3 ст. 18 КК, яка була введена в дію з 1 січня 2011 р. згідно із Законом від 10 бе­резня 2010 р. № 1962-VІ, і дається у ч. 3 ст. 18 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ є загальним визначенням поняття «службова особа» та його ознак як одного із видів спеціального суб’єкта злочину. Це визначення застосовувалось з 1 до 5 січня 2011 р. до всіх складів злочинів (основних чи кваліфікованих їх видів), перед­бачених статтями Особливої частини КК, за винятком: 1) складів зло­чинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 368¹, суб’єктами яких, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 11 червня 2009 р., визнавались так звані «публічні» службові особи (службові особи, які є представниками влади, місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права та службові особи державних чи комунальних унітарних підприємств, установ чи організацій), а також передбачених частинами 2, 3 ст. 369¹ КК; 2) складів злочинів, передбачених статтями 235¹, 235² та частинами 3, 4 ст. 235⁴ КК, які також були введені в дію з 1 січня 2011 р., суб’єктами яких були визнані службові особи юри­дичних осіб приватного права,– особи, які обіймають в юридичних особах приватного права (постійно чи тимчасово) посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господар­ських функцій, чи виконують такі функції за спеціальним повно­важенням.

Першою категорією службових осіб у п. 1 Примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. названі особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади. У ч. 3 ст. 18 КК, якою стат­тя була доповнена Законом «Про внесення змін до деяких законодав­чих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушен­ня» від 11 червня 2009 р., та у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції цього Закону було визначено, що службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368¹ та 369 КК є особи, які постійно, тимчасово чи за спе­ціальним повноваженням здійснюють функції представника влади чи місцевого самоврядування.

У визначенні поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., по-перше, законодавець не пов’язує виконання зазначених функцій з обійманням (постійно чи тимчасово) особою – представником влади яких-небудь оплачуваних посад у певних органах влади. Зокрема, депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження (виконують свої функції) на безоплатній основі, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Обіймати певну оплатну посаду в органі місцевого самоврядування депутат місцевої ради може лише у зв’язку з обранням його секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, або обранням його головою комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад (ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»). Народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі.

Проектом Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», прийнятим у першому читанні за основу 23 грудня 2010 р., збережені (сприйняті і відтворені) основні концептуальні підходи законодавця, закладені ним у «пакеті» антикорупційних законів, прийнятих 11 червня 2009 р., зокрема щодо змісту та ознак складів злочинів, якими був доповнений Кримінальний кодекс, та норм чинного Кримінального кодексу, до яких Законом № 1508-VІ від 11 черв­ня 2009 р. вносились зміни. Більшість статей якими Кримінальний кодекс був доповнений цим Законом, та статей, які були викладені ним в новій редакції чи до яких вносились зміни, у проекті Закону № 7487 текстуально відтворюються без змін чи з деякими уточненнями. Водночас проектом закону № 7487 передбачається і ряд суттєвих новел, в тому числі таких, що мають принциповий характер.

Внесений Президентом України проект Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» отримав неоднозначні оцінки фахівців і, зокрема, народних депутатів України: від його схвалення і сприйняття його основних положень до різко негативної його оцінки.

Зокрема, заступник голови Комітету Верховної Ради України з пи­тань боротьби з організованою злочинністю та корупцією О. Рябека у коментарі газеті «Дзеркало тижня», опублікованому 25 грудня 2010 р., дає таку оцінку названому проекту Закон: «У президентському ва- ріанті не враховані положення скасованого парламентом 17 грудня законопроекту «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення». Однак відповідальність юридичних осіб, тобто ко­мерційних компаній, це обов’язкова вимога Конвенції ООН проти ко­рупції, а також Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію і Конвенції ООН проти корупції, а також Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію і Конвен­ції ООН проти транснаціональної організованої злочинності. Ця норма є однією з обов’язкових рекомендацій GRECO (Група держав проти корупції Ради Європи). Не прописана чітко процедура конфіскації майна держслужбовця, нажитого в результаті корупційної діяльності. Законопроект президента комітет підтримує, проте документ вимагає серйозного доопрацювання, і, звичайно, не можна очікувати його ухвалення до 1 січня 2011 року. Цей законопроект не вирішить усіх проб­лем боротьби з корупцією, оскільки, за оцінками експертів, він лише на 30% приведе українське законодавство у відповідність до міжнародних стандартів. Тобто законопроект сам по собі корисний, але він просто не стосується багатьох принципових питань, таких як спеціальна перевірка близьких до держслужбовців осіб, наприклад. На 95% проект президента № 7487 повторює два законопроекти зі складу антикорупційного пакета. Виникає запитання: чому ж його доопрацьовували впродовж цілого року? Правки, по суті, дуже незначні. Було б логічно внести правки президента до чинних законів. Боюся, ситуація показує нашим міжнародним партнерам відсутність реальної політичної волі держави в боротьбі з корупцією»¹.

Наведена оцінка О. Рябекою «президентського» проекту антикоруп­ційного закону є, на мій погляд, дещо некоректною. Зокрема, не можна погодитись з його твердженням, що «на 95% проект президента № 7487 повторює два законопроекти зі складу антикорупційного пакета», а «правки, по суті, дуже незначні». Виникає запитання, як можна у процентному відношенні визначити співвідношення змісту законів і про співвідношення чого йде мова: тексту законів, кількості і змісту їх норм чи чогось іншого?

До принципових відмінностей окремих положень Закону України № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. та проекту Закону № 7487 від 23 грудня 2010 р., що стосуються криміналізації певних діянь, визначення ознак складів корупційних злочинів, диференціації кримінальної відповідальності за них слід віднести, по-перше, принципове уточнення предмета корупційних злочинів та корупційних правопорушень – неправомірної вигоди, під якою пропонується розуміти «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, (виділено мною.– П. А.). Антикорупційними законами від 11 черв­ня 2009 р. неправомірна вигода визначалась як «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального (виділено мною.– П. А.) характеру».

Визначення поняття нематеріальних активів дається у підпунк- ті 14.1.120 ч. 1 ст. 14 Податкового кодексу України, прийнятого 2 груд­ня 2010 р., а їх групи визначаються підпунктом 145.1.1 пункту 145.1 ст. 145 цього Кодексу. Принциповим є те, що нематеріальні активи можуть бути виражені у грошовій формі, тобто вони мають вартість. Таке уточнення є вельми принциповим, оскільки, тим самим, без зміни тексту окремих норм чинного КК та норм, якими його пропонується доповнити, аналогічних тим, якими КК України був доповнений Зако­ном від 11 червня 2009 р., усуваються суттєві недоліки цих норм.

Проте у правозастосовних органів у разі прийняття Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», реєстр. № 7487, виникнуть суттєві труднощі при визначенні вартості нематеріальних активів як предмета корупційних злочинів. Загальні орієнтири щодо визначення вартості нематеріальних активів як однієї із груп основних засобів та інших необоротних активів – об’єктів податку на прибуток підприємств, містяться у ст. 145 Податкового кодексу України. Кон­кретизуються методологічні засади формування у бухгалтерському обліку інформації про нематеріальні активи у Положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 8 «нематеріальні активи» та Національному положенні (стандарті) бухгалтерського обліку в державному секторі 122 «Нематеріальні активи», затверджених наказами Міністерства фінансів України, відповідно № 242 від 18 жовтня 1999 р. (з наступними змінами) та № 1202 від 12 жовтня 2010 р. У названих положеннях під нематеріальним активом розуміється немонетарний актив, який не має матеріальної форми та може бути ідентифікований. Більш розгорнуте, конкретизоване визначення термінопоняття «нематеріальні активи» дається у пункті 14.1.120 Податкового кодексу України – це право власності на результати інтелектуальної діяльності, у тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об’єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами платника податку в установленому законодавством порядку, у тому числі набуті в установленому законодав- ством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами. Нематеріальні активи Податковим кодексом одним із об’єктів оподаткування податку на доходи фізичних осіб – у підпункті 164.2.3 пункту 164.2 ст. 142 ПК до нематеріальних активів віднесено, зокрема, твори науки, мистецтва, літератури, об’єкти права інтелектуальної промислової власності та прирівняні до них права (роялті).

На мій погляд, у Законі «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» бажано було б дати у статті першій визначення терміна «нематеріальні активи» визначення буде запропоноване у пропозиціях по внесенню уточнень та змін до деяких положень проекту Закону № 7487.

