4.7. Проблемні питання кваліфікації службового підроблення і провокації хабара або комерційного підкупу

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, є злочином із формальним складом, тобто злочин вважається закінченим з моменту вчинення службовою особою будь-якої із чотирьох дій, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК: складання, видача завідомо неправдивих офіційних документів, унесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Наступне використання завідомо підроблених офіційних докумен­тів як особою, яка їх підробила, так і іншою особою, не охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 366 КК і має діставати самостійну кримінально-правову оцінку, зокрема кваліфікуватися за ч. 4 ст. 358 КК як використання завідомо підробленого документа, або ж кваліфікуватися, від­повідно до правозастосовних орієнтирів, вироблених судовою практикою, і які поділяються більшістю науковців, за сукупністю з іншими злочинами, склади яких передбачають можливість їх учинення шляхом використання завідомо підроблених офіційних документів.

Використання завідомо підроблених документів не потребує самостійної кримінально-правової оцінки у випадках, коли способом учинення певного злочину є використання завідомо підроблених документів. Зокрема, ст. 318 КК передбачена відповідальність за незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут підроблених чи незаконно одержаних документів, які дають право на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин або прекурсорів, призначених для вироблення або виготовлення цих засобів чи речовин. Склад злочину, передбачений ст. 318 КК, у формі використання, в тому числі і у вигляді збуту, підроблених документів, є спеціальним щодо складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, а за наявності конкуренції загальної і спеціальних норм застосовується завжди норма спеціальна.

Тяжкі наслідки як кваліфікуюча ознака службового підроблення можуть ставитися у вину службовій особі, яка вчинила службове підроблення, лише за умови, що вони спричинені, саме (лише) вчиненням передбачених диспозицією ч. 1 ст. 366 КК дій. Заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам унаслідок використання завідомо підроблених офіційних документів має діставати самостійну кримінально-правову оцінку і не може (не повинно) кваліфікуватися, на мій погляд, як службове підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки¹.

Саме таку позицію зайняв Верховний Суд України при розгляді 19 грудня 2011 р. у відкритому судовому засіданні кримінальної спра­ви щодо Л. за заявою захисника Л-вої про перегляд винесеної в цій справі ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 травня 2011 р. Вироком Солом’янського районного суду м. Києва Л. засуджено за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК до позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Вироком Апеляційного суду м. Києва від 3 грудня 2010 р. зазначений вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасовано і Л. призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК.

Л. визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду директора ПП «Г», з метою ухилення від сплати податків, умисно включив до подат­кового кредиту в декларації з податку на додану вартість за квітень і травень 2008 р. податкові накладні ТОВ «Л», достовірно знаючи, що це товариство не є платником податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у загальній сумі 3 454 379 грн, що є особливо великим розміром. Крім цього, Л. при складанні декларацій з податку на додану вартість за квітень і травень 2008 р., які є офіційними документами, вніс до них завідомо неправдиві дані, внаслідок чого ПП «Г» не сплатило податок на додану вартість у сумі 3 454 379 грн, що спричинило тяжкі наслідки.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Апеляційного суду м. Києва від 3 грудня 2010 р. залишено без змін. 7 листопада 2011 р. колегією суддів цього ж суду кримінальну справу щодо Л. допущено до провадження Верховного Суду України за заявою захисника Л-вої про перегляд постановленої у цій справі ухвали суду касаційної інстанції.

У заяві йдеться, зокрема, про те, що дії Л., щодо підроблення офіційних документів, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК, оскільки діяннями останнього, пов’язаними зі внесенням до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тяжких наслідків не спричинено.

В ухвалі Верховного Суду України зазначається, що на обґрунтування заяви захисником Л-вою надано копії ухвал колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 жовтня 2008 р. та 15 травня 2007 р. Зокрема, ухвалою колегії суддів від 30 жовтня 2008 р. щодо В., засудженого вироком районного суду від 14 травня 2008 р. за ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК і скасованого вироком Апеляційного суду Миколаївської обл. від 19 серп­ня 2008 р. в частині призначення В. додаткового покарання у виді конфіскації майна з підстав невстановлення органами слідства і судом корисливого мотиву при ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах та перекваліфіковано його дії з частини другої ст. 366 на частину першу ст. 366 КК, оскільки наслідки, що проявились у несплаті податків у особливо великих розмірах, настали не в результаті службового підроблення, вчиненого засудженим, а внаслідок ненадходження цих коштів до бюджету.

В ухвалі Верховного Суду України зазначається, що суд касаційної інстанції в різних справах неоднаково застосував кримінальний закон, у результаті чого було ухвалено різні за змістом судові рішення щодо подібних суспільно небезпечних діянь. Констатувавши, що Верховний Суд України вважає, що кассаційним судом правильно було вирішено справу щодо В., Верховний Суд України у згадуваній ухвалі зазначає: «у частині другій статті 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки. Для інкримінування особі спричинення (заподіяння) її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинового зв’язку між її діями і певними наслідками. Отже, для ставлення у вину особі, що вчинила службове підроблення, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення яких дається у п. 4 примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причиновому зв’язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 366 КК України». Верхов­ний Суд України зробив висновок, що наведені положення закону касаційний суд при розгляді справи щодо Л. не врахував, унаслідок чого ухвалив помилкове рішення, визнавши, що тяжкі наслідки, які проявились у несплаті податків у особливо великих розмірах, безпосередньо було спричинено в результаті підроблення засудженим офіційних документів.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд України вирішив, що ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 травня 2011 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий касаційний розгляд.

Наведена правова позиція Верховного Суду України викладена у справі, яку він розглядав з підстав, установлених п. 1 ч. 1 ст. 400¹² КПК України, неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспіль­но небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом су- дових рішень,– отже, стала джерелом кримінального права – судовим прецедентом, оскільки рішення Верховного Суду, прийняте за наслідками заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, згідно з ч. 1 ст. 400²⁵ КПК є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності зазначену норму закону, та для всіх судів України, а невиконання такого судового рішення, згідно з ч. 2 ст. 400²⁵ КПК, тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Ступінь суспільної небезпечності (тяжкості) наслідків службового підроблення обумовлюється, очевидно, важливістю (значущістю) самого підробленого документа та юридичних фактів, які ним посвідчуються, видом прав, які надаються документом, чи видом обов’язків, які ним покладаються на певну особу чи від виконання яких особа звільняється, істотністю порушення прав, свобод і охоронюваних законом інтересів окремих громадян право охоронюваних інтересів юридичних осіб, суспільства і держави. Зокрема, складання і видача підробленого документа, яким надається право власності на земельну ділянку чи право користування нею, право на будівництво певних об’єктів, право здійснювати певну діяльність, зокрема ту, що підлягає ліцензуван­ню тощо може розцінюватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Наприклад, видається ліцензія на здійснення діяльності з охорони фізичних осіб і майна юридичній особі, у штаті якої нема працівників, що відповідають установленим законодавством вимогам щодо освіти, професійної підготовки, кваліфікації тощо, або ж у штаті яких є особи, які не мають права здійснювати відповідний вид діяльності з підстав, передбачених законодавством.

Службовим підробленням, яке спричинило тяжкі наслідки, може визнаватись, зокрема: підроблення слідчим чи суддею процесуальних документів, що містяться у кримінальній справі з метою незаконного закриття кримінальної справи чи, навпаки, з метою притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності; підроблення працівником оперативного підрозділу органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, документів, що містяться в оперативно розшуковій справі; заведення оперативно-розшукової справи після проведення оперативно-розшукових заходів (після здійснення оперативно-розшу­кової діяльності), навіть якщо для їх проведення були підстави, визначені ст. 6 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого ч. 4 ст. 9 названого Закону, забороняється (ч. 3 ст. 9 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність»); складання суддею рішення і протоколу судового засідання, яке фактично не проводилось, тощо. Шкода, заподіяна правоохоронюваним інтересам, правам і свободам окремої людини, інтересам держави, громадським інтересам чи інтересам юридичних осіб, будь-якої організаційно-правової форми, вчиненням зазначених дій, може бути як матеріального, так і, здебільшого, нематеріального характеру.

З метою вдосконалення відповідальності за службове підроблення та використання підроблених документів, видається доцільним установлення кримінальної відповідальності за використання службовою особою завідомо підроблених офіційних документів шляхом або доповнення диспозиції ч. 1 ст. 366 КК словами «а так само використання завідомо підроблених офіційних документів», або способом доповнення статті 366 КК частиною другою такого змісту: «2. Використання служ­бовою особою завідомо підроблених офіційних документів,– карається…» У цьому разі частину 2 ст. 366 КК слід вважати частиною третьою і викласти в такій редакції: «3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,– караються…»

Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI законодавець доповнив статтю 370 КК і провокацією комерційного підкупу, у зв’язку з тим, що одержання/давання хабара службовій особі юридичної особи приватного права ним виділені зі статей 368 та 369 КК у самостійні злочини, основні склади яких передбачені, відповідно, ч. 3 та ч. 1 ст. 368³ КК, яка має назву «Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми». Частиною 1 ст. 368³ КК перебачена відповідальність за пропозицію, надання або передачу службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, а частиною третьою цієї статті – за одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. Зазначу, що ч. 3 ст. 368³ КК не передбачена відповідальність службової особи за прийняття нею пропозиції чи обіцянки отримання неправомірної вигоди, яка пропонується чи обіцяється з метою заохотити службову особу до виконання чи невиконання наданих їй повноважень на порушення її обов’язків злочином ч. 3 ст. 368³ КК визнається лише фактичне одержання служовою особою неправомірної вигоди.

