Київ ● Атіка ● 2012

УДК 343.35(477):341.23

ББК 67.9(4Укр)408

А66

Видання цієї роботи здійснено в рамках реалізації Проекту Координатора проектів ОБСЄ в Україні «Підтримка виявлення та боротьби з корупцією в Україні»

Видано за підтримки Координатора проектів ОБСЄ в Україні. У цій публікації висловлені виключно погляди автора. Вони не обов’язково відображають офіційну позицію Координатора проектів ОБСЄ в Україні.

		Андрушко П. П.
	А66	Реформа українського антикорупційного законодавства у світлі міжнародно-правових зобов’язань України / П. П. Андрушко. – К. : Атіка, 2012. – 332 с. ISBN 978-966-326-447-9

Робота містить аналіз національного антикорупційного законодавства України, здійснений з огляду на відповідні міжнародні стандарти та прин­ципи. У роботі також міститься загальний доктринальний аналіз ознак ко­рупційних злочинів та досліджуються особливості застосування антикорупційного законодавства у відношенні певних категорій осіб. Нарешті, у роботі сформульовано низку шляхів удосконалення кримінального антикорупційного законодавства України, з метою приведення його у відповідність з вимогами Ради Європи та рекомендаціями GRECO.

УДК 343.35(477):341.23 ББК 67.9(4Укр)408

ISBN 978-966-326-447-9

  П. П. Андрушко, 2012   Видавництво «Атіка», 2012

Зміст

Вступ 4

Розділ 1. Аналіз стану (повноти та адекватності) імплементації стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи у вітчизняне кримінальне законодавство 16

Розділ 2. Характеристика особливостей законодавчого процесу по реформуванню антикорупційного законодавства України 32

2.1. Аналіз основних положень проектів законів № 2112, 2113, 2114 від 11 вересня 2006 р. та проектів законів № 0875, 0876, 0877 від 23 листопада 2007 р. 32

2.2. Аналіз окремих норм (положень) законів «Про засади запо­бігання і протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», прийнятих Верховною Радою України 7 квітня 2011 р. 85

Розділ 3. Корупційні правопорушення та корупційні злочини як їх різновид: співвідношення та диференціація відповідальності за їх вчинення 99

Розділ 4. Аналіз окремих ознак складів корупційних право- порушень 113

4.1. Предмет корупційних правопорушень 113

4.2. Суб’єкти корупційних правопорушень 137

4.3. Службова особа як суб’єкт корупційних злочинів: поняття, види 155

Поняття службової особи, види службових осіб 155

4.4. Особи, які здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування 182

4.5. Поняття та види осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг 233

4.6. Особливості відповідальності за корупційні правопорушення державних службовців 267

4.7. Проблемні питання кваліфікації службового підроблення і провокації хабара або комерційного підкупу 279

Розділ 5. Напрями вдосконалення кримінального антикорупційного законодавства України в аспекті його приведення у відповідність до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, рекомендацій GRECO, що містяться в оціночному звіті по Україні. Інкримінації (EST 173 і 191 GPC2) (тема 1) третього раунду оцінювання та узгодження змісту його норм зі стандартами Закону України від 15 листопада 2011 р. 290

Перевищення повноважень 303

Висновки 319

Вступ

7 квітня 2011 р. завершились потуги Верховної Ради України, ініційовані послідовно двома Президентами України, привести (адаптувати) вітчизняне антикорупційне законодавство до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи (Страсбург, 1999 р.) шляхом імплементації її рекомендацій, майже всі з яких є рекомендаціями імперативними (обов’язковими), у національне законодавство – Верховна Рада України прийняла Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VІ і Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VІ. Зверну увагу на те, що біль­шість рекомендацій названої Конвенції стосуються криміналізації діянь, які Конвенцією визнаються корупційними злочинами і які рекомендується (імперативно) визнати кримінально караними (злочинами) Сторонам (державам-учасницям) Конвенції.

На думку С. В. Ківалова, прийняття 7 квітня 2011 р. антикоруп­ційних законів є значним кроком ствердження демократичних принципів нашого розвитку, а наміри, які має керівництво нашої держави, реальні. Зазначивши, що, зрозуміло, не потрібно думати, що поява анти­корупційних законів створить можливість одразу подолати таке негативне явище як корупція, оскільки, на жаль, воно вже має тривалу історію практично в кожній країні, і на кожному етапі соціального розвитку людство переживає свій «ренесанс», що постійно підкреслює світова практика, але слід звернути увагу на те, що прийнявши ці закони, ми зробили перші кроки для протидії корупції, С. В. Ківалов зауважує, що прийняття антикорупційних законів дуже важлива подія, яка надає дійсні реалії нашому подальшому демократичному розвитку, а вдосконалення нормативно-правової бази із запобігання та протидії корупції, у будь-якому разі, повинно сприяти подальшому повноцінному розвитку направлень, форм і засобів протидії корупції, більш тісної взаємодії в таких процесах державних органів та інститутів громадянського суспільства, що, своєю чергою, має додатково вдосконалю­вати забезпечення реалізації прав і свобод громадян, захисту суспільства від корупції, активізувати нашу участь у міжнародному співробітництві у протидії корупції¹.

Оцінка нового антикорупційного законодавства України позитивною навряд чи може бути. В. Гаращук і А. Мухатаєв вважають, що текст Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. є більш зваженим, послідовним порівняно із Законом «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ, який став основою Закону від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ, але, водночас, він містить низку істотних недоліків, суперечностей, що усклад­нить його застосування. Названі вчені, навівши лише окремі із недоліків законів від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ та № 3207-VІ, роблять обґрунтований висновок, що зазначені ними недоречності заздалегідь заклали подвійне тлумачення та можливі зловживання при застосуванні цих актів¹.

В. Ковбасюк, прокурор Львівської області, вважає, що Закони від 7 квітня 2011 р. та прийняті на їх основі інші нормативно-правові акти істотно змінили антикорупційну нормативну базу в Україні та наблизили її до Європейських стандартів у створенні правового механізму протидії корупції². З наведеним твердженням можна погодитись лише частково, оскільки реального наближення антикорупційного законодавства України до Європейських стандартів і, зокрема наближення антикорупційного кримінального законодавства України до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, Законом від 7 квіт­ня 2011 р. № 3207-VІ фактично не здійснено. Навпаки, антикорупційні кримінально-правові новели, внесені до КК України Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ, викликали (створили) низку проблемних питань щодо з’ясування правозастосувачами змісту ознак нових складів злочинів, якими доповнено КК, їх розмежування з іншими складами злочинів та відмежування від складів адміністративних правопорушень. Однак обґрунтованими є міркування В. Ковбасюка, що нагальним є прийняття ще й інших законів та підзаконних актів антикорупційного спрямування, в тому числі і внесення змін та доповнень до деяких кодифікованих законів (кодексів), оскільки з їх ухваленням не вдалось уникнути низки правових колізій, що, зрозуміло, породжує труд­нощі у застосуванні антикорупційного законодавства та знижує його ефективність³.