По-друге, у статтях 235¹, 235² та 235⁴, якими КК України був допов­нений Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р., суб’єктом злочинів, склади яких передбачались цими статтями, були визнані службові особи юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-пра­вової форми, а суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 364¹, 365¹ та 368², якими пропонувалось доповнити КК України проектом Закону № 7487, пропонувалось визнати службових осіб юри­дичних осіб приватного права, що фінансуються за рахунок держав­ного, місцевого бюджету (виділено мною.– П. А.). У разі сприйняття законодавцем наведеної пропозиції Президента України, фактично бу­ли б декриміналізовані зловживання повноваженнями, перевищення повноважень та отримання неправомірної вигоди особами, які в юридичних особах приватного права – на підприємствах, в установах, організаціях, які не є державними чи комунальними унітарними або такими, що фінансуються з державного, місцевого бюджету, обіймають посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків.

Чинним КК України названі особи визнаються службовими, тобто за вчинення зазначених діянь несуть відповідальність за його статтями 364, 365 та 368. Ці ж особи не визнавалися б і суб’єктами інших злочинів, суб’єктами яких за чинним КК України є службові особи.

Ці ж особи, які відповідно до чинного КК визнаються службовими особами – суб’єктами службових злочинів, проектом Закону № 7487 не були віднесені і до суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення. Такими суб’єктами названий проект Закону визнає осіб, які постійно або тимчасового обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків в юридичних особах, які фінансуються за рахунок державного чи місцевого бюджету (п. 3 ч. 1 ст. 4 проекту закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні».

По-третє, проектом Закону № 7487 пропонувався більш диференційований підхід до відповідальності за одержання хабара в незначних (ч. 1 ст. 368 КК) – до п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і значних (ч. 2 ст. 368) – від п’яти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян розмірах.

Є й інші відмінності, у тому числі такі, що мають принциповий характер, між нормами, якими КК України був доповнений Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р., і нормами, якими КК України запропоновано було доповнити проектом Закону № 7487, але детальний аналіз положень цього проекту Закону – це предмет окремих, системних, самостійних досліджень.

У цілому проект Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» (реєстр. № 7487 від 17 грудня 2010 р.), якщо давати йому неупереджену, об’єктивну оцінку, був більш досконалим, ніж ви­знані такими, що втратили чинність, антикорупційні закони від 11 черв­ня 2009 р., оскільки ним усувався цілий ряд суттєвих недоліків цих Законів. Водночас проект Закону № 7487 мав цілу низку недоліків, у тому числі системного, змістовного і техніко-юридичного характеру. Зокрема, чинне законодавство не знало і не знає такого виду юридичних осіб, як «юридичні особи приватного права, що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджету». Не дає відповіді чинне законодавство і на принципове запитання, як має визначатись вартість нематеріальних активів як предмета корупційних правопорушень, у тому числі корупційних злочинів, та розмір неправомірної вигоди, якщо її предметом є нематеріальні активи. Зазначені та інші недоліки проекту Закону № 7487 мали бути і могли бути усунені при його підготовці до другого читання.

Не дивно, що Transparency International (глобальна антикорупційна неурядова організація, що працює у більш як ста країнах світу) вже заявила, що наслідком скасування антикорупційних законів є втрата Україною репутації в міжнародних колах»¹.

Проектом Закону № 7487 від 17 грудня 2010 р., прийнятим у першому читанні за основу 23 грудня 2010 р., були усунені окремі вади антикорупційних законів, прийнятих 11 червня 2009 р. на які зверталась увага і мною, і народним депутатом України В. Р. Мойсиком у пояснювальній записці до проекту Закону про внесення змін до анти­корупційних законів, внесеним В. Р. Мойсиком 10 грудня 2009 р., № 5428. У проекті Закону № 7487 враховані і правові позиції Конституційного Суду України щодо неконституційно­сті окремих положень Закону № 1506-VI від 11 червня 2009 р. «Про засади запобігання та протидії корупції». Хоча у проекті Закону № 7487 в цілому збережений концептуальний підхід до вдосконалення антикорупційного законодавства, закладений у антикорупційних законах від 11 червня 2009 р., у ньому міститься ряд новел, у тому числі щодо внесення змін до КК України. Зокрема проектом Закону № 7487 пропонувалось декриміналізувати взагалі зловживання службовими повноваженнями та перевищення повноважень, учинені особами, які обіймають в юридичних особах приватного права, що не фінансуються за рахунок коштів державного чи місцевого бюджету, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, оскільки суб’єктами цих злочинів пропонується визнати лише осіб, які обіймають зазначені посади в юридичних особах приватного права, що фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджетів (статті 364¹, 365¹ КК), та за комерційний підпункт зазначених осіб (ст. 368² КК). Ця пропозиція викликає низку запитань, на які однозначної відповіді дати не можна, оскільки чинне законодавство не знає такого виду юридичних осіб приватного права, а саме юридич­них осіб приватного права, що фінансуються за рахунок коштів держав­ного, місцевого бюджету.

Проект Закону № 7487 містив цілий ряд інших недоліків, зокрема техніко-юридичного і системного характеру.

На наявність суттєвих недоліків і суперечностей проекту Закону № 7487 звертається обґрунтована увага у висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради України.

На завершення розгляду цього питання наведу деякі, найбільш сут­тєві і принципові, на мій погляд, зауваження і пропозиції щодо уточнення окремих положень проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» при підготовці його до другого читання, які були підготовлені мною, подані до Верховної Ради України і частина з яких народним депутатом України Ю. В. Прокопчуком була офіційно подана і внесена до порівняльних таблиць проекту Закону до другого і повторного другого читання. Метою цих поправок було, передусім, усунення системних неузгодженостей і суперечностей між окремими його положеннями, приведення його окремих норм у відповідність з положеннями Конституції України та положеннями (ре­комендаціями) Конвенції ООН проти корупції та Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією.

Обґрунтування необхідності (доцільності) внесення пропонованих уточнень до норм антикорупційного законодавства мною обґрунтовувалась і в публікаціях у юридичних виданнях, і в зауваженнях та пропозиціях до проектів антикорупційних законів, які мною надавались до Верховної Ради України, а тому в цьому звіті я обмежусь переважно лише наведенням конкретних пропозицій щодо внесення змін і уточнень до окремих норм проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні».

У зауваженнях і пропозиціях мною зверталась увага на те, що стат­тями 235¹, 235² та ч. 3 ст. 235⁴ КК, якими він був доповнений Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р., була передбачена відповідальність службових осіб юридичних осіб приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, відповідальність за зловживання повноваженнями (ст. 235¹), перевищення повноважень (ст. 235²) та одержання неправомірної вигоди (ч 3 ст. 235⁴). Аналогічні за змістом норми з деякими редакційними уточненнями тексту норми, якою пропонується передбачити відповідальність за зловживання повноваженнями, пропонується включити до КК і проектом Закону № 7487 – відповідно статті 364¹, 365¹ та ч. 3 ст. 368² КК. При цьому суб’єктами цих злочинів пропонується визнати службових осіб юридичних осіб приватного права, що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджету (виділено мною.– П. А.). Ця позиція кореспондується з положеннями проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» щодо визначення видів суб’єктів відповідальності за корупційні право­порушення, одним з яких пропонується визнати осіб, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків в юридичних особах, які фінансуються за рахунок державного чи місцевого бюджету (п. 3 ч. 1 ст. 4 проекту Закону). Крім того, проектом Закону № 7487 запропоновано, як це було здійснено і Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р., доповнити ст. 18 КК частинами третьою і четвер­тою, у першій із яких передбачається дати загальне визначення поняття службової особи, яке дослівно відтворює текст ч. 3 ст. 18 в редакції Закону № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. з однією суттєвою (принциповою) відмінністю – слова (формулювання) «на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності» замінено словами «на підприємствах, в установах чи організаціях, які фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджету». На- ведена новела може бути оцінена лише негативно. Якщо наміром Президента України і законодавця було встановити (передбачити) відповідальність за зловживання повноваженнями, перевищення повноважень та одержання неправомірної вигоди лише для службових осіб приватного права, що фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджету, його реалізація залежить лише від волі законодавця, але його реалізація призвела би фактично до декриміналізації відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365), службову недбалість (ст. 367), службове підроблення (ст. 366) та одер­жання хабара (ст. 368) службових осіб юридичних осіб приватного права, що не фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджету.

Тому цілком обґрунтованим були виключення слів «які фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджетів» із тексту статті при підготовці проекту Закону № 7487 до другого читання. Наведене положення могло би бути включене до визначення поняття «публічної» службової особи у примітці до ст. 364 КК.