Статтею 8 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією рекомендується (імперативно) встановити у національному законодавстві кримінальну відповідальність не лише за вимагання чи одержання прямо чи опосередковано будь-якими особами, які працюють на приватних підприємствах у будь-якій якості, будь-якої неправомірної пе­реваги, а й за прийняття ними пропозиції чи обіцянки отримання такої переваги. Аналогічна рекомендація імперативного характеру міститься і в статті 3 Конвенції щодо встановлення у національному законодавстві держав – членів Конвенції кримінальної відповідальності державних посадових осіб за одержання хабара, яким може бути будь-яка неправомірна перевага.

Як зазначалось, GRECO рекомендує Україні передбачити безпосередньо у КК відповідальність не лише за давання/одержання неправомірної вигоди, в тому числі давання/одержання хабара, а й за пропозицію або обіцянку надання неправомірної вигоди (хабара) та за прийняття обіцянки/пропозиції отримання неправомірної вигоди (хабара).

Законодавець Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI встановив кримінальну відповідальність і за провокацію підкупу особи, яка надає публічні послуги (ст. 368⁴ КК). Логічним кроком законодавця мало би бути встановлення статтею 370 КК відповідальності і за підкуп особи, яка надає публічні послуги. Доцільність унесення таких змін до ст. 370 КК обумовлюється тим, що з набранням чинності Законом від 7 квіт- ня 2011 р. № 3207-VI активізувалась «діяльність» працівників органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, по виявленню корупціонерів («хабарників») із кола осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану із наданням публічних послуг, зокрема здійснюють діяльність із надання адміністративних, нотаріальних послуг.

При цьому у тексті диспозиції ч. 1 ст. 370 КК словосполучення «створення службовою особою обставин і умови» доцільно, на мій погляд, замінити словосполученням «створення особою ситуації», оскільки:

1. відповідно до тлумачних словників української мови, під ситуацією розуміється сукупність умов та обставин, що створюють певне становище, викликають ті чи інші взаємини людей,¹ тобто умови і обставини є складовими елементами (частинами) термінопоняття «си­туація», а під «обставинами» розуміється сукупність умов, за яких що-небудь відбувається².

З аналогічних міркувань у п. 4 примітки до ст. 368 КК, в якому дається визначення вимагання хабара, слова «умов», за яких доцільно замінити словами «ситуації, за якої», а у п. 2 примітки до ст. 368³ КК, у якому дається визначення вимагання неправомірної вигоди, слова «умов, за яких», також замінити словами «ситуації, за якої».

2. на практиці досить поширеним є провокування, спонукання до одержання хабара особами, які не є службовими, наприклад, пропозиція адвокатом слідчому чи судді певної винагороди за перекваліфікацію дій підозрюваного (обвинуваченого) або за, відповідно, закриття кримінальної справи чи винесення виправдувального вироку або призначення покарання, не пов’язаного з позбавленням волі. Тому, на мій погляд, обґрунтованими є пропозиції визнати суб’єктом злочину провокації хабара будь-яку, а не лише службову особу.

За своєю суттю і змістом ознак складу злочину провокація хабара або комерційного підкупу є діянням, спрямованим (метою якого є) на спонукання іншої особи запропонувати дати чи не дати неправомірну вигоду суб’єкту відповідальності за злочини, передбачені статтями 368 чи 368³ КК, або ж спонукати таку особу (суб’єкта зазначених злочинів) отримати неправомірну вигоду шляхом створення ситуації (обстановки, обставин, умов), яка зумовлює іншу особу вчинити таке діяння. Провокація хабара або комерційного підкупу є нічим іншим, як підбурюванням до вчинення дій, які містять ознаки складів злочинів, передбачених статтями 368, 368³, 369 КК. Законодавець виділяє такий вид підбурювання до вчинення злочину як самостійний злочин у зв’язку з тим, що метою таких дій є викриття того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду.

Зазначу, що провокування суб’єктів відповідальності за корупційні злочини на отримання неправомірної вигоди у зв’язку з виконанням ними функцій держави у багатьох державах є дозволеним засобом боротьби з корупцією – викриття осіб, які є корупціонерами, та встановлення схильності державних посадових осіб до вчинення корупційних правопорушень. Пропозиції узаконити такі дії шляхом визнання їх законними при проведенні оперативно-розшукових заходів як одного із їх виду, мають велику кількість прихильників і серед вітчиз­няних науковців, правозастосувачів і законодавців.

Варті уваги і пропозиції визнати суб’єктами злочину, передбаченого ст. 370 КК, будь-яку особу, яка вчинює передбачені ст. 370 КК дії¹.

Закон № 3207-VІ від 7 квітня 2011 року, яким ст. 370 КК викладена у новій редакції, має назву «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», тому цілком логічним є запитання, чи є злочин, передбачений ст. 370 КК, різновидом корупційних злочинів, а якщо є, то чи є його обов’язковою ознакою мета одержання якоїсь неправомірної вигоди? Якщо ж вважати, що в цілому злочин, склад якого передбачений ст. 370 КК, не є різновидом корупційних злочинів, то чи може він визнаватись таким за певних обставин тобто за наявності ознак корупційного правопорушення?

Крім того, однією із обов’язкових ознак складу злочину «провокація хабара або комерційного підкупу» слід визнати використання при цьому службовою особою службового становища.

Для кримінально-правової оцінки дій службової особи, яка спонукала іншу особу вчинити пропозицію надати неправомірну вигоду або ж погодитись на одержання неправомірної вигоди, необхідно, на мій погляд, дати відповідь на декілька запитань:

1. Як має кваліфікуватись спонукання однієї особи погодитись на одержання неправомірної вигоди від іншої особи і спонукання такої особи запропонувати першій особі неправомірну вигоду?

2. Про спонукання запропонувати (надати) неправомірну вигоду якій особі йдеться у ст. 370 КК – самій особі, яка вчинює провокацію пропонування неправомірної вигоди, чи будь-якій іншій особі, яка є суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення – службовою особою?

3. Чи є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 370 КК, використання службовою особою свого службового становища?

4. Коли злочин, склад якого передбачений ст. 370 КК, є закін- ченим?

5. Які критерії розмежування провокації хабара і правомірної діяль­ності осіб, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність при проведенні ними оперативно-розшукових заходів, які дістали назву оперативних комбінацій чи оперативних експериментів?

6. Чи може провокація одержання неправомірної вигоди чи хабара виражатись у їх вимаганні у формі створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів?

7. Як співвідносяться провокація хабара або комерційного підкупу зі складами злочинів, передбачених статтями 364, 364¹, 365 та 365¹ КК, та чи можлива кваліфікація провокації хабара або комерційного підкупу за сукупністю зі злочинами, передбаченими зазначеними статтями?

8. Якою має бути кримінально-правова оцінка дій службової особи, яка вчинила провокацію хабара або комерційного підкупу не лише з метою викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду, а й з метою одержання якоїсь неправомірної вигоди – задовольнити особисті інтереси, інтереси третіх осіб, отримати вигоду матеріального характеру? (Наприклад, здійснюючи дії про провокації свого керівника на отримання хабара, службова особа ставить за мету не лише викрити його в одержанні хабара, а й переслідує мету обійняти посаду, яку займає її керівник).

9. Які критерії відмежування провокації хабара від підбурювання до давання хабара та від підбурювання до одержання хабара?

Щодо останнього запитання, то, очевидно, єдиною розмежувальною ознакою зазначених діянь є мета вчинення зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 370 КК дій – викрити особу, яка дала (запропонувала) неправомірну вигоду, чи особу яка одержала (погодилась одержати) неправомірну вигоду.

Щодо визначення моменту закінчення злочину, склад якого передбачений ст. 370 КК. Тлумачення формулювання «свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди», обумовлює висновок, що з моменту вчинення цих дій злочин є закінченим, незалежно від того, чи було наступне пропонування особою, яку службова особа намагалась спровокувати (спонукати) вчинити такі дії. Водночас у тексті диспозиції ч. 1 ст. 370 КК при визначенні мети вчинення службовою особою зазначених у них дій вжите і формулювання» щоб потім викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду». Логіко-граматичне тлумачення цього формулювання у системному взаємозв’язку із першим наведеним формулюванням обумовлює висновок, що злочин слід вважати закінченим за умови, що фактично відбулося давання або/та одержання хабара чи неправомірної вигоди, а вчинення дій по створенню службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди», слід кваліфікувати, залежно від конкретних обставин, як замах на вчинення злочину, склад якого передбачений ст. 370 КК, або ж як готування до вчинення цього злочину.

Відповідь на поставлене запитання обумовлюється і тим, якої концептуальної позиції дотримується особа, яка тлумачить (здійснює тлумачення) сформульованої у ст. 370 КК норми, щодо стадій учинення злочину із формальним складом, а саме чи можлива у таких злочинах стадія замаху на них, чи у злочинах із формальним складом можуть бути лише стадія готування до них і не може бути стадії замаху.

Судова і правозастосовна практика, зокрема щодо застосування норм про хабарництво, віддає перевагу першому із наведених концеп­туальних підходів. У п. 10 Постанови ПВС України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26 квітня 2002 р. зазначається, що злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, а у випадках, коли вона відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Наведене роз’яснення ПВС України дещо неконкретне, оскільки не дає однозначної відповіді на запитання, що слід розуміти під одер­жанням хабара. У наведеному роз’ясненні ПВС України відповідь на це запитання дається вживанням формулювання «коли службова особа прийняла хоча б частину хабара», але таке формулювання потребує визначення змісту (значення) терміну «прийняття», моменту його завершення.

При цьому можлива безліч варіантів передачі службовій особі предмета хабара, наприклад, коли фактично передаються не гроші чи майно, а документи, які дають право на їх (грошей, майна) одержання – банківські платіжні картки, оплачені товарні (касові) чеки на одержання певних товарів, або ж передаються документи, які надають право на одержання грошових коштів, нарахованих як певні виплати (заробітна плата, премії, дивіденди тощо). З якого моменту у подібних випадках хабар (неправомірна вигода) чи його частина мають вважатись одержаними?