В. Ковбасюк зазначає, що практика застосування Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» викликала питання щодо розмежування складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172² КУпАП, та складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, оскільки диспозиції обох статей по суті передбачають відповідальність за отримання вигоди чи хабара за виконання чи невиконання дій з використанням службового становища⁴. Слід погодитись з тим, що дійсно існує низка проблемних питань розмежування складів зазначених правопорушень, проте мова має йти, передусім, про відмежування одержання хабара від незаконного збагачення – злочину, склад якого передбачений ст. 368² КК. Адміністративне ж правопорушення, склад якого передбачений ст. 172² КУпАП, і злочин «незаконне збагачення» є різновидами незаконного одержання неправомірної вигоди взагалі і розмежовуються за розміром одержаної неправомірної вигоди. По-друге, питання розмежування правопорушень, склади яких передбачені ст. 172² КУпАП та ст. 368 КК, викликано не практикою застосування Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», оскільки зазначені правопорушення у цьому Законі не передбачені. І, головне, безпідставним є твердження В. Ковбасюка, що диспозицією ч. 1 ст. 172² КУпАП передбачена відповідальність за отримання вигоди за виконання чи невиконання дій з використанням службового становища. Статтею 172² КУпАП встановлена відповідальність за порушення осо­бою встановлених законом обмежень щодо використання службового становища (службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей). Такі обмеження встановлено (визначено) ст. 6 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно з якою особам, зазначеним у пунктах 1–3 ч. 1 ст. 4 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:

1) неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупів­лю товарів, робіт і послуг за державні кошти);

2) неправомірно сприяти призначенню на посаду особи;

3) неправомірно втручатися в діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;

4) неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв’язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

Головна ж відмінність між складами зазначених правопорушень у змісті діяння як ознаки їх об’єктивної сторони: у ст. 177² КУпАП діяння виражається у вчиненні дій, передбачених ст. 6 Закону «Про заса­ди запобігання і протидії корупції», а у ст. 368 КК – в одержанні хабара.

Із набранням чинності з 1 липня 2011 р. новим антикорупційним законодавством, зазначає М. І. Хавронюк, не слід очікувати, що після 1 липня 2011 р. крива як зареєстрованих, так і фактично вчинюваних корупційних правопорушень різко упаде вниз – для того, щоб це сталось, потрібен досить тривалий час і самовіддана діяльність людей, які мають належні повноваження для запобігання і протидії корупції та, головне, волю для реалізації цих повноважень¹.

Об’єктивну, неупереджену (на мій погляд) оцінку антикорупційним законам від 7 квітня 2011 р. дає М. І. Хавронюк, який зазначає, що Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» не є зразковим зведенням антикорупційних норм, а лише черговою спробою створити нормативні засади вирішення болючої проблеми, а деякі положення цього Закону самі по собі створюють корупційні ризики, а тому за інших обставин він не отримав би позитивного висновку за результатами передбаченої ним же антикорупційної експертизи².

Проаналізувавши стисло основні положення законів від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ та № 3207-VІ, М. І. Хавронюк робить обґрунтова­ний, на мій погляд, висновок, що більшість їх положень, які законодавцем і представниками виконавчої влади визначаються як нові і принципові, фактично такими не є, оскільки вони містились і в Законі «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р. і в Кримінальному кодексі України. До важливих і основних новел антикорупційних законів від 7 квітня 2011 р. М. І. Хавронюк відносить: заборона на одержання по­дарунків (ст. 8) і спільну роботу близьких осіб (ст. 9); декларування видатків (ст. 12); щорічне інформування громадськості (ст. 19); Єдиний державний реєстр корупціонерів (ч. 2 ст. 21) і міжнародне співробітництво (статті 30–33 Закону) плюс відповідальність за незаконне збагачення (ст. 368² КК України). До того ж пропонується кримінальну відповідальність значно пом’якшити – за підроблення документів, штам­пів, печаток, службові зловживання посадових осіб юридичних осіб приватного права, одержання ними і давання їм хабара (статті 358, 364¹, 368³ КК України), а деякі форми службового зловживання, хабарництва, інших злочинних діянь декриміналізувати і замість кримінальної відповідальності встановити адміністративну (статті 172², 172³, 172⁵, 172⁸ КУпАП).

Крім названих М. І. Хавронюком новел кримінального закону, до таких слід віднести ще декілька принципових новел: 1) встановлення кримінальної відповідальності за: а) пропозицію хабара (ч. 1 ст. 369 КК); б) пропозицію, надання або передачу службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди (частини 1, 2 ст. 368³ КК); в) пропозицію, надан­ня, передачу особі, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з на­данням публічних послуг, неправомірної вигоди (частини 1, 2 ст. 368⁴ КК); г) зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 365² КК); д) перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 365¹ КК); е) незаконне збагачення (ст. 368² КК); 2) диференціацію відповідальності: а) службових осіб залежно від того, в юридичних особах якого права – публічного чи приватного – вони обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функ­ції за спеціальним повноваженням, шляхом доповнення КК двома но­вими статтями 364¹ та 365¹ в яких сформульовані склади злочинів зловживання повноваженнями (ст. 364¹ КК) та перевищення повноважень (ст. 365¹ КК) службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми; б) давання хабара (частини 3, 4, 5 ст. 369 КК); в) одержання хабара у невеликому розмірі шляхом доповнення ст. 368 КК частиною другою, якою передбачена відповідальність за одержання хабара у значному розмірі, яким, згідно з п. 1 примітки до ст. 368 КК, вважається такий, що у п’ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, основний склад злочину одержання хабара, передбачений ч. 1 ст. 368 КК, буде у разі одержання службовою особою хабара у незначному розмірі, тобто у розмірі до п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому суттєво пом’якшене покарання за одержання хабара у незначному розмірі – санкцією ч. 1 ст. 368 КК передбачені альтернативно основні покарання у виді штрафу від п’ятисот до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк до одного року, арешт до шести місяців.

Зверну увагу на те, що Законом від 15 листопада 2011 р. № 4025-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», який набрав чинності 17 січня 2012 р., санкції статей 364¹, 365¹, 365², 368³ та 368⁴ КК викладено у новій редакції – єдиним безальтернативним основним покаранням у них передбачено штраф. Тим самим законодавець фактично перевів склади злочинів, передбачені зазначеними статтями, в категорію (групу) злочинів у сфері господарської діяльності.

У цілому слід констатувати, що антикорупційні закони від 7 квітня 2011 р., і передусім Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», не досягли мети, яка ставилась перед ними,– адаптувати національне антикорупційне законодавство до європейських стандартів, передбачених, насамперед, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією Ради Європи. Такий висновок зроблений і GRECO (Групою дер­жав проти корупції) у Оціночному звіті по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191 GPC 2) (Тема 1), затвердженому GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.), оприлюдненому Міні­стерством юстиції України у листопаді 2011 р. У Висновках Звіту зазначається, зокрема, що: «Законодавчу базу України щодо криміналізації хабарництва та зловживання впливом було змінено у квітні 2011 року з метою приведення національного законодавства у відповідність із Кримінальною конвенцією проти корупції (ETS 173) та Додаткового протоколу до неї (ETS 191). Однак не зважаючи на деякі удосконалення <…> Закон № 3207-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» не зміг досягти своєї мети. Ці зміни є неповними і у деяких аспектах вони додали заплутаності до термінології, яка застосовується <…> Беручи до уваги серйозність проблем корупції в Україні, критичним є збереження за реформуванням законодавства статусу найвищого пріоритету у політичній діяльності та усунення прогалин, які залишилися».

Аналіз повноти імплементації у національне антикорупційне зако­нодавство стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією буде подано у наступному розділі цієї роботи.

Зазначу, що 19–24 березня 2012 р. в Страсбурзі має відбутися 54-те пленарне засідання групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO), на якому заплановано заслухати звіт України щодо виконання антикорупційних рекомендацій, які були надані GRECO за результатами спільного 1-го та 2-го раундів оцінювання, які охоплювали період до 2006 р. включно. Звіт щодо виконання рекомендацій GRECO, які містяться у згадуваному оціночному звіті 3-го раунду оцінювання, присвяченого аналізу реформуванню антикорупційного кримінального законодавства України в аспекті приведення у відвовід­ність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, який розпочався у 2011 р., Україною буде надаватися після завершення третього раунду оцінювання. Очевидно, що GRECO висловить низку зауважень Україні щодо неналежного виконання рекомендацій, які були висловлені раніше, і надасть низку нових рекомендацій.