У ЦК та ГК України вживається термінопоняття «організаційно-правова форма юридичних осіб», але визначення цього термінопоняття не дається. У ч. 1 ст. 83 ЦК, яка має назву «організаційно-правові форми юридичних осіб», лише визначається, що юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, установ­лених законом. Юридичною особою, у розумінні ЦК, є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку (ч. 1 ст. 80 ЦК). Залежно від порядку їх створення, юридичні особи поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до ст. 87 ЦК, а юридична особа пуб­лічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 81 ЦК).

І. В. Спасибо-Фатєєва, зазначивши, що в ЦК використовується, але не розкривається поняття «організаційно-правова форма», пише, що «прийнято вважати, що під цим терміном варто розуміти закріплену нормами права модель організації, визнаної юридичною особою. Поняття «організаційно-правова форма» і «юридична особа» не можна розділяти одне від іншого, а для визначення видів юридичних осіб необхідно установити відповідні критерії. Цими критеріями пропонується вважати об’єкти права власності учасників і їхню відповідальність за боргами юридичної особи»¹.

Н. С. Кузнєцова пише, що чинний ЦК виділяє два основних критерії класифікації юридичних осіб. Найбільш узагальнено юридичні особи можна поділити таким чином: юридичні особи як об’єднання осіб (об’єднання громадян); юридичні особи як об’єднання майна (господарські товариства); юридичні особи як об’єднання осіб та майна (ви­робничі кооперативи), а залежно від існуючих в Україні форм власності, на основі яких створюються юридичні особи, розрізняють приватні, державні, комунальні та змішані юридичні особи².

Слід врахувати, що хоча ЦК визначаються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права, а порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом, на юридичних осіб публічного права у цивільних правовідносинах поширюються положення ЦК, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 81, ст. 82 ЦК). Згідно з ч. 1 ст. 83 ЦК юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та інших формах установлених законом.

Зміст окремих положень проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», зокрема, щодо кола осіб, яким забороняється займатися певними видами діяльності, та видів таких заборон, потребував суттєвих уточнень – їх необхідно було би привести у відповідність із Конституцією України.

Згідно з п. «б» ч. 1 ст. 5 Закону «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р. державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права займатися підприємни- цькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики). Частиною 1 ст. 16 Закону «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. в редакції Закону від 5 жовтня 1995 р. встановлено, що державний службовець не має права вчиняти дії, передбачені статтями 1 і 5 Закону «Про боротьбу з корупцією». Згідно зі ст. 7 проекту Закону № 7487 особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до яких згідно з п. 1 ч. 1 ст. 4 цього проек­ту віднесені, зокрема і всі без винятку державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування а також посадові та службові особи всіх органів державної влади та місцевого самоврядування, забороняється займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) безпосередньо або через інших осіб, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Наведені заборони, що містились як у Законі «Про боротьбу з корупцією», так і у проекті Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», в цілому є неконституційними, вони можуть уста­новлюватися законами України, в тому числі і антикорупційними законами, лише щодо осіб, до яких вони встановлені Конституцією України. При цьому можуть установлюватися лише ті обмеження, які передбачені безпосередньо Конституцією України. Виняток із цього положення лише один – ч. 3 ст. 78 Конституції України в редакції від 28 червня 1996 р. встановлено, що вимоги щодо несумісності депутат­ського мандата народного депутата України з іншими видами діяльності встановлюються законом. Таким законом є Закон «Про статус народ­ного депутата України».

Конституцією України (ч. 2 ст. 42) встановлено, що обмежується законом підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Встановлення можливості обмеження (заборони) для цих осіб зай­матися іншою оплачуваною роботою, окрім підприємницької, Консти­туцією України не передбачається.

Безпосередньо Конституцією України встановлені обмеження щодо здійснення інших видів діяльності чи зайняття оплачуваною роботою для таких осіб.

Частиною 3 ст. 78 Конституції України в редакції від 28 червня 1996 р. встановлено, що вимоги щодо несумісності депутатського мандата України з іншими видами діяльності встановлюються зако- ном. Частиною 2 ст. 78 Конституції України в редакції Закону від 8 грудня 2004 р. № 2222-VІ передбачалось, що народні депутати України не можуть мати іншого представницького мандата, бути на державній службі, обіймати інші оплачувані посади, займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності), входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. У частині третій цієї статті зазначалось, що вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності встановлюються законом. Такі вимоги щодо несумісності депутатського мандата народного депутата України встановлені стат­тею третьою Закону України «Про статус народного депутата Ук­раїни» від 17 листопада 1992 р. (із змінами, внесеними законом від 8 липня 2005 р. № 2784-VІ), згідно з частиною першою якої народ­ний депутат не має права: 1) бути членом Кабінету Міністрів України, керівником центрального органу виконавчої влади; 2) мати інший представницький мандат чи одночасно бути на державній службі; 3) обіймати посаду міського, сільського, селищного голови; 4) займа­тися будь-якою, крім депутатської, оплачуваною роботою, за винятком викладацької, наукової та творчої діяльності а також медичної практики у вільний від виконання обов’язків народного депутата час; 5) залу­чатися як експерт органами досудового слідства, прокуратури, суду, а також займатися адвокатською діяльністю; 6) входити до складу керівництва, правління чи ради підприємства, установи, організації, що має на меті одержання прибутку. Частиною другою цієї статті вста­новлено, що народний депутат зобов’язаний додержуватись інших вимог та обмежень, які встановлюються законом, але не конкрети­зовано, яким саме законом – лише Законом «Про статус народного депутата України» чи й будь-яким іншим законом, зокрема Законом «Про боротьбу з корупцією» (з 1 січня 2010 р. – Законом «Про засади запобігання та протидії корупції») та Законом «Про державну службу».

Згідно зі статтею 120 Конституції України члени Кабінету Міні­стрів України, керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади не мають права суміщати свою службову діяльність з іншою роботою (крім викладацької, наукової та творчої роботи у позаро­бочий час), входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Заборони займатися підприємницькою діяльністю для зазначених осіб Конституція України не встановлює, а підприємницька діяльність не є різновидом роботи, яка виконується особою як найманим пра­цівником.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої ст. 120 Конституції України (справа про суміщення службової діяльності керівників органів виконавчої влади) від 17 жовт­ня 2002 р. № 16-рп/2002, у якому (конституційному поданні) було порушене питання про офіційне тлумачення частини першої ст. 120 Конституції України щодо того, як саме керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади як представники засновників (перші керівники, їхні заступники, керівники структурних підрозділів зазначених органів) «не мають права суміщати свою діяльність з роботою у наглядових радах», тобто входити до складу наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, КС України, виходячи із системного аналізу відповідних положень основного Закону України, зокрема статей 92, 114, 115, 118, 120 та інших, його буквальної інтерпретації, дійшов висновку, що термін «керівник» центрального чи місцевого органу виконавчої влади, який міститься в частині першій ст. 120 Конституції України означає посадову особу виконав- чого органу, сукупність кваліфікуючих ознак якої визначає статус керівника. До цих ознак належать конкретні державно-владні повно­важення виконавчого та розпорядчого характеру такої посадової особи у сфері виконавчої влади, які їй згідно з Конституцією та законами України надаються відповідними органами державної влади (розподіл обов’язків між своїми заступниками; розпорядження матеріально-фінансовими цінностями, керівництво та спрямування роботи виконавчого органу і його апарату; вирішення кадрових питань, підписання правових актів виконавчого характеру: представництво виконавчого органу у відносинах з громадянами, іншими державними органами, підприємствами, установами та організаціями усіх форм власності тощо). У цьому рішенні КС України зазначається, що правові акти посадової особи – керівника виконавчого органу, його вказівки, розпорядження, інші дії є обов’язковими для виконання; отже, керів- ник органу виконавчої влади є посадовою особою, яка, виходячи з характеру та змісту повноважень, очолює цей орган і несе персональну відповідальність за його роботу. КС України вважає, що керівниками центральних органів виконавчої влади є міністри (до складу КМ України входять за посадою), посадові особи, які очолюють інші, крім міністерств, центральні органи виконавчої влади, а керівниками місцевих органів виконавчої влади є голови місцевих державних адміністрацій. Такі посадові особи та керівники центральних, місцевих органів виконавчої влади не мають права входити до складу керівних органів і наглядових рад підприємств, що мають на меті одержання прибутку, а перелік інших посадових осіб, які не мають права входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, може бути встановлено законом (п. 12 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Зауважу, що у ст. 120 Конституції України заборона входити до складу керівних органів і наглядових рад підприємств, що мають на меті одержання прибутку, поширюється лише на осіб, зазначених у ній – членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних та місцевих органів виконавчої влади. Така заборона не поширюється на інших посадових осіб, а тому висновок КС України, що «перелік інших посадових осіб, які не мають права входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, може бути встановлено законом (з посиланням на п. 12 ч. 1 ст. 92 Конституції України), є, принаймні, неконкретним. Згідно з п. 12 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність органів виконавчої влади, основи державної служби. Заборони ж щодо сумісності посад певними категоріями осіб установлені виключно Конституцією України і не можуть установлюватись іншими законами (крім обмежень щодо сумісності посади народного депутата України, оскільки вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності, згідно з ч. 3 ст. 78 Конституції України, встановлюється законом).