Очевидно, що одержанням хабара має визнаватись як одержання самого предмета хабара, так і одержання документів, які надають право на його одержання.

Одержанням хабара має вважатись і одержання певних предметів, наприклад, ключів, які надають можливість вилучити предмет хабара із певних сховищ, зокрема із банківських, поштових скриньок, камер сховищ, приміщень, або ж повідомлення кодів сейфів, камер сховищ, банківських скриньок тощо.

Послуги, як предмет хабара, можуть надаватись як до вчинен- ня службовою особою певних дій з використанням свого службо- вого становища, так і після вчинення відповідних дій. Тому вини- кає запитання, чи є одержанням хабара досягнення домовленості між хабародавцем і хабароодержувачем про надання останньому певних послуг, наприклад, сексуальних, після вчинення ним пев- них дій?

Необхідність чіткого визначення моменту закінчення злочинів давання чи одержання хабара обумовлена тим, що покарання за готування до злочину та замах на злочин, призначається, згідно з частинами 2, 3 ст. 68 КК, у розмірі, що не може перевищувати половини (при готуванні) чи двох третин (при замаху) строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санк­цією частини статті) Особливої частини КК.

ПВС України роз’яснює, що свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар (абз. 1 п. 23) Постанови ПВС України «Про судову практику у справах про хабарництво». ПВС України також роз’яснює, що якщо з тією ж метою викрити того, хто дав або одержав хабар, службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 369 чи статей 27 і 368 КК, а те, що давання або одержання хабара відбулось у зв’язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав (абзаци 2, 3 п. 23 постанови).

Провокування службовою особою іншої особи надати неправомірну вигоду саме цій службовій особі, на мій погляд, охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 370 КК, оскільки метою вчинення такого провокування є викриття особи, яка надала неправомірну вигоду.

Розділ 5

Н апрями вдосконалення кримінального антикорупційного законодавства України в аспекті його приведення у відповідність до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, рекомендацій GRECO, що містяться в оціночному звіті по Україні. Інкримінації (ETS 173 i 191 GPC2) (тема 1) третього раунду оцінювання та узгодження змісту його норм зі стандартами Закону України від 15 листопада 2011 р.

Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією містить виключний перелік злочинів, які або повинні бути без будь-яких застережень визнані злочинами національним законодавством держав-учасниць, або ж державам-учасницям рекомендується розглянути пи­тання щодо визнання/невизнання злочинами окремих з них, тобто державам-учасницям надано право не визнавати повністю або частково у своєму національному законодавстві кримінальними злочинами окремі з тих, що визначені як такі у конкретних статтях Конвенції.

У цілому слід констатувати, що антикорупційні закони від 7 квітня 2011 р., і, насамперед, Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні право- порушення», не досягли мети, яка ставилась перед ними,– адаптувати національне антикорупційне законодавство до європейських стандартів, передбачених, передусім, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією Ради Європи. Такий висновок зроблений і GRECO (Групою держав проти корупції) в Оціночному звіті по Ук­раїні Інкримінації (ETS 173 і 191 GPC 2) (Тема 1), затвердженому GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.), оприлюдненому Міністерством юстиції України у листопаді 2011 р. У Висновках Звіту зазначається, зокрема, що: «Законодавчу базу України щодо криміналізації хабарництва та зловживання впливом було змінено у квітні 2011 року з метою приведення національного законодавства у відповідність із Кримінальною конвенцією проти корупції (ETS 173) та Додаткового протоколу до неї (ETS 191). Однак не зважаючи на деякі удосконалення <…> Закон № 3207-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» не зміг досягти своєї мети. Дані зміни є неповними і в деяких аспектах вони додали заплутаності до термінології, яка застосовується у законодавчих положеннях щодо протидії і корупції. Беручи до уваги серйозність проблеми корупції в Україні, критичним є збереження за рефор- муванням законодавства статусу найвищого пріоритету у політич- ній діяльності та усунення прогалин, які залишилися. Більш того, мають бути вжиті заходи із активізації та удосконалення засто- сування кримінального законодавства, яке має певні суперечності, як зазначено у цьому звіті, і чия ефективність підривається існу- ванням паралельної системи адміністративних корупційних правопорушень».

Останній висновок, на мій погляд, є необґрунтованим. Як мною зазначалось, українським законодавцем адміністративна відповідальність за корупційні правопорушення встановлена за діяння, рекомендацій щодо визнання яких злочинами Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією не містить. Більшість із таких правопорушень є порушенням обмежень, установлених для суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2001 р.

Аналіз змін до Кримінального кодексу, внесених Законом № 3207-VI від 7 квітня 2011 р., свідчить про те, що український законодавець фактично імплементував у національне кримінальне законодавство менше рекомендацій (стандартів) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ніж залишив без уваги. Значна ж частина положень (рекомендацій) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією україн­ським законодавцем не врахована.

Фактично враховані лише такі рекомендації:

1) суб’єктами відповідальності за корупційні злочини – службовими особами визнані посадові особи іноземних держав, члени іноземних представницьких органів, посадові особи міжнародних організацій, члени міжнародних парламентських асамблей та судді і посадові особи міжнародних судів (ч. 4 ст. 18, п. 2 примітки до ст. 364 КК); рекомендації щодо визнання яких суб’єктами корупційних злочинів містяться у, відповідно, статтях 5, 6, 9, 10, 11 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією;

2) криміналізовано (визнано злочином) зловживання впливом (ст. 369² КК), рекомендація щодо визнання злочином якого міститься у ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією;

3) визнано злочином пропозицію хабара (пропонування неправомірної вигоди), рекомендації щодо визнання злочином якого містяться у статтях 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, однак не враховані рекомендації цієї Конвенції щодо визнання злочинами умисного обіцяння будь-яким посадовим особам, а у приватному секторі – будь-яким особам, які працюють на приватних підприємствах на будь-якій посаді, неправомірної вигоди, а також щодо визнання злочином прийняття посадовою особою пропозиції чи обіцянки надання їй неправомірної вигоди.

Як зазначалось, Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією рекомендує визнати суб’єктами корупційних злочинів усіх дер- жавних службовців та всіх працівників приватних підприємств, які працюють на них на будь-якій посаді, а не лише керівників таких підприємств. Такі особи чинним національним кримінальним зако- ном визнаються суб’єктами корупційних злочинів лише у разі, якщо вони мають правовий статус службових осіб. Таким чином, зазначені рекомендації (стандарти) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією національним законодавчим органом фактично не враховані.

Крім того, згідно зі ст. 14 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення відповідальності у своєму національному законодавстві, що передбачає кримі- нальні чи інші санкції за умисні дії чи бездіяльність у вигляді вчинення виписування чи використання рахунку або будь-якого іншого облікового документа чи запису, що містить недостовірну чи неповну інфор­мацію, та за незаконне неоформлення запису про сплату з метою вчинення, приховування чи маскування злочинів, згаданих у стат- тях 2–12 Конвенції. Без конкретизації, на мій погляд, можна вважати, що наведена рекомендація Конвенції в національному законодавстві врахована.

На мій погляд, законодавчого врегулювання потребують, насамперед, положення Кримінального кодексу України, зокрема його положення щодо криміналізації діянь, які відповідно до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією повинні бути визнані національним кримінальним законодавством злочинами, про що йдеться і у Висновках Оціночного звіту по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191 GPC 2) (Тема 1), затвердженого GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.). Водночас до Кримінального кодексу необхідно також внести цілий ряд змін (доповнень) з метою конкретизації ознак складів корупційних злочинів, зокрема у КК необхідно дати визначення значення (змісту) термінопонять «публічні послуги», «особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», «переваги», «пільги», а також внести редакційні і змістовні уточнення до деяких статей КК, зокрема до статей 364¹, 365¹, 365², 368³, 368⁴. Потребують змін і окремі норми КУпАП з метою узгодження їх положень з відповідними нормами КК. Крім того, у зв’язку із внесенням змін до санкцій статей 364¹, 365¹, 365², 368³ та 368⁴ Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 р. № 4025-VІ, який набрав чинності 17 січня 2012 р., з метою узгодження положень, насамперед концептуальних, цього Закону із нормами чинного КК. Очевидно, необхідно виділити як окремі самостійні склади злочинів «службова недбалість» та «службове підроблення», вчинених службовими особами юридичних осіб приватного права, а також викласти у новій редакції статтю 354 КК, про що говорилось раніше.

Буквальне системне, логіко-граматичне тлумачення норм Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, в яких формулюються склади злочинів давання і одержання хабара (статті 2, 3, 7, 8), дає підстави для висновку, що види і розміри покарань для осіб, які одержують хабар (визнаються суб’єктами одержання хабара), не повинні залежати від їх юридичного статусу і юридичного статусу юридичної особи, працівниками якої вони є, тобто, зокрема, покарання для всіх працівників юридичної особи приватного права, незалежно від того, є вони рядовими працівниками чи службовими особами, має передбачатись однакове, оскільки суб’єктами злочину одержання хабара у приватному секторі згідно зі ст. 8 Конвенції, мають визнаватись будь-які особи, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них на будь-якій посаді. Такий висновок підтверджується і позицією GRECO з цього питання, яка висловлюється в Оціночному звіті, і в рекомендаціях щодо внесення змін до Кримінального кодексу України, які надаються GRECO.