Незавершеність здійсненої у квітні 2011 року реформи національного антикорупційного законодавства визнається і самою Верховною Радою України, і Президентом України, і Кабінетом Міністрів України.

У Національній антикорупційній стратегії на 2011–2015 роки, схва­леній Указом Президента України від 21 жовтня 2011 р. № 1001/2011¹, метою якої є зменшення рівня корупції в Україні шляхом усунення передумов її виникнення через упровадження превентивних заходів, зміцнення режиму законності, а також формування у суспільстві нетерпимого, негативного ставлення до корупції як суспільно небезпечного явища за допомогою спільних зусиль державних та громадських структур, за участю міжнародних організацій, констатується, що корупція в Україні набула ознак системного явища, яке поширює свій негативний вплив на всі сфери суспільного життя, все глибше укорінюючись у повсякденному житті як основний, швидкий та найбільш дієвий протиправний засіб вирішення питань, досягнення певних цілей, а масштаби поширення корупції загрожують національній безпеці України. Це потребує, вважає Президент України, негайного вжиття системних та послідовних заходів, які мають комплексний характер і базуються на єдиній Національній антикорупційній стратегії на 2011–2015 роки (далі – Національна антикорупційна стратегія).

У цій Стратегії зазначається, що ключовою ознакою сучасної ситуації щодо боротьби з корупцією в Україні є започаткування у 2010–2011 рр. процесу реформування вітчизняного антикорупційного законодавства, зокрема прийняття законів України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про внесення змін до деяких законо­давчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», та що антикорупційну спрямованість мають здійснені судова, податкова, адміністративна реформи, започаткована реформа кримінального судочинства, вдосконалені механізми доступу громадян до публічної інформації та отримання безоплатної правової допомоги, та констатується, що однак, поряд із низкою вжитих заходів, реформування вітчизняного антикорупційного законодавства є незавершеним і визначені питання, які потребують законодавчого врегулювання, зокрема, законодавчого врегулювання потребують упорядкування адміністративних процедур і надання адміністративних та інших публіч­них послуг; притягнення до відповідальності юридичних осіб за вчинення їх уповноваженими особами корупційних правопорушень; удос­коналення інституту конфіскації; притягнення до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень осіб, які користуються недоторканністю.

Продовження реформування анткорупційного законодавства відпо­відно до міжнародних стандартів визначено як один із шляхів (напрямів) розв’язання проблеми загрози корупції, рівень якої зростав протягом останніх років, Державною програмою щодо запобігання і протидії корупції на 2011–2015 роки, затвердженою постановою КМ України від 28 листопада 2011 р. № 1240¹, яка розроблена відповідно до Указу Президента України від 21 жовтня 2011 р. № 1001, яким затверджена Національна антикорупційна стратегія на 2011–2015 роки.

Кабінет Міністрів вважає, що виконання затвердженої ним Державної програми дасть змогу, зокрема продовження процесу розвитку законодавства з урахуванням світових антикорупційних стандартів, закріплених у Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією, Додатковому прото­колі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, Цивільній конвенції про боротьбу з корупцією, рекомендаціях Групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO) та інших міжнародних інституцій.

Завданнями і заходами з виконання Державної програми щодо запобігання і протидії корупції на 2011–2015 роки, затвердженої постано­вою КМ України від 28 листопада 2011 р. № 1240, передбачено, зокрема підготовка і внесення до Верховної Ради України у 2012 р. проектів законів України «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення», підготовка пропозицій щодо внесення змін до законодавства щодо відповідальності за корупційні правопорушення у відповідність із рекомендаціями Групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO), наданих за результатами третього раунду оцінювання, забезпечення супроводження розгляду у Верховній Раді України проекту Закону України «Про внесення змін до Кримніального та Кримінально-процесуальних кодексів України (щодо вдосконалення процедур здійснення конфіскації)» та супроводження розгляду проекту Закону України «Про правила етичної поведінки» (реєстр. номер 4420-д від 17 листопада 2011 р.)¹.

Зазначу, що у Верховній Раді України поки що відсутні проекти законів, якими б передбачалось продовження реформування антикорупційного законодавства, що набрало чинності з 1 липня 2011 р. Було лише декілька спроб депутатів від опозиції декриміналізувати перевищення влади або службових повноважень, тобто дії, передбачені ст. 365 КК в цілому, або ж передбачені її частиною першою, або викласти ст. 365 КК в новій редакції, зокрема доповнивши диспозицію частини першої вказівкою на мотиви вчинення службовою особою дій, які законодавцем визначаються перевищенням влади або службових повноважень. Дві останні спроби – внесення народним депутатом України В. Д. Швецем проекту Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо гармонізації національного кримінального законодавства із Конвенцією ООН проти корупції», реєстр. номер 9533 від 6 грудня 2011 р., і народним депутатом України Ю. А. Кармазіним проекту Закону «Про внесення зміни до статті 365 Кримінального кодексу України (щодо недопустимості перевищення влади)», реєстр. номер 9533-1 від 16 грудня 2011 р.

Проектом Закону № 9533-1, внесеним народним депутатом України Ю. А. Кармазіним, пропонувалось виключити зі статті 365 КК частину першу, а диспозицію її частини другої викласти в такій редакції: «Перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих ій повноважень і супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування».

Зверну увагу на два моменти. По-перше, згідно з рекомендацією стандартом, установленим ст. 19 Конвенції ООН проти корупції, на яку міститься посилання у пояснювальній записці до проекту Закону № 9533 від 6 грудня 2011 р., згідно з якою «кожна Держава-учасниця розглядає можливість ужиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, Держава-учасник зобов’язана лише розглянути можливість визнання злочином зловживання повноваженнями або службовим становищем, тобто сформульована у ст. 19 Конвенції не є імперативною (обов’язковою). По-друге, норма, сформульована у ст. 19 Конвенції ООН проти корупції є нормою з банкетною диспозицією.

Зазначу, що Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією об­межується рекомендаціями (встановлює стандарти) лише щодо криміналізації так званих активного та пасивного підкупу посадових осіб публічного та приватного права та відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, і не містить положень (рекомендацій) щодо криміналізації зловживання службовим становищем та незаконного збагачення (ст. 20 Конвенції ООН).

Імплементація стандартів боротьби з корупцією, встановлених Кри­мінальною конвенцією про боротьбу з корупцією Ради Європи, у національне кримінальне законодавство є обов’язковою, у той час як Європейські інституції, в тому числі Групу держав проти Корупції (GRECO), не цікавить, чи імплементуються у національне кримінальне законодавство країн – членів Ради Європи рекомендації (стандарти) Конвенції ООН проти корупції щодо криміналізації (визнання злочинами) національним законодавством діяння, які не є предметом (про які не йдеться) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. Зокрема, у Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією відсутні рекомен­дації щодо криміналізації зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем.

Всі пропозиції щодо декриміналізації дій, відповідальність за вчи­нення яких передбачена ч. 1 ст. 365 КК, в цілому чи лише передбачених ч. 1 ст. 365 КК, варті уваги і, на мій погляд, при їх доопрацюванні, передусім в аспекті узгодження (системного) пропонованих змін із положеннями інших норм КК, якими передбачається відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, зокрема з одночасним унесенням змін до ст. 364 КК, могли би бути прийняті як закони, але всі зазначені законопроекти було відхилено та знято з розгляду. Згадувані законопроекти народних депутатів України В. Д. Швеця і Ю. А. Кармазіна розглядались Верховною Радою України на пленарному засідання 11 січня 2012 р. на предмет їх включення до порядку денного сесії, але не були включені у порядок денний, були відхилені Верховною Радою України і зняті з розгляду.