Згідно з ч. 2 ст. 127 Конституції України професійні судді не мо­жуть обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оп­лачувану роботу, крім наукової, викладацької та творчої. Зазначене обмеження відтворене у ст. 5 Закону «Про статус суддів» від 15 груд­ня 1992 р., у ч. 2 ст. 16 Закону «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 р.

Президент України згідно з ч. 4 ст. 103 Конституції України не може мати іншого представницького мандата, обіймати посаду в органах державної влади або в об’єднаннях громадян, а також займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю чи входити до складу керівного органу або наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку.

Зверну увагу на те, що Президент України відповідно до ч. 4 ст. 127 Конституції України не має права займатися будь-якою оплачуваною діяльністю взагалі, в тому числі і викладацькою, науковою та творчою, медичною практикою, інструкторською та суддівською практикою зі спорту в позаробочий час, хоча Законом № 1506-VІ займатися такою діяльністю йому формально дозволяється.

Таким чином, безпосередньо Конституцією України встановлені такі види обмежень щодо здійснення підприємницької діяльності, зайняття оплачуваною роботою та обіймання інших оплачуваних посад чи інших посад для певних категорій осіб:

1. займатися підприємницькою діяльністю – для Президента Ук­раїни, депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Для професійних суддів, керівників центральних та місцевих органів виконавчої влади та членів Кабінету Міністрів України заборони займатися підприємницькою діяльністю Конституція України не містить;

2. займатися іншою оплачуваною роботою (виконувати іншу оп­лачувану роботу) (крім викладацької, наукової та творчої) – для професійних суддів;

3. суміщати свою службову діяльність з іншою роботою (крім викладацької, наукової та творчої роботи у позаробочий час) – для членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних та місцевих органів виконавчої влади;

4. обіймати будь-які інші оплачувані посади – для професійних суддів;

5. обіймати посаду в органах державної влади або об’єднаннях громадян – для Президента України;

6. входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку,– для керівників центральних та місцевих органів виконавчої влади та Президента України.

Статтею 3 Закону «Про статус народного депутата України» вста­новлено, що депутат не має права: 1) бути членом Кабінету Міністрів України, керівником центрального органу виконавчої влади; 2) мати інший представницький мандат чи одночасно бути на державній службі; 3) обіймати посаду міського, сільського, селищного голови; 4) займатися будь-якою, крім депутатської, оплачуваною роботою, за ви­нятком викладацької, наукової та творчої діяльності, а також медичної практики у вільний від виконання обов’язків народного депутата час; 5) залучатись як експерт органами досудового слідства, прокуратури, суду, а також займатися адвокатською діяльністю; 6) входити до складу керівництва, правління чи ради підприємства, установи, організації, що має на меті одержання прибутку.

Саме такі види обмежень і лише для зазначених осіб можуть бути встановлені Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» а також іншими законами, якими регулюється діяльність та визначається правовий статус службових (посадових) осіб окремих органів влади та місцевого самоврядування, оскільки всі особи, щодо яких Конституцією України встановлено зазначені обмеження, за своїм правовим статусом є службовими особами органів влади чи органів місцевого самоврядування.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що дає можливість заробляти собі працею, яку він віль- но обирає або на яку вільно погоджується, окрім установлених Конституцією обмежень для певних категорій осіб у зв’язку з обійманням ними певних посад (виборних чи по найму) в органах влади чи місцевого самоврядування, займатися ще й іншими видами опла- чуваної діяльності як самозайнятими особами чи як найманими особами, жодних інших обмежень щодо реалізації людиною прого- лошеного і гарантованого її права на працю Конституція України не містить.

Статтею 64 Конституції України проголошено (встановлено), що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Це сто­сується і права людини і громадянина на працю (ст. 43 Конституції України) та права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ст. 42 Конституції України).

У статтях Конституції України, в яких визначаються вимоги щодо несумісності певної посади з іншими видами діяльності, не міститься посилань на інші закони, якими такі вимоги можуть установлюватись, окрім вимог щодо несумісності посади народного депутата України, передбачених ч. 3 ст. 78 Конституції України, згідно з якою «вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності встановлюються законом».

Таким чином, Законом «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», як і іншими законами, якими визначаються права, обо­в’язки, повноваження та правовий статус певних категорій осіб, не можуть установлюватись вимоги щодо несумісності займаної посади з іншими видами діяльності, не передбачені Конституцією України. Це стосується і професійних суддів, які, згідно з п. 4 ч. 5 ст. 126 Конституції України, можуть бути звільнені з посади у разі порушення ними вимог щодо несумісності. Зверну увагу на те, що вимоги щодо несумісності посади професійного судді, які були встановлені ст. 5 Закону «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 р. (в редакції Закону № 2534-ІІІ від 21 червня 2000 р.), відповідали таким вимогам, установленим ч. 2 ст. 127 Конституції України.

Відповідно до ст. 22 Конституції України, при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Статтею ж четвертою Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» фактично було допущено звуження обсягу прав окремих громадян, які обіймають певні посади, на працю та підприємницьку діяльність.

Окремі обмеження, передбачені пунктами 2 і 3 ч. 1 ст. 4 Закону № 1506-VІ, всупереч Конституції України були поширені не тільки на осіб, щодо яких вони передбачені безпосередньо Конституцією України, а й на осіб, щодо яких Конституція України таких обмежень не передбачає. Тим самим суттєво був звужений обсяг окремих гарантованих Конституцією України прав громадян. Зокрема, всупереч ст. 42 Конституції України, згідно з ч. 2 якою обмежується підприємницька діяльність лише депутатів та посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, Законом № 1506-VІ заборонялось займатися підприємницькою діяльністю всім без винятку державним службовцям, службовим осо­бам юридичних осіб та особам, уповноваженим на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків в юридичних особах, фізичним особам-підприємцям.

Державний службовець – це особа, яка здійснює професійну діяль­ність, обумовлену посадою, яку вона обіймає в державному органі та його апараті, щодо виконання завдань і функцій держави та одержує заробітну плату за рахунок державних коштів, у межах службових повноважень, якими вона наділена займаною посадою (ст. 1 Закону «Про державну службу»).

Під посадою у Законі «Про державну службу» розуміється визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень. Відповідно до цього Закону, посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій (ст. 2 Закону «Про державну службу»).

Основні права та обов’язки державних службовців визначаються статтями 11 (основні права) та 10 (основні обов’язки) Закону «Про дер­жавну службу».

Статтею 16 Закону «Про державу службу» визначені обмеження, пов’язані з проходженням державної служби, зокрема встановлено, що державний службовець не має права вчиняти дії, передбачені стат­тями 1 і 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

У Законі «Про державну службу», прийнятому Верховною Радою України 17 листопада 2011 р., який підписаний Президентом України 10 січня 2012 р. і набере чинності 1 січня 2013 року, дається суттєво уточнене визначення поняття «державний службовець» – це громадянин України, який займає посаду державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті, одер­жує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету, крім випадків, визначених законом, та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з реалізацією завдань та виконанням функцій державного органу або органу влади Автономної Республіки Крим щодо:

підготовки пропозицій стосовно формування державної політики у відповідній сфері;

розроблення, експертизи та/або редагування проектів нормативно-правових актів;

надання адміністративних послуг;

здійснення державного нагляду (контролю);

управління державним майном або майном, що належить Автономній Республіці Крим, державними корпоративними правами;

управління персоналом державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим або їх апарату;

реалізації інших повноважень відповідного органу.

Частиною 2 ст. 2 Закону від 17 листопада 2011 р. встановлено, що його дія не поширюється на:

1) Президента України, членів Кабінету Міністрів України, перших заступників та заступників міністрів;

2) народних депутатів України;

3) Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

4) депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, крім обраних на посади у Верховній Раді Автономної Республіки Крим, на яких вони працюють на постійній основі;

5) суддів;

6) працівників прокуратури, яким присвоюються класні чини;

7) працівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та їх апарату, які виконують функції з обслуговування;

8) працівників державних підприємств, установ та організацій, а та­кож інших суб’єктів господарювання державної форми власності, працівників підприємств, установ та організацій, що знаходяться у власності Автономної Республіки Крим, крім осіб, які займають визна­чені законодавством посади державної служби у центрах зайнятості Державної служби зайнятості, Національній академії державного управління при Президентові України, Національному Інституті стратегічних досліджень та Інституті законодавства Верховної Ради Ук­раїни;

9) військовослужбовців Збройних Сил України та інших вій- ськових формувань, утворених відповідно до закону, осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх срав та інших органів, яким присвоюються спеціальні звання, якщо інше не передбачено законом.