Приведення положень Кримінального кодексу України у відповідність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи з урахуванням рекомендацій – вимог Гру- пи держав проти корупції (GRECO), що містяться в Оціночному звіті по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191 GPC 2) (Тема І) Третього раунду оцінювання, затвердженому GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.) і оприлюдненому Мі- ністерством юстиції України у листопаді 2011 р., можливе трьома шляхами:

1. Доповненням ст. 368³ КК України новими складами злочинів, які визнаються злочинами Конвенцією, але не передбачені ст. 368³ КК, щодо визнання суб’єктами одержання хабара у приватному секторі будь-яких працівників приватних підприємств, які працюють на них на будь-якій посаді. Цей варіант може бути реалізований або:

1. доповненням: а) диспозиції ч. 1 ст. 368³ КК після слів «незалеж­но від організаційно-правової форми» словами «або будь-якій особі, яка працює у такій юридичній особі на будь-якій посаді», та б) диспозиції ч. 3 ст. 368³ КК після слів «незалежно від організаційно-правової форми» словами «або будь-якою особою, яка працює у такій юридичній особі на будь-якій посаді», або 2) доповненням КК ст. 368⁵, в якій би передбачалась відповідальність за комерційний підкуп будь-якого працівника юридичної особи приватного права;

2. Внесенням змін до Закону «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18 жовтня 2006 р. № 206-VІ – у ньому необхідно зробити, відповідно до ст. 37 Конвенції, заяву чи застереження щодо невизнання у національному законодавстві пов­ністю або частково кримінальними злочинами, злочинів, зазначе- них у статтях 4, 6–8, 10 і 12 Конвенції. Зокрема, зробити засте- реження, що суб’єктами одержання хабара у приватному секторі визнаються не будь-які працівники підприємств (юридичних осіб) приватного права, а лише ті з них, які мають юридичний статус службових осіб;

3. Поєднанням елементів першого і другого варіантів. Такий шлях, на мій погляд, є найбільш виваженим і обґрунтованим.

При цьому слід враховувати, що окремі стандарти (рекомендації) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією є обов’язковими (імперативними) для їх імплементації у національне кримінальне законодавство, зокрема щодо визнання суб’єктами корупційних злочинів усіх державних службовців, а не лише тих, які мають юридичний статус службових осіб.

Обов’язковими ознаками складів злочинів одержання хабара, сфор­мульованих у ст. 3 Кримінальної конвенції про боротьбу з коруп- цією, є:

1. діяння як ознака об’єктивної сторони може виражатись, у: а) ви­маганні будь-якої неправомірної переваги; б) одержанні будь-якої неправомірної переваги; в) прийнятті пропозиції чи обіцянки надання будь-якої неправомірної переваги. Таким чином злочин є закінченим з моменту або фактичного одержання будь-якої неправомірної переваги, або з моменту її вимагання, прийняття пропозиції чи обіцянки (надання згоди на одержання будь-якої неправомірної переваги, яку пропонують чи обіцяють надати);

2. неправомірна перевага може одержуватись як самою посадовою особою, так і іншими (будь-якими) особами;

3. одержання неправомірної переваги обумовлюється метою виконання чи невиконання посадовими особами своїх службових обов’язків.

Заміна у санкціях статей 364¹ та 365¹ основних покарань, які у них альтернативно передбачались до набрання чинності Законом від 15 листопада 2011 р. № 4025-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», на єдине безальтернативне основне покарання у виді штрафу створило парадоксальну ситуацію – за умисні дії у вигляді зловживання повноваженнями або перевищення повноважень, учинене службовою особою юридичної особи приватного права, покарання буде більш м’яким, ніж за допущену нею службову недбалість чи вчинене службове підроблення. Це обумовлює необхідність доповнення КК статтями 366¹ та 367¹, в яких слід передбачити відповідальність, відповідно, за службове підроблення та за невиконання або неналежне виконання службовою особою юридичної особи приватного права своїх службових обов’язків.

Крім того, у статті 354 слова «працівником державного» слід замінити словами «працівником органу державної влади чи місцевого самоврядування, державного або комунального», а після слів «яке він займає» доповнити словами «в органі державної влади чи місцевого самоврядування».

Законом № 3206-VІ від 7 квітня 2011 р., як і Законом № 1506-VI від 11 червня 2009 р., перелік видів діяльності, який додатково дозволяється зазначеним особам (ч. 1 ст. 7 Закону № 3206-VІ), розширений – їм дозволяється займатися також оплачуваною діяльністю у вигляді медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту. Таке розширення дозволеної діяльності узгоджується із положеннями Конституції України, тому розширення дозволених видів оплачуваної діяльності, в тому числі і у вигляді підприємницької, для осіб, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону № 3206-VІ, є конституційним.

Кримінальний кодекс України доцільно доповнити статтею 369³, у якій передбачити кримінальну відповідальність за підкуп «публічної» службової особи – пропозицію або надання такій особі неправомірної вигоди, диференціювавши відповідальність за такі дії по аналогії із нормою, якою передбачена відповідальність за пропозицію або даван­ня хабара (ст. 369 КК).

У прийнятому у першому читанні 12 грудня 2006 р. за основу проекті Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» склад злочину «Незаконне збагачення» у частині першій ст. 368¹, був сформульований у такій редакції: «1. Отримання у власність службовою особою благ або оформлення передачі, надання таких благ її близьким родичам у значних розмірах, законність походження яких не підтверджена у встановленому законом порядку (незаконне збагачення)».

Зверну увагу на те, що норма, яка була сформульована у ст. 368¹ КК як в редакції Закону від 11 червня 2009 р. № 1508-VI, так і сформульована у ст. 368² КК в редакції Закону № 3207-VІ, а також в редак­ціях, у яких вона була викладена у проекті Закону, прийнятому за основу в першому читанні 12 грудня 2006 р., та у редакції, в якій її пропонувалось викласти проектом Закону № 6130, суттєво відрізняється за змістом від правопорушення «незаконне збагачення», сформульованого у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, якою державам-учас­ницям рекомендується, за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи, розглянути можливість (виділено мною.– П. А.) вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для «визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати». У Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи 1999 р. подібної рекомендації не міститься. Наведена рекомендація Конвенції ООН проти корупції містить не імперативний (обов’язковий), а рекомендаційний характер, тобто держави-учасниці не обов’язково повинні криміналізувати зазначені діяння (визнати їх злочинами у національ- ному кримінальному законодавстві), але вони повинні розглянути питання про можливість визнання їх такими. Український законо- давець склад злочину «незаконне збагачення» у ст. 368¹ КК в редакції Закону № 1508-VI від 11 червня 2009 р., в якій він був сфор- мульований, і у ст. 368² КК в редакції Закону № 3207-VІ, дещо по-іншому, у системному зв’язку з іншими корупційними злочинами, сформулював склад злочину «незаконне збагачення», що є досить вдалим.

Згідно зі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції незаконне збагачення пропонується визнати злочином за умови, якщо: 1) одержання (набуття) державною посадовою особою у власність активів (грошових коштів, майна, майнових прав), розмір (сума) яких перевищує доходи такої особи, може бути як законним, так і незаконним. У разі, якщо доходи одержані незаконним шляхом, способи їх одержання мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку; 2) трапляється невідповідність наявних в особи активів її законним доходам – ак­тиви перевищують законні доходи; 3) таке перевищення є значним, тобто його розмір є великим; 4) особа не може підтвердити способом, передбаченим законом (документами, показаннями свідків тощо), законність набуття нею зазначених активів. Підтвердження законності набуття активів може бути здійснене шляхом надання документів, показаннями свідків тощо. Зокрема, ст. 719 ЦК передбачено, що договір дарування предметів особистого користування та побутового призначення може бути укладений усно, а договір дарування нерухомої речі укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. У письмовій формі укладається договір дарування рухомих речей, які мають особливу цінність, а передавання такої речі за усним договором є правомірним, якщо суд не встановить, що обдаровуваний заволодів нею незаконно. У письмовій формі укладається і договір дарування валютних цінностей на суму, яка перевищує п’ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. При цьому такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

Прийняття пропозиції викладення частини першої ст. 368¹ в редакції, в якій вона пропонувалась авторами проекту Закону № 6130 і була сформульована у прийнятому 12 грудня 2006 р. проекті Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» у першому читанні за основу, у системному взаємозв’язку зі змінами, які пропонувалось внести до КК України проектом Закону № 7487, означало би фак- тичну декриміналізацію незаконного одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи для близьких родичів, переведення цього правопорушення у вид адміністративного правопорушення, незалежно від розміру одержаної особою неправомірної вигоди, що потребувало б унесення змін до статей 172² та 172³ КУпАП, а саме виключення із них вказівки на розмір одержаної, запропонованої чи наданої неправомірної вигоди. Тому така пропозиція була неприйнятною. Більш вдалим був варіант, який був обраний законо- давцем у Законі № 1508-VI, і який пропонувався проектом Закону № 7487.

Проектом Закону № 7487, прийнятим у першому читанні, пропонувалось доповнити КПК України статтею 27¹, якою передбачити, що якщо діянням, передбаченим статтями 364¹, 365¹ та 365² КК України, завдано шкоди виключно інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (виділено мною.– П. А.), порушення кримінальної справи здійснюється за заявою власника (співвласника) цієї юридичної особи чи за його згодою. Ця пропозиція в такій редакції системно не узгоджувалась із положеннями статей 364¹, 365¹ та 365² проекту щодо ознак суб’єкта передбаче- них ними складів злочинів – такими пропонувалось визнати службових осіб юридичних осіб приватного права, що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджетів, а не будь-яких інших юридичних осіб приватного права. Таким чином, ст. 27¹ КПК України за умови, що положення проекту Закону щодо ознак (правового статусу) суб’єктів злочинів, передбачених статтями 364¹, 365¹ та 365² КК України не зазнали би змін, після слів «незалежно від організаційно-правової форми», необхідно було б доповнити словами «що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджетів». Тому законодавець логічно і обґрунтовано виключив зі статей 364¹, 365¹ та 365² КК України слова «що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджетів» що узгодило їх положення із положеннями ст. 27¹ КПК України.