Не зачіпаючи політичний аспект (політичну складову) ініціювання прийняття Верховною Радою України згадуваних змін до КК України, які, ще раз наголошу, варті уваги, зазначу, що в тих редак- ціях, у яких вони пропонувались, їх приймати не можна було, насамперед, у зв’язку з недотриманням їх авторами правил законодавчої техніки при їх формулюванні, і їх неузгодженості з деякими іншими нормами КК.

На мій погляд, законодавчого врегулювання потребують, перед- усім, положення Кримінального кодексу України щодо криміналізації діянь, які відповідно до Кримінальної конвенції про боротьбу з коруп­цією повинні бути визнані національним кримінальним законодавством злочинами, про що йдеться, зокрема, у Висновках Оціночного звіту по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191 GPC 2) (Тема 1), затвердженого GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.). Водночас до Кримінального кодексу необхідно внести цілий ряд змін (доповнень) з метою конкретизації ознак складів корупційних злочинів, зокрема у КК необхідно дати визначення значення (змісту) термінопонять «публічні послуги», «особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», «переваги», «пільги», а також внести редакційні і змістовні уточнення до деяких статей КК, зокрема до статей 364¹, 365¹, 365², 368³, 368⁴. Потребують змін і окремі норми КУпАП з метою узгодження їх положень з відповідними нормами КК.

У Національній антикорупційній стратегії на 2011–2015 роки зазначаються основні причини виникнення і поширення корупції в Ук­раїні, виявлені за результатами проведених досліджень, у тому числі соціологічних. Такими причинами називаються:

– недостатній рівень доброчесності окремих осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;

– недосконалість адміністративних процедур (їхня відсутність або нечіткість);

– наявність в органів державної влади та осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, широкого спектра дискреційних повноважень;

– невідповідність рівня оплати праці осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обсягу їх повноважень;

– несприятливий режим підприємницької діяльності та наявність економічних пільг для певних категорій підприємців;

– низька ефективність заходів, що вживаються правоохорон- ними органами, органами прокуратури та судами, щодо притягнен- ня винних у вчиненні корупційних правопорушень до відповідаль­ності;

– толерантність та відсутність критичного ставлення суспільства до проявів корупції;

– сприйняття населенням корупції як одного із засобів досягнення бажаного результату.

Заступник Голови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивіль­них і кримінальних справ С. М. Міщенко в інтерв’ю кореспонденту «Судебно-юридической газеты» Наталії Мамченко зазначив, що у зв’яз­ку з прийняттям законів «Про засади запобігання і протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» в досудових і судових органах виникають деякі питання розмежування адміністративних корупційних правопорушень і злочинів у сфері службової діяльності і професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, а та­кож по застосуванню цих законів. Тому Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ почав підготовку до узагальнення існуючої судової практики цих категорій справ, направив відповідні звернення в апеляційні суди України і за результатами проведеної роботи планує розробити і прийняти відповідні постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду. Так же Вищий спеціалізований суд планує працювати і після набрання чинності Законом України від 1 листопада 2011 р., «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності»¹.

Проведення зазначеного узагальнення судової практики і прийняття на його основі роз’яснень з питань, передусім, правозастосовного тлумачення норм КК, якими передбачені склади корупційних злочинів, вироблення правозастосовних орієнтирів щодо кримінально-правової кваліфікації діянь, що містять склади корупційних злочинів, їх розмежування та кваліфікації за сукупністю з іншими злочинами, безумов­но, сприятиме становленню єдиної практики тлумачення і застосування норм антикорупційного законодавства.

Ця робота базується на підготовленій автором частині Аналітичного звіту на тему: «Реформа українського антикорупційного законо­давства у світлі міжнародно-правових зобов’язань України» за Проектом Координатора проектів ОБСЄ в Україні «Діагностика та боротьба з корупцією в Україні», який був підготовлений групою експертів, до якої, окрім автора, входили судді Верховного Суду України М. І. Гриців, М. Є. Короткевич, О. А. Коротких та доцент кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка С. Д. Шапченко, на основі аналізу стану реформування антикорупційного законодавства України в аспекті приведення його у відповідність із стандартами (рекомендаціями) Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи (Страсбург, 1993), Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції (Меріда (Мексиканські Сполучені Штати), 2003 р.).

Аналіз стану застосування нового антикорупційного законодавства, яке набрало чинності з 1 липня 2011 р., органами досудового слідства і судами, об’єктивно не міг бути здійснений унаслідок нетривалої дії цього законодавства.

Розділ 1 а наліз стану (повноти та адекватності) імплементації стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи у вітчизняне кримінальне законодавство

Особливої актуальності останнього п’ятиріччя набула проблема вдосконалення антикорупційного законодавства, приведення його у відповідність до стандартів, сформульованих у міжнародно-правових договорах, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема диференціації кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності, зумовлена необхідністю імплементації Україною у національне, в тому числі кримінальне законодавство положень Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, підписаної від імені України 27 січня 1999 р. в м. Страсбурзі, та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної від імені України 11 грудня 2003 р. в м. Ме- ріда (Мексиканські Сполучені Штати), а також Додаткового про- токолу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, підписаного від імені України 15 травня 2003 р. в м. Страсбурзі, які були ратифіковані Верховною Радою України законами № 251-V, 252-V та 253-V від 18 жовтня 2006 р.¹ При цьому у законах про ратифі- кацію названих Конвенцій передбачено, що вони набирають чинності з дня набрання чинності законом України про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення у зв’язку з ратифікацією, відповідно, Конвенції Ор­ганізації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної кон- венції про боротьбу з корупцією. Названі закони про ратифіка- цію зазначених конвенцій набрали чинності 18 липня 2009 р., тобто з дня опублікування і набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 1508-VІ від 11 червня 2009 р.²

У листопаді 2011 р. Міністерством юстиції України оприлюднено Оціночний звіт по Україні Інкримінації (ETS 173 і 191, GPC 2) (Тема І) Третього раунду оцінювання, затверджений GRECO на 52-му Пленар­ному засіданні (Страсбург, 17–21 жовтня 2011 р.).

У вступі до Звіту зазначається, що до складу Групи оцінювання GRECO з Теми І (далі «GET»), яка перебувала з оціночнии візитом в Україні з 11 по 12 квітня 2011 р., увійшли пан Петр Хабарта, експерт з правових питань Відділу політики безпеки, Міністерства внутрішніх справ (Чеська республіка) і пан Георгій Рупчев, державний експерт, Директорат міжнародної співпраці і європейських справ, Міністерство юстиції (Болгарія). GET отримувала підтримку від п. Майкла Янссена з Секретаріату GRECO. Перед візитом GET отримала докладні відповіді на Оціночну анкету (документ Greco Eval III (2011) 1E, Theme I), а також копії необхідних законів.

GET зустрілася з представниками урядових організацій: Міністер- ства юстиції, Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Державної податкової адміністрації, суддями Верхов­ного Суду, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, апеляційного суду і суду першої інстанції. Також GET зустрілася з представниками міжнародних організацій і посольств (ЄС, ОЕСР, ОБСЄ, Посольства США), неурядових організацій (Всеукраїнської спеціальної колегії з протидії корупції і організованій злочинності, Центру кримінальних досліджень, Центру політичних і правових реформ, Творчого союзу «TORO»/Контактна група «Transparency Interna­tional» в Україні, Громадської антикорупційної ради, Громадського комітету з національної безпеки України) і наукових кіл (Інституту прикладних гуманітарних досліджень, Інституту держави і права імені Корецького Національної академії наук України, Київського національного університету імені Тараса Шевченка).