У статті 1 Закону від 17 листопада 2011 р. дається визначення зна­чення окремих термінів, у якому вони вживаються у цьому Законі, зо­крема таких:

державна служба – професійна діяльність державних службовців з підготовки пропозицій щодо формування державної політики, забезпечення її реалізації та надання адміністративних послуг;

посада державної служби – визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або їх апарату з установленими відповідно до законодавства посадовими обов’язками у межах повноважень, визначених п. 2 цієї частини;

керівник державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті – посадова особа, яка зай­має вищу посаду державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті, до посадових обов’язків якої належать повноваження з питань державної служби в цьому органі або його апараті;

посадові обов’язки – перелік функцій і повноважень, закріплених за посадою державної служби, які зобов’язаний виконувати державний службовець та які встановлені його посадовою інструкцією;

рівень професійної компетентності особи – характеристика особи, що визначається її освітньо-кваліфікаційним рівнем, досвідом роботи та рівнем володіння спеціальними знаннями, уміннями та на­вичками;

служба персоналу державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або апарату – окремий структурний підрозділ чи державний службовець у цьому органі або його апараті, що забезпечує здійснення керівником державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті своїх повноважень, відповідає за документальне оформлення вступу на державну службу, її проходження та припинення, добір персоналу, планування та організацію заходів з питань підвищення рівня професійної компетентності державних службовців, а також виконує інші функції, передбачені цим Законом та іншими нормативно-правовими актами;

службова дисципліна державного службовця – неухильне додер­жання присяги державного службовця, сумлінне виконання ним служ­бових обов’язків;

службові обов’язки – сукупність обов’язків державного служ- бовця, визначених цим Законом, правилами внутрішнього служ- бового розпорядку відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або їх апарату, та його посадових обов’язків;

функції з обслуговування – діяльність працівників державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або їх апарату, яка не передбачає здійснення повноважень, безпосередньо пов’язаних із реа­лізацією завдань та виконанням функцій цих органів, визначених п. 2 цієї частини.

Частиною 3 ст. 2 Закону встановлено, що перелік посад працівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та їх апарату, які виконують функції з обслуговування, визначається керівником державної служби цього органу або його апарату згідно з критеріями, встановленими спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань державної служби.

Статтею 10 Закону від 17 листопада визначені права державного службовця, а ст. 11 – обов’язки державного службовця, згідно з якою державний службовець зобов’язаний, зокрема: додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; додержуватися встановлених законодавством правил професійної етики державного службовця; запобігати виникненню конфлікту інтересів під час проходження державної служби.

Однією з підстав для припинення державної служби у зв’язку з втратою права на державну службу є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов’язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (п. 3 ч. 1 ст. 38 Закону від 17 листопада 2011 р.).

Зверну увагу на те, що у конституційному поданні Верховного Суду України до Конституційного Суду України, затвердженому Пленумом Верховного Суду України 27 листопада 2009 р., ставилось питання про неконституційність положень лише п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону № 1506-VІ щодо двох категорій осіб – професійних суддів та народних депутатів України, хоча, очевидно, Верховий Суд України мав би (повинен був) поставити питання про неконституційність установ­лення окремих обмежень (вимог) щодо несумісності займаних посад і щодо інших категорій осіб, на яких поширюється дія не тільки п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону № 1506-VІ, а й п. 3 ч. 1 ст. 4.

2.2. Аналіз окремих норм (положень) законів «Про засади запобігання і протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», прийнятих Верховною Радою України 7 квітня 2011 р.

7 квітня 2011 р. Верховна Рада України розглянула у повторному другому читанні проект Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» і прийняла його в цілому як Закон. При цьому Верховною Радою України прийнятий проект Закону був поділений на два окремі закони «Про засади запобігання і протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення».

Статтею 131 Регламенту Верховної Ради України, затвердженому Законом України № 1861-VI від 10 лютого 2010 р. (ВВРУ.– 2010.– № 14–15, № 16–17.– Ст. 133; № 21.– Ст. 223) передбачено, що у разі виявлення у поданому на підпис тексті закону редакційних неточностей або явних неузгодженостей між його положеннями Голова Верховної Ради України може внести на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо усунення таких неточностей та неузгодженостей. Питання щодо усунення неузгодженостей чи редакційних неточностей у прийнятому законі розглядається Верховною Радою України без поперед­нього включення його до порядку денного пленарного засідання Верховної Ради України за умови попереднього отримання народними депутатами документів, необхідних для розгляду питання та прийняття рішення. До розгляду цього питання народним депутатам надаються письмові пропозиції за підписом Голови Верховної Ради України, в яких відображається суть неузгодженостей чи редакційних неточностей у прийнятому законі та формулюються уточнення, які мають бути внесені до тексту закону для усунення цих неточностей чи неузгодженостей. У разі прийняття Верховною Радою хоча б однієї з пропозицій, унесених Головою Верховної Ради України, головний комітет за участю юридичного та редакційного підрозділів Апарату Верховної Ради протягом трьох днів готує і подає на підпис уточнений текст закону, а у разі відхилення Верховною Радою всіх пропозицій Голови Верховної Ради України він зобов’язаний у той же день підписати раніше поданий йому для підпису текст закону.

Неупереджений аналіз тексту прийнятих у повторному другому читанні законів «Про засади запобігання і протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідаль­ності за корупційні правопорушення», давав підстави для висновку, що вони мають не просто редакційні неточності та явні неузгодженості між їх положеннями, а такі неточності та неузгодженості є характерними для обох законів і мають системний характер, що, очевидно, визнано і головним комітетом, і юридичним та редакційним підрозділами Апарату Верховної Ради України і було зрозумілим для більшості народних депутатів України, в тому числі і для тих 277 народних депутатів, які 7 квітня 2011 р. о 20 годині 43 хвилини проголосували за прийняття в цілому проекту Закону з реєстр. № 7487 від 17 грудня 2010 р., оскільки після прийняття цього Закону Верховна Рада Украї­ни прийняла рішення доручити головному комітету, юридичному та редакційному підрозділам Апарату Верховної Ради України здійснити юридичне (за висловлюванням головуючого на пленарному засіданні 7 квітня 2011 р. А. І. Мартинюка) редагування прийнятого Закону.

Про наявність редакційних неточностей та явних неузгодженостей між положеннями тексту прийнятого 4 березня 2011 р. у другому читанні проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» свідчило, передусім, те, що до редакції тексту прийнятого у другому читанні проекту закону народними депутатами України було подано 340 поправок, більшість з яких, на мій погляд, були обґрунтованими чи, принаймні, заслуговували на увагу. Це стосується, насамперед, поправок до розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» проекту закону № 7487 щодо положень про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України та до Закону України «Про державну службу», яких було 190. Проте більшість поправок і, передусім, тих, що мали принциповий характер, комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією було відхилено і не було підтримано Верховною Радою України при розгляді проекту закону у повторному другому читанні, тобто майже всі поправки, більшість яких, на мій погляд, слід було врахувати, Верховною Радою України були відхилені.

Розгляд письмових пропозицій щодо усунення редакційних неточ­ностей та явних неузгодженостей між положеннями Закону за підписом Голови Верховної Ради України планувався на 22 квітня 2011 р. Але розгляд зазначених пропозицій, наданих Головою Верховної Ради України відповідно до ст. 131 Регламенту Верховної Ради України, відбувся не 22 квітня, а у травні 2011 р.

У своїй статті (див.: Андрушко П. П. Чи є шанси подолати корупцію? // Юридичний вісник України. – 19–25 лютого 2011 р. – № 8. – С. 6–7; 26 лютого – 4 березня 2011 р. – № 9. – С. 6–7) я звертав увагу на змістовні, термінологічні, філологічні і системні вади тексту проекту Закону № 7487, прийнятого Верховною Радою України у першому читанні 23 грудня 2010 р. Майже всі наявні вади збереглись і в тексті цього законопроекту, запропонованого Комітетом з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією Верховній Раді України для розгляду і прийняття у другому читанні, оскільки всі принципові зауваження і пропозиції (поправки) народних депутатів щодо тексту норм, якими передбачалось доповнити КУпАП та КК України, та щодо змін до статей цих кодексів, Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією були відхилені.