Як зазначалось Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією рекомендується встановлення кримінальної відповідальності за: 1) умисне вчинення вимагання чи одержання прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-якими посадовими особами, в тому числі будь-якими державними службовцями для них особисто чи для інших осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки надання такої переваги з метою виконання чи невиконання ними службових обов’язків (ст. 3); 2) умисне вчинення під час здійснення підпри- ємницької діяльності вимагання чи одержання прямо чи опосередковано будь-якими особами, які працюють на приватних підприємствах на будь-якій посаді, будь-якої неправомірної переваги чи обіцянки такої вигоди для них особисто чи для інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки отримання такої переваги з метою заохочення їх до виконання чи невиконання наданих їм повноважень на порушення їхніх обов’язків (ст. 8).

Чинний кримінальний закон визнає державних службовців та працівників приватних підприємств суб’єктами корупційних злочинів за умови (у разі), що такі особи мають правовий статус службових осіб. Частково кримінальна відповідальність державних службовців, які не є службовими особами, за одержання неправомірної вигоди передбачена ст. 354 КК.

Оскільки Верховна Рада України ратифікувала Кримінальну конвенцію про боротьбу з корупцією без будь-яких заяв і застережень, то Україна, тим самим, взяла на себе зобов’язання криміналізувати (визнати злочинами) одержання неправомірної вигоди будь-якими державними службовцями і будь-якими працівниками приватних підприємств, які працюють на них у будь-якій ролі, за наявності підстав, зазначених у статтях 3, 8 Конвенції.

Як зазначалось, GRECO рекомендує Україні:

– внести зміни до чинного кримінального законодавства у частині, яка стосується хабарництва у приватному секторі, щоб коло суб’єктів відповідальності чітко включало в себе усі категорії осіб, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них на будь-якій посаді, як це передбачено статтями 7 та 8 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) (пункт 60);

– доповнити положення Кримінального кодексу у частині, що стосується активного та пасивного хабарництва та зловживання впливом такими поняттями як «обіцянка», та «витребування» вигоди та «прийняття пропозиції чи обіцянки» (пункт 63);

– підвищити у послідовний спосіб кримінальні санкції за базові злочини активного та пасивного хабарництва у публічному та приватному секторах, які передбачені частинами першими відповідних статей щоб забезпечити їхню повну відповідність зі ст. 19, ч. 1 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) (пункт 69).

З метою виконання наведених стандартів (рекомендацій) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією та рекомендацій GRECO, Кримінальний кодекс необхідно доповнити статтями, в яких слід передбачити відповідальність державних службовців, які не є службовими особами, та будь-якими працівниками юридичних осіб приватного права, які не є службовими особами, за одержання неправомірної вигоди.

З метою приведення антикорупційного законодавства України у відповідність до стандартів Кримінальної Конвенції про боротьбу з корупцією мною розроблені Пропозиції щодо внесення змін до Закону № 3206-VІ від 7 квітня 2011 р. «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, який буде направлений до Верховної Ради України.

Зазначу, що аналогічні за змістом пропозиції щодо внесення змін до проекту Закону № 7487 від 17 грудня 2010 р. «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», прийнятого Верховною Радою України у першому читанні за основу 23 грудня 2010 р., при підго- товці його до розгляду у другому читанні мною направлялись до Верховної Ради України і були внесені до Порівняльної таблиці поправок до проекту Закону, підготовленого до другого і повторного другого читання, але, в підсумку, не були сприйняті і враховані Верховною Радою України при розгляді проекту Закону № 7487 у повторному та повторному другому читаннях.

У Верховній Раді України 7 грудня 2011 р. був зареєстрований проект Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо гармонізації національного кримінального законодавства із Конвенцією ООН проти корупції», реєстр. № 9533-д, внесений народним депутатом України В. Д. Швецем, яким пропонувалось у диспозиції частини першої ст. 365 КК слова «якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб» замінити словами «якщо воно вчинене з метою одержання неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи у значному розмірі», а також доповнити ст. 365 КК приміткою, у якій пропонувалось дати визначення поняття неправомірної вигоди і кількісного виразу її значного розміру – сума, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Проте зазначений проект закону Верховною Радою України був відхилений і знятий з розгляду.

Пропозиції В. Д. Швеця варті уваги, зокрема щодо перетворення складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, із матеріального у формальний. Але їх підтримка (реалізація) потребувала узгодження тексту частин першої, другої та третьої ст. 365 КК. Зокрема, заслуговує підтримки пропозиція у диспозиції ч. 1 ст. 365 КК визначити мету вчинення службовою особою дій, які кримінальним законом розцінюються як перевищення влади або службових повноважень, але така мета не може бути обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 363 КК.

Пропозиції щодо внесення змін до норм КУпАП та КК, в яких сфор­мульовані склади корупційних правопорушень,– ст. 172² КУпАП та ст. 368 КК, висловлені В. Ковбасюком. Зокрема він пропонує пункт 1 примітки до ст. 368 викласти в такій редакції: «хабарем вважається такий, що у десять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у значному розмірі – такий, що у п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі – такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі – такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує напоподатковуваний мінімум доходів громадян».

З наведеною пропозицією В. Ковбасюка однозначно не можна погодитись, а саме з пропозицією диференціювати відповідальність за одержання хабара, залежно від його розміру, на адміністративну – до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та криміналь­ну – десять і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, хоча б тому, що це означатиме повне ігнорування стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, згідно з якою, як зазначалось, одержання хабара має визнаватись лише злочином. Мною наводились і зауваження GRECO щодо особливостей приведення антикорупційного законодавства України у відповідність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією та рекомендації України щодо внесення змін до КК України, для приведення їх у відповідність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

У Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні» від 26 січня 2012 р. зазна­чається: «Асамблея вважає, що статті 364 та 365 Кримінального кодексу України є занадто широкими у застосуванні та, по суті, дозволяють постфактум криміналізацію звичайних політичних рішень. Це суперечить принципу верховенства права та є неприйнятним. Тому Асамб­лея закликає українську владу невідкладно внести зміни у ці дві статті Кримінального кодексу у відповідності до стандартів Ради Європи та зняти обвинувачення проти колишніх членів уряду, висунуті за цими статтями». Асамблея наголосила на тому, що оцінка політичних рішень та їхніх наслідків є прерогативою парламентів, та, зрештою, виборців, а не судів. У цьому зв’язку Асамблея просить Президента України розглянути усі наявні в нього правові засоби, щоб звільнити цих колишніх членів уряду та дозволити їм брати участь в наступних парламентських виборах.

Асамблея вважає, що виконання її рекомендацій, особливо пов’я­заних з кримінальним переслідуванням колишніх членів уряду, стане сигналом про відданість влади нормам та цінностям Ради Європи. І, навпаки, якщо їх не буде виконано протягом розумного часу, це викличе серйозні питання щодо відданості влади принципам демо- кратії та верховенства права, що має потягнути за собою належну реак­цію з боку Асамблеї. Тому Асамблея вважає (розраховує), що виконання її рекомендацій, особливо пов’язаних з кримінальним переслідуванням колишніх членів уряду, стане сигналом про відданість влади нормам і цінностям Ради Європи, і, навпаки, якщо їх не буде виконано протягом розумного часу, це викличе серйозні питання щодо відданості влади принципам демократії та верховенства права, що має потягнути за собою належну реакцію з боку Асамблеї. Тому Асамблея закликає Моніторинговий комітет уважно слідкувати за ситуацією в Україні та запропонувати будь-які наступні дії з боку Асамблеї відповідно до ситуації, включаючи розгляд можливості застосування санкцій, якщо вимоги Асамблеї не буде виконано.

У зв’язку з наведеними проханнями, рекомендаціями та вимогами ПАРЄ, зауважу, що: 1) як уже зазначалось, норма, сформульована у ст. 364 КК, відповідає стандартам, закладеним у ст. 19 «Зловживання службовим становищем» Конвенції ООН проти корупції. Тому мова має йти не про її виключення із КК, а про те, що судами допускається досить широке тлумачення ознак складу злочину, передбаченого цією статтею; 2) склад злочину, сформульований у ч. 1 ст. 365 КК, потребує або суттєвого уточнення і конкретизації змісту окремих його ознак, або ж виключення його із КК; 3) очевидно, найближчим часом до Вер­ховної Ради України будуть подані проекти законів щодо внесення змін до статей 364 та 365 КК в аспекті приведення їх у відповідність до Європейських стандартів; 4) пропозиції щодо внесення змін до статей 364 та 365 КК мною сформульовані у згадуваному проекті Закону; 5) вирішення політичної проблеми, про яку йдеться у резолюціях ПАРЄ, залежить і обумовлюється, насамперед, рішеннями судів по конкретних справах щодо осіб, згадуваних у резолюції ПАРЄ від 26 січня 2012 р., які повинні відповідати імперативним положенням чинного КПК; 6) вирок щодо Ю. В. Тимошенко є незаконним і необґрунтованим, на чому мною акцентувалась увага у науково-консуль­тативному висновку, внаслідок неправильного застосування судом норми матеріального права й істотних порушеннях ним норм процесуального права. Остаточну відповідь на питання щодо кримінально-правової оцінки дій Ю. В. Тимошенко дасть суд касаційної інстанції, рішення якого, висловлю сподівання, буде законним і обґрунтованим, на відміну від рішень судів першої та апеляційної інстанції.

8 лютого 2012 р. Верховна Рада України розглянула у першому читанні два проекти законів, реєстраційні номери 9767 і 9767-1, внесені, відповідно, народними депутатами України В. Д. Швецем і Ю. В. Прокопчуком 1 лютого 2012 р. та народним депутатом України Ю. В. Одарченком. Обидва законопроекти були, як і слід було очікувати, відхилені і зняті з розгляду, оскільки за їх прийняття у першому читанні проголосувало, відповідно, 155 і 157 народних депутатів України.