Зазначений звіт за Темою I Третього оціночного раунду GRECO щодо інкримінування було підготовлено на підставі відповідей на анкету та інформації, наданої під час оціночного візиту. Основною метою цього звіту є оцінювання заходів, які вживаються українською владою для дотримання вимог, що випливають із положень, наведених у пунк­ті 2. Звіт складається з опису ситуації та критичного аналізу. Висновки складаються з переліку рекомендацій, затверджених GRECO та адресованих Україні задля підвищення рівня дотримання нею вказаних положень.

У звіті дається аналіз норм КК України, якими КК доповнено чи до яких унесено зміни Законом № 3207-VІ від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (Закон набрав чинності 1 липня 2011 р.) в аспекті їх відповідності стандартам Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи 1999 року (ETS 173) у сфері про­тидії корупції, і зазначається, що Закон від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ вніс деякі зміни у визначення хабарництва в публічному секторі і у встановлені санкції, у визначення «службової особи», яке застосовується у положеннях щодо корупції – включивши, зокрема, іно- земних службових осіб та службових осіб міжнародних організацій,– криміналізацію зловживання впливом і введення конкретних положень щодо хабарництва у приватному секторі. Однак GET зауважує, що ці зміни є неповними і їх можна розглядати лише як перші кроки із впровадження стандартів, передбачених Конвенцією. У деяких аспектах вони додали навіть заплутаності до термінології, яка застосовується у законодавчих положеннях щодо протидії корупції. На переконання GET, необхідно більш усебічно та ретельно переглянути законодавство, щоб усунути будь-які неточності, подвійні тлумачення та прогалини у чинному законодавстві та при його застосуванні.

У підсумкових Висновках Звіту зазначається, що законодавчу базу України щодо криміналізації хабарництва та зловживання впливом було змінено у квітні 2011 р. з метою приведення національного законодавства у відповідність з Кримінальною конвенцією проти корупції (ETS 173) та Додаткового Протоколу до неї (ETS 191). Однак не зважаючи на деякі удосконалення, такі як віднесення до суб’єктів інозем­них службових осіб та службових осіб міжнародних організацій і криміналізації зловживання впливом, Закон № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» не зміг досягти своєї мети. Ці зміни є неповними і у деяких аспектах вони додали заплутаності до термінології, яка застосовується у законодавчих положеннях щодо протидії корупції. Щоб уникнути будь-яких неточностей, подвійних тлумачень та прогалин у чинному законодавстві та при його застосуванні, не- обхідно всебічніше та ретельніше переглянути законодавство. На сьогодні визначення хабара, яке міститься в положеннях щодо хабарництва у публічному секторі, не достатньо широке і не включає будь-яку нематеріальну вигоду. Обіцянка, витребування неправомірної вигоди також як і прийняття пропозиції або обіцянка такої вигоди не становлять закінченого злочину. Вигода, яка була надана чи запропонована третій стороні або за допомогою посередників, була не достатньо взята до уваги. Положення щодо криміналізації хабарництва у приват­ному секторі – які не покривають усіх осіб, які працюють в юридичних особах приватного права будь-якої організаційно-правової форми – та зловживання впливом все ще мають деякі прогалини, які частково ідентичні з тими, що існують в положеннях щодо хабарництва в публічному секторі. Удосконалення потребують і положення щодо рівня та відповідності санкцій. Окрім того, можливості, які виникають при застосуванні спеціального положення відповідно до якого особа, яка дала хабар за умови добровільного повідомлення про це, звільняється від кримінальної відповідальності, мають бути переглянуті таким чином, щоб знизити ризик зловживань. Беручи до уваги серйозність проблеми корупції в Україні, критичним є збереження за реформуванням законо­давства статусу найвищого пріоритету у політичній діяльності та усунення прогалин, які залишилися. Більше того, мають бути вжиті заходи із активізації та удосконалення застосування кримінального законодавства, яке має певні суперечності, як зазначено у цьому звіті, і чия ефективність підривається існуванням паралельної системи адміністративних корупційних правопорушень.

На підставі здійсненого аналізу GET GRECO надає такі рекомендації Україні:

– внести зміни до чинного кримінального законодавства у частині, яка стосується хабарництва у приватному секторі, щоб коло суб’єктів відповідальності чітко охоплювало усі категорії осіб, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них на будь-якій посаді, як це передбачено статтями 7 та 8 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) (пункт 60);

– доповнити положення Кримінального кодексу у частині, що стосується активного та пасивного хабарництва та зловживання впливом такими поняттями як «обіцянка» та «витребування» вигоди та «прийняття пропозиції чи обіцянки» (пункт 63);

– вжити законодавчих заходів, необхідних для того, щоб положення Кримінального кодексу у частині, яка стосується активного та пасивного хабарництва у публічному секторі чітко включали в себе будь-яку форму (неправомірної) вигоди (у розумінні Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ETS 173), включаючи матеріальну та нематеріальну вигоду – не залежно від того чи мають вони ринкову ціну, яку можливо визначити, чи ні – та вигоди, які мають низьку ціну (пункт 65);

– забезпечити, щоб положення щодо злочинів активного та пасивного хабарництва в публічному та приватному секторі та зловживання впливом були сформульовані таким чином, щоб охоплювали одно­значно випадки хабарництва, яке вчиняється за допомогою посередників також як і випадки, коли вигода призначається не для посадової особи особисто, а для третьої особи, фізичної або юридичної (пункт 67);

– підвищити послідовно кримінальні санкції за базові злочини активного та пасивного хабарництва у публічному та приватному секторах, які передбачені частинами першими відповідних статей щоб забезпечити їх повну відповідність з ч. 1 ст. 19 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) (пункт 69);

– проаналізувати та відповідно переглянути автоматичне – та обо­в’язково повсюдне – звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили активне хабарництво і заявили про це до правоохоронних органів (пункт 71);

– забезпечити, щоб Україна мала юрисдикцію в усіх злочинах хабар­ництва та зловживання впливом, які були вчинені за кордоном негромадянами України із залученням українських посадових осіб, членів ук­раїнських публічних асамблей (виборчих органів), українських посадовців у міжнародних організаціях, українських членів міжнародних парламентських асамблей та українських суддів чи посадових осіб міжнародних судів (пункт 73).

Зазначу, що Оціночний звіт по Україні є, зазвичай, об’єктивно ви­важеним і обґрунтованим, враховуючи, зокрема, те, що у Законі «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18 жовтня 2006 р. не зроблене застереження, що Україна залишила за собою право частково визнавати кримінально караним діяння, які визначаються як такі у статтях 7 та 8 Конвенції, зокрема, визнавати су­б’єктами одержання хабара у приватному секторі лише тих праців­ників приватних підприємств, які за своїм юридичним статусом є службовими особами, однак, на мій погляд, у ньому відображені не всі вади нового антикорупційного законодавства України, яких значно більше ніж відображено у Звіті. Зокрема, йдеться про вади техніко-юридичного характеру норм КК, якими передбачається відповідаль­ність за корупційні злочини, поміщені у розділі ХVІІ Особливої час­тини КК.