Фактично розгляд поправок народних депутатів до тексту запропонованого Комітетом з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією законопроекту завершився розглядом кількох поправок народного депутата Ю. В. Прокопчука, який обґрунтував свої пропозиції (поправки) до статей 172² та 172³ Кодексу України про адміні- стративні правопорушення (номери 158, 159, 166, 167, 170, 171, 172, 173 у порівняльній таблиці) щодо встановлення у ч. 2 ст. 172³ максимального розміру неправомірної вигоди, яка пропонується або надається службовій особі, до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ю. В. Прокопчук звернув увагу на алогічність цього положення, оскіль­ки проектом Закону не передбачається доповнення Кримінального кодексу України статтею, якою б передбачалась відповідальність за пропозицію чи надання службовій особі неправомірної вигоди у розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі положення проекту Закону № 7487 призведуть до того, що за на­дання службовій особі неправомірної вигоди у розмірі до ста неоподатковуваних мінімумів доходів буде передбачена адміністративна відповідальність статтею 172³ КУпАП, а за надання такої вигоди у розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів гро­мадян відповідальність не передбачатиметься, сказав, що у нього ще є близько тридцяти поправок і він наполягає на їх розгляді.

Головуючий запропонував проголосувати за поправки Ю. В. Прокопчука до статей 172² та 172³ КУпАП. «За» проголосували 12 народ­них депутатів України. Після цього була розглянута ще одна поправка, а всі інші поправки не розглядались, у тому числі поправки до інших норм, якими передбачається доповнити КУпАП та КК України, та до змін до статей КК України. Натомість головуючий, залишивши без розгляду всі інші поправки, поставив на голосування проект Закону № 7487 в цілому у другому читанні. Загалом за прийняття в цілому як закону проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» проголосувало 277 народних депутатів України.

Такий прискорений і своєрідний розгляд у другому читанні проек­ту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» у повторному другому читанні був зумовлений трьома основними чинниками: 1) вто­мою депутатів; 2) впевненістю в тому, що жодна поправка із тих, що залишились не розглянутими, прийнята не буде; 3) о 22 годині 05 хви­лин на стадіоні «Динамо» мав розпочатись футбольний матч, до початку якого вже залишилось менше ніж півтори години, про що нагадували головуючому обранці.

Показовим є те, що в кінці пленарного засідання Верховної Ради України у сесійній залі, за підрахунком народного депутата Ю. А. Кар­мазіна, перебувало лише 98 народних депутатів – 70 від більшості і 28 – від опозиції.

Ще один важливий момент – народні депутати проголосували за включення у ст. 1 визначення поняття «посадова особа юридичної особи публічного права», усно сформульоване головуючим А. І. Мартинюком, яке, за його словами, враховує всі пропозиції народних депутатів з цього питання, тобто є комплексним, узагальнюючим визначенням цього поняття.

На завершення 262 народні депутати проголосували за доручення Комітету Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією здійснити юридичне редагування прийнятого Закону.

М. І. Хавронюк і Т. Якімець досить емоційно пишуть: «Ввечері 7 квіт­ня цього року – на цей раз за верховною «відмашкою» (див. Щорічне послання Президента України до Верховної Ради України від 7 квітня 2011 року) – представники законодавчого органу проголосували за черговий антикорупційний шедевр. Він мало чим відрізняється від того, що був ухвалений у 2009 році. Запропоновані ним статті КК є ідентичними за змістом і відрізняються від ухвалених у 2009 році ли­ше номерами та деколи назвами. То кому потрібно було заради «косметичних» змін доводити ситуацію до правового абсурду? Лише тим, хто прагне слави? Ну, ось і прославився. На весь світ»¹.

Водночас слід погодитись із загальним висновком названих учених, який ними дається після стислого, але заслуговуючого, здебільшого, на увагу аналізу основних вад названого антикорупційного Закону, та проблем, які ним будуть поставлені перед науковцями та правозастосувачами, насамперед, при з’ясуванні, що мав на увазі законодавець, формулюючи ті чи інші антикорупційні норми і положення: «Таким чином, як ілюструє вся описана вище ситуація, підсумки боротьби з корупцією в нашій державі невтішні. Безсистемними змінами до законодавства у сфері запобігання та протидії корупції влада зав’язала такі правові вузли в законодавстві, що у правовий спосіб «розрубати» їх тепер можна тільки з допомогою конституційно-юрисдикційної «со­кири». Колись Конституційний суд дасть відповідь на запитання про те, які саме антикорупційні статті КК і КУпАП і в якій саме редакції діяли після 1 січня 2011 року, діють тепер і діятимуть після набрання чинності законом від 7 січня 2011 року. Але які з цих статей застосувати суддями сьогодні?»¹ Очевидно основні, визначальні положення нового антикорупційного закону навряд чи зможе зрозуміти звичайний пересічний громадянин.

М. Хавронюк і Т. Якімець, зазначивши, що правові наслідки нетривалої дії нових антикорупційних законів ретельно ще не проаналізовані, пишуть, що «вони – малозрозумілі, а при спробі їх зрозуміти – жахливі. Найбільш неоднозначна ситуація з дією окремих антикорупційних статей Кримінального кодексу України, а також Кодексу України про адміністративні правопорушення»².

Можна з великою долею вірогідності спрогнозувати, що окремі по­ложення Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», прийня­того 7 квітня 2011 р., а, можливо, і Закон у цілому буде предметом конституційного подання (подань) щодо їх невідповідності Конституції України (неконституційності).

Не аналізуючи окремі положення цього Закону з позиції їх конституційності/неконституційності, зверну увагу на два принципових момен­ти, пов’язані з розглядом його проектів та його прийняттям: 1) при розгляді проекту закону у повторному другому читанні у сесійній залі Верховної Ради України фактично було присутніми менше ста народних депутатів України; 2) біля двохсот пропозицій і зауважень (поправок) народних депутатів України щодо окремих статей проекту Закону № 7487 взагалі Верховною Радою України не розглядалось. Зокрема, взагалі не було жодної поправки до змін, які передбачено внести до Кримінального кодексу України.

Більш стримано і більш позитивно оцінили прийнятий 7 квітня 2011 р. проект Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Ук­раїні» М. Оніщук, І. Коліушко і В. Суслов, які вважають, що з ухваленням цього Закону Україна отримала шанс реально почати боротьбу з корупцією, реалізація якого залежить від політичної волі, рівноправ’я і послідовної державної політики. При цьому названі фахівці звернули увагу і на суттєві вади цього Закону, а присутні на їх прес-конференції експерти «погодилися із твердженням Миколи Оніщука про неприйнятність ситуації, яка склалася через скасування дії попереднього пакета антикорупційних законів», оскільки країна до набуття чинності 1 липня 2011 р. цим Законом залишається без антикорупційного законодавства¹.

Найскладнішою проблемою з 1липня 2011 р. з дня набрання чинності Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» є проблема зворотної дії у часі його окремих положень, яка набуде і вже набула складності у зв’язку з фактичною дією протягом чотирьох днів з 1 до 5 січня 2011 р. Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. та дією протягом чотирьох днів норм, якими КК України та КУпАП були доповнені Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р., та норм КК України, до яких цим Законом були внесені зміни, в тому числі шляхом їх викладення у новій редакції.

Частково ця проблема вирішена самим законодавцем доповненням розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» пунктом 2, яким передбачено, що зміни, внесені до Кримінально-процесуального кодексу України, Кодексу Ук­раїни про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (№ 1508-VІ від 11 червня 2009 р.– П. А.), який визнано таким, що втратив чинність, відповідно до Закону України «Про визнання такими, що втратили чинність деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 21 грудня 2010 року № 2208-VІ, вважаються такими, що втратили чинність і виключені з текстів зазначених кодек­сів з 5 січня 2011 року.

Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» КК України доповнено статтями 364¹ та 365¹, якими передбачена відповідальність службових осіб юридичних осіб приватного права за, відповідно, зловживання повноваженнями (ст. 364¹) та перевищення повноважень (ст. 365¹). Ідентичними нормами, сформульованими у статтях 235¹ та 235², КК України був доповнений Законом № 1508-VI від 11 черв­ня 2009 р. Ці норми, як зазначалось, діяли з 1 до 5 січня 2011 р. Крім того, КК України доповнений статтями 365² та 368⁴, у яких сформульо­вані склади злочинів, суб’єктами яких є особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. Ідентичні норми були сформульовані у статтях 235³ та 235⁵ КК України, які також діяли з 1 до 5 січня 2011 р.