Проектом Закону № 9767 пропонувалось: у ст. 364: 1) у назві статті слово «владою» замінити словом «повноваженнями»; 2) диспозицію (абзац перший) частини викласти в такій редакції:

«1. Зловживання повноваженнями або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, учинення службовою особою під час виконання своїх функцій дій всупереч інтересам служби з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди у значному розмірі для самої себе, іншої фізичної або юридичної особи,–»;

3) абзац перший пункту 1 Примітки доповнити реченням такого змісту: «До службових осіб у статтях 364, 365 цього Кодексу не належать: Президент України, Прем’єр-міністр України, інші члени Кабінету Міністрів України»;

4) у пункті 3 Примітки:

цифри «364,», «365,» вилучити.

5) Примітку доповнити новим пунктом 3¹ такого змісту:

«3¹. Для цілей статей 364, 365 цього Кодексу неправомірна вигода вважається одержаною у значному розмірі, якщо її сума в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

1. У статті 364¹ Примітку після слів та цифр «У статтях», «364¹» доповнити цифрами «364», «365» відповідно;

2. У назві ст. 365 вилучити слова «влади або»; абзац перший частини першої ст. 365 викласти у такій редакції:

«1. Перевищення службових повноважень, тобто умисне, з корисливих мотивів, учинення службовою особою під час виконання своїх функцій дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди у значному розмірі для самої себе, іншої фізичної або юридичної особи,–»;

Текст Проекту Закону № 9767-1 був тотожним тексту проекту Закону 9767.

Необхідність уточнення ознак основного складу злочину перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, або доцільність його виключення зі статті 365 КК взагалі, є обґрунтованою.

На мій погляд, можна було би взяти за основу проект Закону № 9533-1, який був внесений народним депутатом України Ю. А. Кармазіним, але при цьому одночасно внести зміни і до ст. 364 КК, виклавши диспозицію її частини першої в такій редакції:

«1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб (варіант – з метою (мотивів) отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе особисто чи іншими особами) використання службовою особою влади чи службового становища, в тому числі перевищення влади чи службових повноважень, усупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремої людини або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб будь-якої організаційно-правової форми,– карається…».

Наведена позиція базується на тому, що перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання владою або службовим становищем. Крім того, такі зміни узгоджуються із положеннями ст. 19 Конвенції ООН проти корупції, згідно з якою «Кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе самої чи іншої фізичної або юридичної особи».

Крім того, вчинення зазначених змін до статей 364 та 365 обумовлює необхідність внесення змін також до статей 364¹ та 365¹ КК з метою уніфікації відповідальності службових осіб юридичних осіб приватного права і службових осіб юридичних осіб публічного права, які здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

Перевищення повноважень

Повноваження, як і права, обов’язки, компетенція та функції служ­бової особи є складовими елементами її службового становища, харак­теризують її правовий (юридичний) статус. На мій погляд, термінопоняття «службове становище» та «правовий (юридичний) статус» службової особи тотожні за змістом.

Перевищити певні повноваження особа може лише за умови, що такими повноваженнями вона наділена. Тому, очевидно, не є перевищенням повноважень: 1) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; 2) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти. Такі дії за наявності підстав можуть мати ознаки діянь, зазначених у диспозиції ч. 2 ст. 365 КК.

Перевищенням повноважень зазначені дії не можуть визнаватись тому, що службова особа, вчинюючи їх, жодних своїх повноважень не перевищує, оскільки таких (повноважень) вона не має.

Щодо вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку,– за відсутності цих умов, то такі дії є «класичним» перевищенням повноважень, оскільки право їх здійснювати особа має, але за умови наявності передбачених законом підстав чи визначеного ним порядку їх здійснення (вчинення). Це стосується, наприклад, підстав і порядку проведення обшуку чи огляду житла чи іншого володіння особи, здійснення окремих видів оперативно-розшукових заходів, зокрема пов’язаних з виконанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

В семасіологічному значенні слово «перевищувати» – це: 1. Бути, виявлятися більшим за певну кількість, число. // Бути більшим за що-небудь розмірами, обсягом і т. ін. // Виходячи за встановлені норми, межі і т. ін. чого-небудь. 2. перен. Виявляти перевагу над ким-, чим-небудь у певному аспекті <...>. 3. Користуватися правами, повноваженнями більшою мірою, ніж дозволено за посадою, становищем і т. ін.¹ Слово «перевищення» означає дію за значенням слова «перевищити».

Перевищення службовою особою повноважень, у тому числі і влад­них повноважень – це, передусім, вчинення нею дій, які в кількіс- ному розмірі, обсязі, ступені чи межах перевищують ті, які особа має право (повноваження) вчинювати.

П. Яні звертає увагу на те, що проблему розмежування зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень за радянських часів, яка «замисловато змішувалась», вищий судовий орган СРCР вирішив самим простим чином – повністю їх розмежував за ознаками об’єктивної сторони². У пунк­ті 11 постанови від 30 березня 1990 р. № 4 «Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, халатність і службовий підлог» Пленум Верховного Суду СРСР роз’яснив, що «при відмежуванні зло­вживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень судам слід виходити з того, що у першому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом права і повноваження, а у другому – вчинює дії, які явно виходять за межі її службової компетенції (які належать до компетенції іншої службової особи або могли бути вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, указаних у законі чи підзаконному акті, а також дії, які ніхто і ні за яких обставин не вправі вчинювати)»¹.

Пленум Верховного Суду РФ у постанові від 16 жовтня 2009 р. № 19 «Про судову практику у справах про зловживання службовими повноваженнями і про перевищення службових повноважень», на думку П. Яні, також не визначив, чого від нього очікувала практика, однозначних, чітких критеріїв розмежування зазначених злочинів.

На думку П. Яні, для відповіді на питання, в чому ж міститься правильне розуміння роз’яснень, які Пленум ВС РФ дав у названій постанові, необхідно виходити з висновку (вихідного, відправного положення.– П. А.), який зробив Пленум,– будь-яке зловживання службовими повноваженнями у формі дії слід розглядати як спеціальний випадок перевищення службових повноважень, оскільки одна із форм перевищення – вчинення дій, які могли бути вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті,– спеціалізована у ст. 285 КК РФ шляхом виділення такої ознаки суб’єктивної сторони службового зловживання, як мотив у вигляді корисливої або іншої особистої заінтересованості. Це означає, на думку П. Яні, що якщо службова особа вчинює дії, що входять у коло її службових повноважень, без обов’язкових умов або підстав для їх учинення (п. 15 постанови Пленуму ВС РФ від 16 жовтня 2009 р.) або, що те ж саме, вчинює при виконанні службових обов’язків дії, які можуть бути вчинені лише за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті (п. 19 постанови Пленуму ВС РФ від 16 жовтня 2009 р.), і ці дії тягнуть настання суспільно небезпечних наслідків, указаних як у ст. 285, так і ст. 286 КК РФ (відповідно статті 364 і 365 КК України), то вчинене кваліфікується як зловживання службовими повноваженнями або як перевищення службових повноважень залежно від наявності, у першому випадку, або відсутності,– у другому, мотиву корисливої або іншої особистої заінтересованості².

На мій погляд, саме таким шляхом іде правозастосовна практика в Україні – за ч. 1 ст. 365 КК кваліфікується зловживання повноваженнями у разі, коли дії, передбачені ч. 1 ст. 364 КК, вчинюються за відсутності мотивів, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК як обов’яз­кова ознака суб’єктивної сторони складу зловживання владою або службовим становищем.

П. Яні зазначає, що службове зловживання розмежовується із перевищенням повноважень за об’єктивною стороною, якщо злочин, передбачений ст. 286 КК РФ (ст. 365 КК України), вчинений у трьох інших, названих у п. 19 постанови Пленуму ВС РФ від 16 жовтня 2009 р. № 19 видах, тобто при вчиненні службовою особою при виконанні службових обов’язків дій, які: а) відносяться до повноважень іншої службової особи (вищестоящої або рівної за статусом); б) вчиню­ються службовою особою одноособово, однак можуть бути здійснені лише колегіально або відповідно до порядку, встановленого законом, по узгодженню з іншою службовою особою чи органом. в) ніхто, і ні за яких обставин не має право вчинювати їх (дії). Ці дії, вважає П. Яні, із ознаками об’єктивної сторони зловживання службовими повноваженнями не конкурують¹.

Зверну увагу на таке. Логіко-граматичне тлумачення формування «перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень», дає підстави для висновку, що це службова особа або ж інша службова особа чи певний орган фактично має права чи наділена повноваженнями вчинювати певні дії, але лише за наявності підстав і в порядку, визначених законом чи підзаконним актом.

Щодо такої форми перевищення влади або службових повноважень як учинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти, і ні за яких обставин не має права вчинювати (за формулюванням, вжитим у зазначеній постанові Пленуму ВС РФ.– П. А.), то такими діями є, очевидно, дії, зазначені у диспозиції ч. 2 ст. 365 КК.

Перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене лише активними діями і не може виражатись у бездіяльності, а зловживання владою або службовим становищем може виражатись не лише в діях службової особи, а й у її бездіяльності.

Пленум ВС РФ у постанові від 16 жовтня 2009 р. № 19 роз’яснює, що відповідальність за ст. 285 КК РФ наступає також і за умисне невиконання службовою особою своїх обов’язків у тому випадку, якщо побічна бездіяльність була вчинена із корисливої або іншої особистої заінтересованості, спричинила істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних інтересів суспіль­ства і держави і т. п.

Одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди особою, яка не мала наміру здійснити дії, спрямовані на спонукання особи, уповноваженої на виконання функцій держави, прийняти певне рішення в інтересах особи, яка надала неправомірну вигоду чи якій пропонують надати неправомірну вигоду, має кваліфікуватися:

– у разі фактичного одержання неправомірної вигоди – як шахрайство;

– у разі пропозиції надати неправомірну вигоду за здійснення впливу як готування до шахрайства.

Пропозиція певній особі здійснити вплив на прийняття в інтересах цієї особи певного, конкретного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання такій особі неправомірної вигоди є нічим іншим, як підбурюванням особи надати неправомірну вигоду за здійснення впливу особою, яка висловлює таку пропозицію, за здійснення впливу прийняти на особу, уповноважену на виконання функцій держави, таку особу вчинити певні дії (прийняти рішення шляхом бездіяльності, очевидно, неможливо).

Перевищення влади або службових повноважень, на мій погляд, є різновидом зловживання владою або службовим становищем, тобто основні склади злочинів, передбачені ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК, за об’єктивними ознаками та ознаками суб’єкта співвідносяться між собою як загальний (ч. 1 ст. 364 КК) та спеціальний (ч. 1 ст. 365 КК). Однак оскільки ж законодавець виділив перевищення влади або служ­бових повноважень в окремий, самостійний склад злочину, необхідно визначити критерії розмежування зазначених складів злочинів.

Критерії розмежування зловживання владою або службовими пов­новаженнями та перевищення влади або службових повноважень були сформульовані у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 «Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень»¹ і без суттєвих змістовних уточнень відтворені у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень». Звернувши увагу судів на те, що їм необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або служ­бовим становищем, Пленум Верховного Суду України констатував, що при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень, на думку Пленуму Верховного Суду України, треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку,– за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти¹.

Наведене роз’яснення Пленуму Верховного Суду України є бук­вальним відтворенням позиції з цього питання (щодо видів перевищення влади або службових повноважень) О. Я. Светлова, висловленої ним у 1978 p., який писав, що перевищення влади чи службових повноважень може проявлятися у таких видах:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства або службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій одноособово, тоді як такі дії могли бути вчинені тільки колегіально;

в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, із особливого дозволу і з особливим порядком проведення,– без цих умов;

г) вчинення дій, які не має права здійснювати ні жодна службова особа, ні колегіальний орган².

Дещо по-іншому вирішує питання про види перевищення влади A. B. Галахова, на думку якої як перевищення влади належить кваліфікувати вчинення службовою особою таких дій (за наявності всіх вказаних у законі ознак), які входять до компетенції: іншої службової особи даного відомства; службової особи іншого відомства; колегі- ального органу; даної службової особи, але за відсутності вказаних у законі чи іншому нормативному акті умов³.

Таким чином, A. B. Галахова, як і деякі інші вчені, не називає видом перевищення влади вчинення дій, які не має права здійснювати ні службова особа, ні колегіальний орган.

Б. В. Волженкін зазначає, що у судовій практиці найбільш харак­терними випадками перевищення службових повноважень визнаються такі: 1) вчинення службовою особою дій, які належать до повноважень (компетенції) іншої службової особи цього чи іншого відомства; 2) вчинення службовою особою дій, які могли бути вчинені нею самою лише за наявності особливих обставин, вказаних у законі (наприклад, застосування зброї чи спеціальних засобів); 3) вчинення служ­бовою особою дій, на які взагалі законом жодна особа ні за яких обставин не уповноважується (наприклад, побиття працівниками міліції затриманих, побиття офіцером солдат)¹.

Саме такі типові види перевищення влади або службових повно­важень були зазначені у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 «Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, халатність і службовий підлог»: «При відмежуванні зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень судам належить виходити з того, що у першому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а у другому – вчинює дії, що явно виходять за межі її службової компетенції (які відносяться до компетенції іншої службової особи або могли бути вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті, а також дії, які ніхто і ні за яких обставин не вправі вчинювати)»².

Б. В. Волженкін зазначає, що, як правило, наведені у п. 11 названої постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 варіанти перевищення службових повноважень вказуються і у кримінально-правовій літературі з додаванням ще одного виду: вчинення службовою особою дій одноособово, хоча вони могли бути вчинені тільки колегіально³.

Як приклад перевищення влади або службових повноважень у ви­гляді вчинення одноособово службовою особою дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, А. П. Кузнєцов називає прийняття особисто керівником районного представницького органу рішення, прийняття якого можливе лише колегіально на засіданні¹.

Аналізуючи позицію Пленуму Верховного Суду СРСР в його по­станові від 30 березня 1990 p. № 4 та висловлені в кримінально-пра­вовій літературі погляди щодо видів перевищення службових повноважень, Б. В. Волженкін зазначає, що спільним для всіх цих випадків є те, що службова особа вчинює дії, що явно виходять за межі прав і повноважень, наданих їй законом, та що неправомірні дії службової особи при перевищенні службових повноважень, як і при вчиненні інших службових злочинів, повинні бути безпосередньо пов’язані із службовою діяльністю суб’єкта, коли він виступає не як приватна, а як офіційна особа. Відповідальність за перевищення службових повноважень настає лише у тому випадку, коли службова особа володіла якими-небудь повноваженнями щодо потерпілої фізичної особи або до організації, права і інтереси яких суттєво порушені службовою особою, тобто дії службової особи мають бути пов’язані зі статусом службової особи².

Зазначу, що ст. 286 КК РФ передбачена відповідальність за вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі її повноважень і потягли суттєве порушення прав та законних інтересів громадян чи організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, а сама стаття має назву «Перевищення службових повноважень». Статтею 285 КК РФ передбачена відповідальність за зловживання службовими повноваженнями – використання службовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, якщо це діяння вчинене із корисливої або іншої особистої заінтересованості і потягло суттєве порушення прав і законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства або держави. Таким чином, у ст. 286 КК РФ не говориться про перевищення влади і це, очевидно, правильно, оскільки перевищення влади є нічим іншим, як різновидом перевищення службових повноважень. Поняття «службове становище» є більш широким, ніж поняття «службові повноваження» – останнє є складовою ознакою першого.

Тому, очевидно, позиція законодавця РФ, який передбачив відповідальність за перевищення лише повноважень (ст. 286 КК) та зловживання лише службовими повноваженнями.

О. Я. Свєтлов у свій час писав, що перевищення влади або службових повноважень близько стикається зі зловживанням владою або службовим становищем, що між цими складами злочинів незначні від­мінності. Насамперед, перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене лише шляхом дій, тоді як зловживання владою або службовим становищем – і шляхом бездіяльності. По-друге, перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене з будь-яких мотивів. У цілому ж, на його думку, інколи майже неможливо визначити, де службова особа, зловживаючи службовим становищем, вчинює дії всупереч інтересам служби, а де ці дії явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень¹, з чим слід погодитись.

В. О. Навроцький відмінність між зловживанням владою або служ­бовим становищем та перевищенням влади або службових повноважень вбачає в тому, що при зловживанні службовим становищем службова особа діє в межах своєї компетенції, вчиняє дії, які вона, загалом, вправі вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді, а для перевищення влади або службових повноважень характерним є вихід за межі компетенції².

М. І. Мельник принципову відмінність між перевищенням влади або службових повноважень та зловживанням владою або службовим становищем вбачає в тому, що при перевищенні влади або службових повноважень службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції (вона виходить за межі наданих їй повноважень, діє у незаконний спосіб (незаконними методами), а при зловживанні владою або службовими повноваженнями службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. Відмінність між цими злочинами М. І. Мельник також вбачає в тому, що «на відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364), перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності»³ .

Для того, щоб визначити чи відбулося перевищення службо- вою особою влади або службових повноважень, необхідно з’ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями, М. І. Мельник пише, що за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-пра­вовим актом: законом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. У зв’язку з цим до матеріалів кримінальних справ про перевищення влади або службових повноважень мають бути долучені копії нормативно-правових актів та інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи. Якщо з’ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365. За наявності підстав вони можуть бути розцінені як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364)¹.

Для застосування ст. 365 необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв’язку зі службовими повноваженнями щодо потерпілого. Встановлення наявності чи відсутності такого зв’язку потребує з’ясування всіх фактичних обставин справи, зокрема: службового становища і кола повноважень особи, обвинуваченої у вчиненні злочину; мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв’язку зі службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали. За відсутності такого зв’язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

Перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка, ма­ючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходить за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноважень – це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих².

О. А. Чуваков зазначає, що для того щоб встановити службове становище і коло повноважень службової особи, необхідно звернутися до відповідного нормативного акта, в якому закріплені права та обов’язки службової особи. Це може бути закріплено, вважає О. А. Чу­ваков, в загальних функціональних обов’язках особи, що обіймає посаду, а може встановлюватися конкретним нормативним актом стосовно конкретної службової особи, а притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 365 КК можливе лише в тому випадку, коли службова особа, за наявності всіх інших необхідних для того ознак, явно, тобто відверто, безперечно вийшла за межі наданих їй прав і повноважень¹.

Слушними є судження О. А. Чувакова, що як представник влади, так і, в певних випадках, службова особа, що виконує організаційно-розпорядницькі функції, оскільки останнє також має відповідні повноваження, що поширюється на підлеглих їй осіб, та що зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв’язку між службовим становищем винного і його поводженням, що втілюється в незаконних діях або бездіяльності. О. А. Чуваков пише, що службова особа при зловживанні в будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, що передбачає як наявність установлених нормативними актами повноважень, прав і обов’язків, так і спробу використати таку можливість завдяки авторитету посади (загальновизнаний авторитет цієї посади, її важливість та вплив на суспільні події тощо), а тому зловживання може бути вчинено не тільки за місцем роботи винного, а й на інших підприємствах, установах або організаціях саме завдяки існуючому авторитету цієї посади².