Зверну увагу на те, що український законодавець, приймаючи 18 жовтня 2006 р. Закон «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» № 252-V, не скористався положеннями ст. 37 Конвенції, згідно з якими будь-яка держава під час підписан- ня або здачі на зберігання своєї ратифікаційної грамоти або свого документа про затвердження чи приєднання: а) може залишити за свобою право не визнавати повністю або частково у своєму національ­ному законодавстві кримінальними злочинами, згадані у статтях 4, 6–8, 10 і 12, або злочини, що пов’язані з одержанням хабара та визначені у ст. 5 (пункт 2); б) може заявити, що вона користуватиметься за­стереженням, передбаченим у п. 2 ст. 17 Конвенції (пункт 3), але фактично, спочатку в антикорупційних законах, прийнятих 11 черв- ня 2009 р., а потім і в антикорупційних законах, прийнятих 7 квітня 2011 р., фактично реалізувала встановлені пунктами 2 і 3 положення, зокрема визнала суб’єктами одержання хабара у приватному секторі (ст. 8 Конвенції) не всіх працівників приватних підприємств, які працюють на них на будь-якій посаді, а лише тих із них, які за своїм юридичним статусом є службовими особами. Крім того, у ч. 4 ст. 18 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р. службовими особами – суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності за КК України, не визнавались присяжні засідателі. Іноземних держав, іноземні третей­ські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, члени Міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

У Звіті звертається увага на те, що особливістю законодавства Ук­раїни є існування двох паралельних систем корупційних порушень, тобто, систем кримінальної та адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення. Відповідно до КК, хабарництво у публічному секторі криміналізовано за статтями 368 КК – пасивне хабарництво і 369 КК – активне хабарництво. Додатково до цього, відповідно до змін, внесених у 2011 р. до Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), кодекс було доповнено окремою Главою 13-A «Ад­міністративні корупційні правопорушення» (статті 172²–172⁹ КУпАП). GET була стурбована спостереженням, що юристи-практики та інші опитані експерти не змогли чітко розмежувати ці дві системи. Тому вона згадує стурбованість, виражену GRECO в Оціночному звіті по Україні за результатами Спільного першого і другого раундів оцінювання, що існування таких паралельних систем створює можливості для маніпуляцій, наприклад, для ухилення від відповідальності. Тому GRECO рекомендувала «переглянути систему адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення з тим, щоб чітко встановити, що випадки корупції мають трактуватися як кримінальні правопорушення або, у крайньому разі, чітко розмежувати вимоги до застосування цих двох відмінних процедур». У Додатку до Звіту про виконання рекомендацій Україною (травень 2011), GRECO зробила висновок, що ця рекомендація не була виконана (пункт 39), при цьому зміни 2011 р. навіть надали подальшого розвитку системі адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення і не могли забезпечити, щоб на практиці, за загальним правилом, випадки корупції трактувалися як кримінальні правопорушення. Оскільки Третій раунд оцінювання зосереджений на криміналізації корупції, GET утримується від дальшого аналізу адміністративних корупційних порушень, які не можна розглядати як належне застосування вимог Конвенції.

Існування в законодавстві України кримінальних і адміністративних корупційних правопорушень викликає занепокоєння GRECO. У звіті за­значається, що відповідно до законодавчих змін 2011 р., деякі ко- рупційні правопорушення за КУпАП належать до категорії адміні- стративних залежно від установленого розміру неправомірної вигоди, який дорівнює 100 неоподатковуваним мінімумам доходів громадян (близько 4300 EUR), а саме, стаття 172.3 КУпАП «Пропозиція або надання неправомірної вигоди». Згідно з органами влади (мається на увазі пояснення і відповіді на запитання GET, які надавались представниками органів виконавчої влади.– П. А.), активне хабарництво становить кримінальне правопорушення тільки у випадку якщо розмір хабара перевищує цей поріг – тоді як випадки, що включають менші суми приводять лише до адміністративної відповідальності. Як зазначено вище, GET не аналізуватиме детально адміністративні правопорушення, які не належать до тематики Третього оціночного раунду. Однак вона наголошує, що Конвенція неухильно вимагає, щоб дії з хабарництва, які включають будь-яку неправомірну вигоду, визнавалися кримінальними правопорушеннями – термін «неправомірна» виключає лише вигоду, одержання якої дозволене законом, подарунки дуже низької вартості тощо (пункт 48). GET переконана, що ця вимога не виконується, якщо будь-які корупційні дії з вартістю неправомірної вигоди до 4300 євро вважаються простими адміністративними правопорушеннями, оскільки ця сума ймовірно дорівнює розміру декількох місячних заробітних плат переважної більшості державних службовців в Україні. Водночас, GET стурбована значною плутаниною у відповідях опитаних експертів щодо розмежування кримінальних та адміністративних правопорушень. Дехто з експертів посилався на згаданий поріг суми вартості – інколи не розрізняючи активного і пасивного хабарництва, як і представники органів влади, тоді як інші вказували на додаткові розрізнюючі ознаки, такі як учинення офіційної дії або утримання від учинення офіційної дії, що взагалі не вимагається положеннями КУпАП. Враховуючи наведене стає очевидною необхідність законодавчого уточнення цієї ситуації з метою забезпечення того, щоб усі корупційні положення КК чітко охоплювали будь-яку форму вигоди відповідно до поняття «неправомірної вигоди», закріпленої в Конвенції. Як наслідок, GET рекомендує вжити законодавчих заходів, необхідних для того, щоб положення Кримінального кодексу у частині, яка стосується активного та пасивного хабарництва у публічному секторі чітко охоплювали будь-яку форму (неправомірної) вигоди (у розумінні Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ETS 173), включаючи матеріальну та нематеріальну вигоду – не залежно від того чи мають вони ринкову ціну, яку можливо визначити чи ні – та вигоди, які мають низьку ціну.

Позиція GRECO з розглядуваного питання – визнання невідповідності стандартам Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією наявності у антикорупційному законодавстві України і норм, якими встановлена адміністративна відповідальність за окремі види корупційних адміністративних правопорушень, визнаних такими (віднесених до таких) українським законодавцем, є необґрунтованою, а критика позиції українського законодавця з цього питання – безпідставною.

Статтями 172²–172⁹ та 212³ КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за діяння, щодо яких у Конвенції ставлення не визначається і про які у Конвенції не йдеться (не згадується). За більшість діянь, які Конвенцією рекомендується визнати злочинами у національному законодавстві Сторін, в Україні встановлена саме кримінальна відповідальність, а за кілька діянь, які Конвенцією рекомендується встановити кримінальну відповідальність, або ж розширити зміст ознак окремих складів злочинів, передбачених чинним КК (визнати суб’єктами корупційних злочинів усіх без винятку державних службовців та працівників юридичних осіб приватного права, що працюють у них на будь-якій посаді, тощо), законодавством України не передбачено будь-якої відповідальності.

Статтями 172²–172⁹ КУпАП передбачена відповідальність за вчинення діянь, які виражаються у порушенні суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення обмежень чи невиконання обов’язків, установлених статтями 6, 7, 8, 9, 12, 14, 16 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції».

Таким чином, український законодавець суттєво розширив коло корупційних правопорушень, визнаючи такими не лише злочини, скла­ди яких визначені Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією.

Крім того, український законодавець визнає корупційними і три злочини, склади яких передбачені статтями 365², 368² та 368⁴ КК, і щодо яких у Конвенції ставлення не висловлюється, а один із них – незаконне збагачення, рекомендується визнати злочином Конвенцією ООН проти корупції.

Отже, можна погодитись із висновком GRECO, що в антикорупційне законодавство, зокрема у кримінальне законодавство, України імплементовані не всі рекомендації (стандарти) Кримінальної конвен­ції про боротьбу з корупцією, але не можна погодитись із висновком, що Україною не виконана вимога рекомендацій GRECO, щоб на практиці, за загальним правилом, випадки корупції трактувалися як кримінальні правопорушення, а наявність в українському законодавстві адміні- стративних корупційних правопорушень не можна розглядати як належне застосування вимог Конвенції.