При кримінально-правовій оцінці дій, учинених службовими особами юридичних осіб приватного права та осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у періоди до 1 січня 2011 р., з 5 січня 2011 р., з 5 січня до 1 липня 2011 р., слід, очевидно, керуватись таким: зловживання повноваженнями, вчинене службовою особою юридичної особи приватного права, вчинене умисно та з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, підлягає кваліфікації:

– вчинене до 5 січня 2011 р.– за ст. 235¹ КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р., № 1508-VІ;

– вчинене в період з 5 січня до 1 липня 2011 р.– за ст. 364 КК в редакції від 5 січня 2011 р. Водночас таке діяння з 1 липня 2011 р. має бути перекваліфіковане на ст. 364¹ КК відповідно до положень ст. 5 КК України, а вчинене після 30 червня 2011 р.– за ст. 364¹ КК.

При цьому зловживання повноваженнями, вчинене службовою осо­бою юридичної особи приватного права в період з 5 січня до 1 липня 2011 р., має визнаватись злочином не лише при його вчиненні з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а й у разі його вчинення в інших особистих (будь-яких) інтересах чи інтересах (будь-яких) третіх осіб.

Проте кримінальні справи, порушені за ст. 364 КК щодо службових осіб юридичних осіб приватного права, які вчинили зловживання служ­бовим становищем в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, за відсутності їх вчинення з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, підлягатимуть закриттю з 1 липня 2011 р. на підставі ч. 2 ст. 6 КПК – за відсутністю складу злочину.

Закриттю підлягатимуть і справи, по яких вироки вступили в силу до 1 січня 2011 р. щодо службових осіб юридичних осіб приватного права, які визнані винними у вчиненні зловживання службовим становищем (повноваженнями) і засуджені за ст. 364 КК, якщо метою вчинення таких дій не було отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Санкції першої та третьої частин статті 364¹ КК тотожні. Тому дії особи, вчинені до 1 січня 2011 р., які були до 1 липня 2011 р. перекваліфіковані на ч. 1 чи ч. 3 ст. 235¹ КК, не потребуватимуть перекваліфікації, відповідно, на ч. 1 чи ч. 3 ст. 364¹ КК після 1 липня 2011 р., але строк позбавлення волі у санкції ч. 2 ст. 364¹ КК від трьох до шести років, а у санкції ч. 2 ст. 235¹ КК – від чотирьох до семи років, тому дії особи, кваліфіковані до 1 липня 2011 р. за ч. 2 ст. 235¹ КК, підлягатимуть перекваліфікації на ч. 2 ст. 364¹ КК в редакції від 7 квітня 2011 р. після 1 липня 2011 р.

Спочатку Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ, а потім і Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ здійснена криміналізація зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 235³ в редакції Закону № 1508-VІ, ст. 365² в редакції Закону від 7 квітня 2011 р.), одержання зазначеними особами неправомірної вигоди та підкуп таких осіб (ст. 235⁵ в редакції Закону № 1508-VІ, ст. 368⁴ в редакції Закону від 7 квітня 2011 р.). Склади злочинів, передбачені зазначеними статтями, фактично тотожні (є ідентичними) за змістом щодо визначення їх ознак. Тотожними є і санкції норм, якими передбачені відповідні склади злочинів.

Частиною 1 ст. 365² КК передбачена відповідальність за зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, іншою особою, яка не є державними службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’я­зану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Кваліфікуючими ознаками цього складу злочину є вчинення зазна­чених у ч. 1 ст. 365² дій стосовно неповнолітньої чи недієздатної особи, особи похилого віку або повторно (ч. 2 ст. 365²), а особливо кваліфікуючою – спричинення вчиненням передбачених частинами першою або другою цієї статті дій тяжких наслідків (ч. 3 ст. 365²).

Частиною 3 ст. 368⁴ передбачена відповідальність за одержання аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром при розгляді колективних трудових спорів неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка їх надає чи передає. Кваліфікованими видами складу цього злочину є вчинення дій, передбачених ч. 3 ст. 368⁴, повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднання передбачених ч. 3 статті дій із вимаганням неправомірної вигоди. Крім того, ч. 1 ст. 368⁴ передбачена відповідальність за так званий активний підкуп особи, яка надає публічні послуги,– пропозицію, надання, передачу аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. Кваліфікованими видами цього складу злочину є повторність учинення передбачених частиною першою статті дій, або їх вчинення за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою (ч. 2 ст. 368⁴).

Слід врахувати, що статті 235³ та 235⁵, якими КК був доповнений Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р., фактично були чинними і діяли протягом чотирьох днів – з 1 до 5 січня 2011 р.

При кримінально-правовій оцінці дій осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, необхідно враховувати, що:

1. наявне визнання (необґрунтоване) судовою практикою окре­мих із зазначених у статтях 365² та 368⁴ осіб службовими особами, тобто суб’єктами злочинів, передбачених статтями 364, 365, 366, 367 та 368 КК. Є значна кількість вироків судів, які вступили в законну силу, якими нотаріуси, в тому числі приватні, експерти, арбітражні керуючі засуджені за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, тобто було розширювальне тлумачення судовою практикою понят- тя службової особи. Тому можна говорити про умовну, певною мірою, криміналізацію зазначених діянь, учинюваних особами, які здій­снюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг;

2. Закон не містить вичерпного переліку осіб, які віднесені ним до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням пуб­лічних послуг,– у тексті ст. 365² вжите формулювання «іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій)», а у тексті ч. 3 ст. 368⁴ – формулювання «або іншою особою, яка здійснює діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг»;

3. Закон не містить визначення термінопонять «публічні послуги» та «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг». Пропозиції народних депутатів дати у ст. 1 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» та у примітці до статті 365² КК визначення зазначених термінопонять не знайшли підтримки ні в Комітеті Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією, ні Верховної Ради України при розгляді проекту Закону № 7487 у другому та повторному другому читаннях.

Голова Верховної Ради України В. Литвин у виступі на загальних зборах Національної академії правових наук України 4 березня 2011 р. сказав, що він «змушений констатувати, що у сфері конституційного будівництва в Україні ми хворіємо на два тяжкі захворювання: на практиці підміняємо вимоги Конституції політичною доцільністю, у теорії – серйозний науковий аналіз підміняється освячуванням домінуючого політичного настрою». В. Литвин також констатував, що «у нас чи не найкращий конституційний пакет прав і свобод людини, але чи не найгірший механізм їх захисту».¹

На жаль, неповагу до Конституції України проявляють, передусім, самі народні депутати України, в тому числі і Голова Верховної Ради України, у процесі законотворчої діяльності – при прийнятті нових законів та при внесенні змін до чинних законів. І лише незначна частина таких положень стає предметом розгляду Конституційного Суду України. У більшості рішень Конституційного Суду України останніх років ті чи інші положення новоприйнятих законів визнаються неконституційними. Як видається, законодавець ще при прийнятті окремих законів допускає можливість визнання їх окремих положень некон- ституційними, але свідомо включає такі положення до законів, що ним приймаються. Тобто, за наведеним висловом В. Литвина, мала місце підміна Верховною Радою України у процесі законотворчості вимог Конституції політичною (чи якоюсь іншою.– П. А.) доцільністю.

Необхідно констатувати, що і в розробників проекту Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», і в народних обранців при розгляді 3 та 4 березня 2011 р. проекту цього Закону у другому читанні та 7 квітня 2011 р. при його розгляді у повторному другому читанні, і в Міністра юстиції України В. Лавриновича, який брав активну участь у розгляді проекту Закону № 7487 3 березня 2011 р., при прийнятті окремих норм цього проекту Закону спостерігалось перше з двох тяжких захворювань – підміна вимог Конституції політичною доцільністю. Це стосується, насамперед, норми, сформульованої у ст. 7 проекту Закону, якою встановлені обмеження стосовно суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення – осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, зокрема, поширення на всіх державних службовців заборони займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту).