Зверну увагу на те, що у диспозиціях статей 364¹ та 365¹ КК діяння службової особи юридичної особи приватного права як ознака об’єк­тивної сторони передбачених цими статтями складів злочинів, описується словосполученнями «зловживання повноваженнями» (ч. 1 ст. 364¹) та «перевищення повноважень» (ч. 1 ст. 365¹). Зловживання повноваженнями законодавцем визначається як «умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи призваного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди…», а перевищення пов­новажень – як «умисне вчинення службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми дій, що явно виходять за межі наданих повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди…»

У статті 365² КК діяння описується словами «зловживання своїми повноваженнями… особою, яка здійснює професійну діяльність, по­в’язану з наданням публічних послуг».

Відмова законодавця вживати в описанні діяння, передбаченого ч. 1 ст. 364¹ КК, слів «службовим становищем» і заміна слів «зловживання владою або службовим становищем» словами «зловживання повноваженнями» є обґрунтованою.

Як зазначалось, органам державної влади заборонено втручатись у будь-якій формі у діяльність суб’єктів господарювання, зокрема щодо укладення господарських договорів. Тому дії представника влади, який дає певні незаконні вказівки, розпорядження, доручення тощо суб’єктам господарювання, є не перевищенням влади чи службових повноважень, оскільки жодних повноважень щодо визначення напрямів діяльності суб’єктів господарювання службова особа (публічна) не має, а зловживанням службовим становищем – використанням повноважень, значущості авторитету посади, яку особа обіймає, наприклад, значущості посади голови райдержадміністрації, посади керівника центрального органу виконавчої влади, члена уряду (Кабінету Міністрів України).

Певні дії в межах повноважень службова особа може чи зобо­в’язана вчинювати лише на підставі владного рішення чи за згоди пев­ного органу влади чи колегіального органу. Наприклад, керівник виконавчого органу акціонерного товариства може вчинювати чи зобов’я­заний вчинити значний правочин, відповідно до ст. 70 Закону «Про акціонерні товариства», лише на підставі згоди наглядової ради чи загальних зборів акціонерного товариства на його вчинення.

В. І. Тютюгін принципову відмінність між перевищенням влади (ст. 365 КК) та службовим зловживанням (ст. 364 КК) вбачає в характерній ознаці об’єктивної сторони перевищення влади, а саме в тому, що при вчиненні цього злочину винний хоча і здійснює якісь «службові» дії, проте вони не тільки не входять до його компетенції, а навпаки, явно (вочевидь) виходять за межі наданих прав і повноважень¹, а при вчиненні службового зловживання винний хоча і діє всупереч інтересам служби, проте використовує для цього повноваження, надані йому за службою, і діє в межах (рамках) цих повноважень. Тому будь-яке злочинне використання винним свого службового становища, але у межах наданих йому повноважень (тобто за відсутності виходу за ці межі), не може кваліфікуватися за ст. 365 КК².

Аналіз судової практики УРСР за 1968–1978 рр., проведений О. Я. Свєтловим, засвідчив, що судами не було розглянуто жодної кри­мінальної справи за ч. 1 ст. 166 КК 1960 р. (ч. 1 ст. 365 КК 2001 р.).¹

Як зазначалось, з об’єктивної сторони перевищення влади або служ­бових повноважень може діставати вияв (виражатись) або у перевищенні влади, або у перевищенні службових повноважень.

М. І. Мельник також вважає, що з об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК, може вчинятися у формі: 1) перевищення влади, або 2) перевищення службових повноважень, які заподіяли істот­ну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб².

На думку М. І. Мельника, перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка, маючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходить за межі цих повноважень, а перевищення службових повноважень – це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміні- стративно-господарських функцій за межі своїх повноважень; або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження; або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень, на думку М. І. Мельника, слід розуміти як відкритий, очевидний, зрозумілий для всіх, у т. ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Повноважен­ня, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, пра­вилами тощо. Якщо з’ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії, за наявності підстав, можуть бути розцінені як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364)³.

ПВСУ в абз. 2 п. 4 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 звертає увагу судів на те, що при вирішенні питання про те, чи є вихід вчинених службовою особою дій за межі наданих їй прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.

Явний – це абсолютно очевидний, зрозумілий для всіх, безсум­нівний, відкритий, який не приховується, не таємний, а очевидний неприхований, дуже помітний, безперечний¹.

Відповідальність за перевищення влади або службових повноважень передбачена ст. 365 КК, згідно з якою під ним розуміється умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охороню­ваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Законодавчі; формулювання (описання) ознак складу злочину перевищення влади або службових повноважень та вживаної у статті термінології викликає суттєві труднощі при визначенні їх (ознак) змісту.

Згідно з назвою статті 365 КК та диспозицією її частини першої діяння службової особи, за яке передбачена відповідальність цією стат­тею, може діставати вияв або у перевищенні влади, або у перевищенні службових повноважень. Тобто у формулюванні обвинувачення винної особи має бути чітко визначено, що саме: перевищила службова особа – владу чи службові повноваження. Втім, зміст зазначених тер- мінів у диспозиції ч. 1 ст. 365 КК законодавцем визначається однаково – це дії службової особи, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень. Відповідно до загальних правил законодавчої техніки, яких необхідно дотримуватись як при формулюванні тексту норм, так і при їх тлумаченні, мова актів повинна відповідати сучасним правописним нормам, а вживані у них слова (терміни) повинні вживатись у значеннях, закріплених за ними тлумачними словниками мови, на якій вони приймаються, тобто української мови².

Етимологічне (семасилогічне) значення слова «влада» – право та можливість розпоряджатися, керувати ким-, чим-небудь, а слова «пов­новаження» – право, надане кому-небудь для здійснення чогось. Під посадою розуміється службове становище, пов’язане з виконанням певних обов’язків у якій-небудь установі, на підприємстві і т. ін., а під перевищенням – користування правами, повноваженнями більшою мірою, ніж дозволено за посадою, становищем³.

У Звіті Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України з питань розслідування обставин підписання газових угод між НАК «Наф­тогаз України» та ВАТ «Газпром» щодо наявності ознак державної зради у сфері економічної безпеки України, утвореної постановою Вер­ховної Ради України від 17 березня 2011 р. № 3145-VІ, який був заслуханий Верховною Радою України 20 березня 2012 р. і взятий до відома, зазначається, що Комісія спеціально дослідила кримінальне законодавство європейських країн, та відмічає, що статті, аналогічні статті 365 КК України, містяться у кримінальних Кодексах 11 країн – членів Європейського Союзу, а саме: Фінляндії, Чехії, Литви, Угорщини, Болгарії, Естонії, Словенії, Австрії, Словаччини, Нідерландів, Італії, а також чотирьох країн, які мають статус кандидатів у члени Європейського Союзу, а саме: Хорватії, Македонії, Сербії, Чорногорії. У Додатку 1 до Звіту наводяться тексти відповідних статей кримінальних кодексів названих держав.

Натомість М. І. Хавронюк, визнаний фахівець у галузі порівняльного кримінального права, пише, що у КК переважної більшості держав не передбачено відповідальності за зловживання владою чи службовим становищем та за перевищення влади або службових повноважень загалом, а згідно з принципом юридичної визначеності – тільки за дії, конкретно визначені у спеціальних складах незаконного використання службового становища, як-от: стягнення непередбачених зборів; під­бурювання підлеглого до вчинення злочину; порушення податкової чи комерційної таємниці тощо.

М. І. Хавронюк, навівши текст ст. 19 Конвенції ООН проти корупції, зазначає, що чимало держав, керуючись цією нормою, передбаченими у відповідних статтях своїх КК мету одержання державною посадовою особою будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, як умову відповідальності за зловживання службовим повноваженням. Водночас М. І. Хавронюк звертає увагу на те, що в антикорупційних конвенціях – ані слова про перевищення службових повноважень, та що про цей злочин згадується лише в основних принципах застосування сили вогнепальної зброї посадовими особами для підтримання правопорядку (ООН, 1990).

Слід погодитись із деякими застереженнями, із двома принципово важливими судженнями М. І. Хавронюка: 1) жодних винятків у питанні притягнення чи непритягнення особи до відповідальності за тією чи іншою статтею КК України залежно від займаної посади бути не повинно,– це явно суперечило би конституційному принципу рівності кожного перед законом; 2) у КК України не повинно бути таких статей, як статті 296, 364, 365 та інші, що дають можливість притягнути (або не притягнути) особу до відповідальності на підставі тлумачення сукупності оціночних ознак, як-от «дії, які явно виходять за межі прав чи повноважень», «заподіяли істотну шкоду», «всупереч інтересам служби» тощо. Мають бути тільки спеціальні склади службових зловживань та перевищення влади, що передбачатимуть відповідальність виключно за конкретні діяння, вчинювані різними категоріями службових осіб (суддями, слідчими, службовими особами, що здійснюють контрольні, дозвільні, охоронні тощо функції) з використанням їхнього особливого становища.

При цьому М. І. Хавронюк зазначає, що: 1) допустимою є відповідальність за умисне зловживання службовим становищем у формі порушення законодавства службовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи (саме так сформульована мета зловживання владою або службовим становищем у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК.– П. А.); 2) в решті випадків «вчинення діяння службовою особою з використанням служ­бового становища» має передбачатися як обтяжуюча ознака у статтях про діяння, що на практиці вчинюються службовими особами (така сама за своїм юридичним значенням ознака, як вчинення діяння «повторно», «групою осіб», «загальнонебезпечним способом» тощо) – і по­силювати покарання за злочин¹.

Зверну увагу на те, що принцип юридичної визначеності як складова частина принципу верховенства права, закріпленого у преамбулі ЄКПЛ, є однією із принципових правових позицій ЄСПЛ.