GRECO висловила серйозні сумніви, що статті 14 і 15 КК однозначно охоплюють обіцянку, витребування і прийняття пропозиції або обіцянки, як це визначено в статтях 2, 3, 7, 8 і 12 Конвенції. Зо- крема, відповідно до цих положень відповідальність за незакінче- ні злочини настає лише у разі, якщо правопорушник добровільно не відмовився від доведення злочину до кінця. Ця умова певно не буде виконана у випадках, коли особа відмовляється від своєї пропозиції або обіцянки, тобто раніше, ніж їй чітко відмовить одержувач хабара. Більш того, слід зауважити, що у випадку притягнення до відповідальності за незакінчений злочин максимальні санкції зменшуються. Покарання за готування до вчинення злочину або за посягання на вчинення злочину не може перевищувати половини або двох третин максимального строку чи розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого за вчинення закінченого злочину відповідно. GET занепокоєна таким значним зменшенням покарання у випадку вчинення кількох основних типів корупційної поведінки. Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності, і тому ст. 14 КК не застосовують у випадках учинення хабарництва за відсутності обтяжуючих обставин. Насамкінець GET бажає підкреслити, що згідно з Конвенцією корупційні правопорушення мають вважатися завершеними злочинами з моменту вчинення будь-якої із зазначених вище односторонніх дій як з боку особи, яка дає хабар, так і з боку особи, яка його одержує. Тому позиція GET така: обіцянка, витребування і одержання пропозиції або обіцянки необхідно у прямій формі криміналізувати, з метою чітко позначити такі дії як кримінально карані, та застосовувати до них ті ж самі правила, які застосовуються до давання, пропозиції і одержання хабара, та усунути прогалини в законодавстві. У цій важливій сфері законодавство щодо хабарництва має бути однозначним. У світлі наведеного GET рекомендує доповнити положення Кримінального кодексу у частині, що стосується активного та пасивного хабарництва та зловживання впливом такими поняттями як «обіцянка» та «витребування» вигоди та «прийняття пропозиції чи обіцянки».

GRECO також зауважує, що поняття неправомірної вигоди, як її ро­зуміє Конвенція, непослідовно переноситься до відповідних положень законодавства України про хабарництво. По-перше, у статтях 368 і 369 КК використовується поняття «хабар», яке не визначене законом. Органи влади вказують, що згідно з тлумаченням Пленуму Верховного Суду у Постанові № 5 хабарництво є корисливим злочином і тому воно обмежене майном, правами на власність тощо. З іншого боку, послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру, наприклад похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо не можуть визнаватися предметом хабара. У випадках наявності таких переваг може застосовуватися ст. 364 КК – зловживання владою чи службовим становищем. Однак GET не впевнена, що всі випадки хабарництва у значенні статей 2 і 3 Конвенції дійсно охоплюються цим злочином, який містить декілька обмежуючих елементів порівняно з положеннями про хабарництво, а саме, завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. По-друге, необхідно зауважити, що зміни 2011 р. запровадили поняття «неправомірної вигоди» у положення КК щодо хабарництва і зловживання впливом у приватному секторі. Це визначення міститься у Примітці до нової ст. 364.1 КК і охоплює «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематері- альні активи», які вважаються «неправомірними» якщо особа, яка одер­жує хабар «не має законного права на отримання їх безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову».Тому виходить, що положення у частині, яка стосується хабарництва і зловживання впливом у приватному секторі, містять достатньо широке визначення, яке охоплює будь-які матеріальні і нематеріальні переваги, незалежно від того, чи такі переваги мають ринкову ціну, яку можна визначити, чи ні. При цьому GET занепокоєна використанням різних понять у наведених положеннях щодо корупції, а саме в положеннях щодо хабарництва в публічному секторі з одного боку і хабарництва та зловживання впливом у приватному секторі – з іншого. Вона бажає підкреслити, наскільки важливим заради узгодженості, чіткості і правової безпеки, необхідно щоб усі корупційні правопорушення містили одні й ті ж самі базові поняття. Тому, необхідно привести положення щодо хабарництва у відповідність до стандартів Конвенції, щоб вони повністю охоплювали будь-яку форму (неправомірної) вигоди.

Варті уваги ще два принципові висновки GET, викладені у пунктах 69, 70, 71 Звіту. У пункті 69 зазначається, що попри достатньо суворі санкції за хабарництво та зловживання впливом, які вчиняються за обтяжуючих обставин (наприклад, позбавлення волі на строк від 8 до 12 років за пасивне хабарництво, вчинене на певну велику суму або службовою особою, яка посідає певне важливе становище), GET стурбована низьким рівнем санкцій за базове хабарництво, тобто хабарництво, вчинене без обтяжуючих обставин. Зокрема, за просте пасивне хабарництво в публічному секторі встановлене покарання у вигляді «арешту» строком до 6 місяців, а за просте активне хабарництво – «обмеженням волі» на строк до 2-х років (у випадку «пропозиції» хабара), або обмеженням волі на строк до 5 років (у випадку «давання» хабара). Просте активне хабарництво у приватному секторі карається обмеженням волі строком до 2-х років. Слід зауважити, що під «арештом» розуміють тримання засудженого під вартою (а саме в місцях утримання, в ізольованих умовах), а «обмеження волі» полягає у триманні особи у кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства але в умовах здійснення за нею нагляду з обов’язковим залученням засудженого до праці – на відміну від позбавлення волі, яке полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Відповідно до українського законодавства екстрадиція можлива лише у випадку вчинення злочину, за який установлено покарання у вигляді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або більш суворе покарання, що виключає названі вище випадки простого хабарництва, всупереч вимогам ст. 19, параграфа 1 Конвенції. До- датково до цих недоліків GET стурбована, і тим, що відповідно до ст. 369 КК за «пропозицію» хабара встановлені менш суворі санк- ції, ніж за «давання» хабара, і що посилення санкцій у разі вчинення злочину за обтяжуючих обставин відбувається лише у випадках «давання» хабара. GET має переконання, що таке різне ставлення до основних форм корупційної поведінки не відповідає стандартам, установленим Конвенцією, яка закликає до запровадження ефективних, адекватних і стримуючих санкцій за всі корупційні дії. У світлі сказаного вище GET рекомендує підвищити у послідовний спосіб кримінальні санкції за базові злочини активного та пасивного хабарництва у публічному та приватному секторах, які передбачені частинами першими відповідних статей щоб забезпечити їх повну відповідність зі ст. 19, ч. 1 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173).