Частково неконституційною є і норма, сформулювала у частині другій цієї ж статті проекту Закону, згідно з якою «у разі якщо Конституцією України та законами України (виділено мною.– П. А.) для окремих посад установлено спеціальні обмеження щодо сумісництва з іншими видами діяльності, то їх додержання забезпечується за спеціальними процедурами». По-перше, згідно з Конституцією України, законом установлюються обмеження – вимоги щодо несумісності депутатського мандата народного депутата України з іншими видами діяльності – лише щодо однієї категорії осіб (громадян України) – народних депутатів України. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 42 Конституції України, законом обмежується підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Положення ж низки законів, якими встанов­люються обмеження (заборони) щодо сумісництва і суміщення здійснюваної діяльності з іншими видами діяльності для окремих категорій осіб, які здійснюють певні види професійної діяльності (нотаріусів, аудиторів, оцінювачів тощо), є неконституційними. Обґрунтування цьо­го висновку мною давалось раніше. По-друге, у ч. 2 ст. 7 проекту Закону говориться про спеціальні обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. Виникає запитання, що законо­давець має на увазі: йдеться лише про посади, обіймання яких надає особі правового статусу суб’єкта відповідальності за корупційні право­порушення, чи й про інші посади (наприклад, нотаріуса, аудитора тощо), обіймання яких надає особі правового статусу особи, яка для цілей проекту Закону № 7487 прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також осіб, зазначених у п. 3 ч. 1 ст. 4 проекту Закону, на яких дія ч. 1 ст. 7 проекту Закону № 7487 не поширюється?

Зверну увагу на те, що пропозицію народного депутата України Ю. В. Прокопчука викласти в іншій редакції ч. 1 ст. 7 проекту Закону № 7487, а саме в редакції, в якій особи, стосовно яких можуть установ­люватись обмеження (заборони) щодо сумісництва та суміщення з ін­шими видами діяльності, та види таких обмежень визначені (встановлені) відповідно до Конституції України, при голосуванні підтримало лише 35 народних депутатів. Відхилення пропозиції Ю. В. Прокопчука Комітет Верховної Ради України з питань боротьби з корупцією і організованою злочинністю обґрунтовує тим, що запропоноване фор­мулювання, не змінюючи суттєво змісту норми, ускладнить її кон- струкцію. Крім цього, пропозиція звужує коло осіб, на яких поширюватимуться обмеження щодо суміщення та сумісництва з іншими видами діяльності, що не відповідає меті законопроекту (виділено мною.– П. А.)». Наведене, вельми красномовне, обґрунтування Комітетом відхилення пропозиції народного депутата України Ю. В. Прокопчука при розгляді проекту Закону у другому та повторному другому читанні дає підстави стверджувати, що Комітет Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією і в цілому Верховна Рада України начебто вважають, що метою законо­проекту, а відтак і метою вдосконалення (реформування) антикорупційного законодавства, є розширення кола осіб, які мають визнаватись суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення. Водночас підготовка проекту Закону № 7487 до другого читання і текст законопроекту, рекомендований Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією Верховній Раді України для розгляду і прийняття у другому читанні, свідчать про те, що Комітетом враховані окремі пропозиції народних депутатів щодо виключення окремих категорій осіб (громадян України) із кола суб’єктів відповідальності за корупційні право- порушення.

У дев’ятому номері газети «Юридичний вісник України» за 2011 р. мною давався аналіз зазначених положень ст. 7 проекту Закону № 7487 і на підставі аналізу положень Конституції України щодо встановлення обмежень (заборон) здійснення окремих (певних) видів діяльності та суміщення діяльності по займаній посаді з іншими видами діяльності був зроблений висновок, що лише щодо тих осіб, для яких обмеження щодо суміщення та сумісництва установлені безпосередньо Конституцією України, і лише ті види обмежень, які для них установлені також Конституцією України, можуть передбачатися обмеження Законом «Про засади запобігання і протидії корупції». З урахуванням зазначених положень і була сформульована пропозиція народного депутата України Ю. В. Прокопчука.

У Законі від 7 квітня 2011 р., як і в Законі «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р., а також у статтях 235³ та 235⁵ КК, якими він був доповнений Законом № 1508-VI від 11 червня 2009 р., термін адміністративні послуги «не вживається». Зміст положень підпункту «і» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону від 7 квітня 2011 р. та статей 365² і 368⁴, якими доповнено КК Законом від 7 квітня 2011 р., свідчить про те, що законодавець не згадує про осіб, які від імені держави чи органів місцевого самоврядування здійснюють діяльність, пов’яза­ну з наданням адміністративних послуг, як суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення та суб’єктів злочинів, склади яких сформульовані у статтях 265² та 368⁴ КК.

У визначенні значення терміна «державна служба» у п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону «Про державну службу» від 17 листопада 2011 р., який набере чинності з 1 січня 2013 р., зазначається, що «державна служба – це про­фесійна діяльність державних службовців з підготовки пропозицій щодо формування державної політики, забезпечення її реалізації та надання адміністративних послуг».

У актах Президента України і Кабінету Міністрів України для позначення послуг, які надаються органами державної виконавчої влади та муніципальними органами (органами місцевого самоврядування), вживаються терміни «адміністративні послуги», «державні послуги», «адміністративні (державні) послуги». При цьому зазначені терміни або ототожнюються, або один із видів послуг розглядається як складова частина інших.

Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону «Про центральні органи виконавчої влади», Закон № 3166-VІ від 17 березня 2011 р. (Голос України. – 9 квітня 2011 р.), одним із основних завдань центральних органів виконавчої влади є надання адміністративних послуг та здійснення державного нагляду (контролю).

У Національній антикорупційній стратегії на 2011–2015 р., схва­леній Указом Президента України від 21 жовтня 2011 р. № 1001/2011¹, констатується, що реформування вітчизняного антикорупційного законодавства є незавершеним, і зазначається, що законодавчого врегулювання потребує, зокрема упорядкування адміністративних процедур і надання адміністративних та інших публічних послуг (виділено мною.– П. А.). Вжите формулювання «адміністративних та інших пуб­лічних послуг» свідчить про те, що Президент України вважає (визнає) адміністративні послуги одним із видів публічних послуг. Це дає підстави для висновку, що особи, які безпосередньо надають адміністративні послуги від імені центральних органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, є особами, які здійснюють професійну діяль­ність, пов’язану з наданням публічних послуг, а отже, є суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 365² та 368⁴ КК.

Пропозиції народних депутатів України В. Р. Мойсика та Ю. В. Про­копчука визнати (вказати) безпосередньо у диспозиціях статей 235³, 235⁵ (В. Р. Мойсик) та статей 365², 368⁴ (Ю. В. Прокопчук) як суб’єктів передбачених ними складів злочинів осіб, які надають адміністративні послуги, а також доповнити відповідно статті 235³ та 365² примітками, в яких пропонувалось дати визначення термінопонять «публічні послуги» та «особи, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», не знайшли підтримки Комітету Верхов­ної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією.

На мій погляд, у ст. 365², якою Законом від 7 квітня 2011 р. допов­нено КК, мала би міститись пряма вказівка, що суб’єктом передбаченого нею злочину є й особа, що здійснює діяльність, пов’язану з на­данням адміністративних послуг, а у примітці до цієї статті мало б міститися визначення термінопонять «публічні послуги» та «особа, що здійснює діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг». Саме така пропозиція народного депутата України Ю. В. Прокопчука Комітетом Верховної Ради з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією була відхилена.

До принципових положень Закону від 7 квітня 2011 р., що стосуються внесення змін до КК України, є врахування Комітетом з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією пропозиції народного депутата України І. В. Вернидубова про доповнення п. 1 примітки до ст. 364 абзацом другим такого змісту: «У цілях статей 364, 365, 368, 368², 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, яка забезпечує державі чи територіальній гро­маді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства».

Аналогічні пропозиції були і щодо проекту Закону № 1508-VІ від 11 червня 2009 р., але вони обґрунтовано не були враховані (відхилені) Верховною Радою України при прийнятті цього Закону.

Зазначені юридичні особи є юридичними особами приватного права. Службові особи таких осіб будуть нести відповідальність за такі ж дії, як і службові особи юридичних осіб публічного права, тільки за іншими статтями КК України – статтями 364¹, 365¹, 368³, якими КК доповнено Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ. Тому пропозиція народного депутата України І. В. Вернидубова і позиція Комітету Вер­ховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією, та Верховної Ради України в цілому щодо її врахування є, принаймні, вельми сумнівними. Крім того, основною (головною) ідеєю законодавця щодо криміналізації діянь службових осіб є її диференціація залежно від правового статусу службової особи та орга­нізаційно-правової форми юридичної особи, а врахування зазначеної пропозиції нівелює принцип диференціації.

Одним із найбільш проблемних питань є визначення кола суб’єктів складів злочинів «Підкуп особи, яка надає публічні послуги» (стаття 368⁴), та «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги» (ст. 365²). Не вдаючись до детального аналізу змісту норм, як їх остаточно сформульовано у цих статтях, зазначу, що обов’язковим мало би бути доповнення ст. 365² приміткою, в якій би давалось визначення понять «публічні послуги» та «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», а та­кож віднесення до суб’єктів цих злочинів осіб, які надають адміністративні послуги.