У пунктах 70, 71 зазначається: «Особа, яка дала хабар звільняється від кримінальної відповідальності у випадках активного хабарництва як в публічному, так і в приватному секторах, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона заявила про це». Під час оціночного візиту GET змогла з’ясувати кілька питань, що стосуються звільнення від відповідальності. За результатами інтерв’ю з’ясувалося, що в іншому випадку – дієве каяття – інша підстава для звільнення від відповідальності може бути застосоване в ситуаціях, коли особа, яка дала хабар повідомляє про злочин або до його виявлення, або до того, як їй стане відомо, що злочин уже було виявлено. Надалі органи влади пояснили, що відповідно до загальних правил вилучення знарядь злочину та коштів, предметів тощо, набутих у результаті вчинення злочину, у випадках дієвого каяття, хабар не повертають хабародавцю, а обов’язково конфіскують. Нарешті, було вказано, що рішення про звільнення від кримінальної відповідальності загалом приймає суд за поданням прокурора. За наявності підстав для застосування звільнення від відповідальності прокурор має право не пред’являти обвинувачення, однак зобов’язаний ужити заходів щодо закриття справи. GET бере до уваги рішення органів влади зберегти цей інструмент з метою стимулювання повідомлень про корупцію, що, за словами декількох опитаних експертів, необхідно активно заохочувати в Україні. Однак GET стурбована формою, в якій існує звільнення від відповідальності на сьогодні, зокрема його автоматичним характе­ром. Прокурор не має можливості враховувати усі обставини конкрет­ної справи, наприклад, мотиви, якими користувався правопорушник при повідомленні про хабарництво або при дієвому каятті. Досить часто дуже серйозні випадки активної корупції можуть залишатися абсолютно непокараними, якщо вдаватися до цих заходів. Дійове каяття застосовується до хабародавця, незалежно від того чи ініціатива вчинити злочин походила від нього самого, чи ні; хабародавець може навіть діяти як підбурювач, а потім бути звільнений від відповідальності в результаті повідомлення про злочин. GET зауважує, що хабародавці мо­жуть зловживати цим інструментом, наприклад використовувати його як засіб учинення тиску на одержувача хабара для одержання ще більших переваг, або в ситуаціях, коли про хабарництво повідомляють через великий проміжок часу після того, як злочин був учинений, оскіль­ки будь-які обмеження у часі для такого не встановлені (навіть існує можливість і відповідатиме закону добровільне зізнання після того, як уповноваженим органам влади стало відомо про вчинення цього злочину, якщо заявнику це не було відомо). Найбільше у GET викликає занепокоєння існування звільнення від відповідальності в його теперішній широкій формі, оскільки згідно з наданою статистикою за останні три роки не було винесено жодного вироку за активне хабарництво. За словами декількох експертів, опитаних під час оціночного візиту, з хабародавцем взагалі поводяться як з потерпілим, тому положення щодо активного хабарництва застосовується рідко. У світлі цього занепокоєння і за відсутності в нинішньому контексті запобіжних заходів щодо зловживання звільненням від відповідальності у формі дієвого каяття (наприклад, негайне повідомлення про злочин, обмеження спе­ціального захисту з ефективного каяття до випадків, коли з правопорушника вимагали), GET рекомендує проаналізувати та відповідно переглянути автоматичне – та обов’язково повсюдне – звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили активне хабарництво і заявили про це до правоохоронних органів».

Зазначена невідповідність положень КК України рекомендаціям Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією щодо покарання та корупційні злочини, суттєво поглиблюється змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 р. № 4025-VІ (Голос України – 2011.– 17 грудня), який набрав чинності 17 січня 2012 р. (згідно з п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону він набирає чинності через один місяць після його опублікування). Названим Законом внесені зміни до санкцій статей 364¹, 365¹ та 368³ КК, якими передбачається відповідальність, відповідно, за зловживання повноваженнями (ст. 364¹), перевищення повноважень (ст. 365¹) службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, та комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368³), а також до санкцій ст. 365² (Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги) та ст. 368⁴ (Підкуп особи, яка надає публічні послуги),– всі види основних покарань, що передбачаються ними, замінені єдиним, безальтернативним основним покаранням – штрафом у розмірах від п’ятисот до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому у санкціях статей 364¹, 365¹, 365², частини третьої та частини четвертої ст. 368³ і ст. 368⁴ як обов’язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а санкціями частини третьої ст. 365² (альтернативно), частини четвертої ст. 368³ (як обов’язкове) та частини четвертої ст. 368⁴ (як обов’язкове) передбачено покарання у виді конфіскації майна.

Наведене твердження (висновок) авторів Звіту є, на мій погляд, без­підставним, оскільки Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією не містить жодних положень, у яких би йшла мова про те, що покарання за вчинення аналогічних корупційних злочинів державними службовими особами та службовими особами і працівниками приватних підприємств має бути однаковим. Визначення видів і розмірів покарань за вчинення корупційних злочинів є компетенцією, прерогативою кож­ної держави-учасниці. На мій погляд, український законодавець обґрунтовано виходив з того, що корупційні злочини, вчинені державними службовими особами, є більш суспільно небезпечними ніж аналогічні корупційні злочини, вчинені службовими особами юридичних осіб приватного права.

О. Наджафов зазначає, що вивчення практики притягнення осіб до кримінальної та адміністративної відповідальності за вчинення коруп­ційних правопорушень установлено непоодинокі факти неоднакового та помилкового застосування законів щодо протидії корупції. Однією з причин помилок є, на думку О. Наджафова, «те, що новими антикорупційними законами, поряд з хабарем, який зазначався у КК України, до цього Кодексу та до КУпАП введені нові терміни: неправомірна вигода та дарунок (пожертва)»¹. Найбільше помилок при застосуванні нового антикорупційного законодавства допускається у ході кваліфікації дій правопорушників за статтями 172², 172³, 172⁵ КУпАП, а також як коруп­ційні злочини. О. Наджафов вважає, що помилки при кваліфікації корупційних правопорушень трапляються через те, що за одержання, пропозицію та давання неправомірної вигоди (у тому числі у вигляді дарунка (пожертви) та хабара) передбачена відповідальність за нормами Особливої частини як КУпАП, так і КК України². Однією з причин помилок під час застосування ч. 1 та ч. 2 ст. 172² КУпАП є, на думку О. Неджафова, невдалий виклад диспозиції ч. 1 та ч. 2 ст. 172² КУпАП³. Обґрунтовуючи цей висновок, О. Наджафов пише: «Таке формулювання диспозицій ч. 1 або ч. 2 ст. 172² КУпАП, як «порушення встановлених законом обмежень» характерно для бланкетних норм. Оскільки ос­новні засади запобігання і протидії корупції визначає Закон № 3207-VІ, то і до нього відсилають диспозиції, щоб отримати відовідь на питання щодо встановлених Законом обмежень. Цей Закон містить ст. 6 «Обмеження щодо використання службового становища», яка забороняє особам, зазначеним у пунктах 1–3 ч. 1 ст. 4 цього Закону, використовувати свої службові повноваження та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. Іншими словами, під терміном «обмеження» розуміється як «використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей» «з метою одержання неправомірної вигоди», так і «одержання неправомірної вигоди» «з використанням службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей».

Невдалий виклад диспозиції ч. 1 та ч. 2 ст. 172² КУпАП, вважає О. Наджафов, обумовлює те, що «нерідко практичні працівники акцентуючи увагу на першій частині диспозиції, а саме: «порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повно­важень та пов’язаних з цим можливостей» вважають другорядною іншу частину – «з одержанням за це неправомірної вигоди». Унаслідок цього неправильно складено протокол стосовно землевпорядника (спеціаліста 2 категорії) селищної ради за видачу рідному брату заяви про реєстрацію проживання і трьох талонів з цього питання під час перебування у щорічній відпустці. Справу закрито судом за відсутністю складу адмінправопорушення⁴.

О. Наджафов вважає, що більш вдалим був би виклад диспозицій ч. 1 та ч. 2 ст. 172² КУпАП у такій редакції: «Одержання службовою особою неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п’яти (у час­тині першій), ста – у частині другій) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або прийняття нею обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. Це виключило б помилки, аналогічні тим, що були допущені стосовно землевпорядника»¹.

Зазначу, що труднощі у застосуванні норм антикорупційного законодавства, що передбачає відповідальність за корупційні правопорушення (адміністративні правопорушення та злочини), які набрали чинності 1 липня 2011 р., зумовлені не введенням до КУпАП та КК України, названих О. Наджафовим нових термінів,– «неправомірна вигода» та «дарунок (пожертва)» – а труднощами, обумовленими відсутністю в антикорупційному законодавстві чітких критеріїв однозначного визначення змісту більшості ознак складів корупційних право­порушень та критеріїв (розмежувальних ознак) розмежування корупційних правопорушень та їх відмежування від суміжних складів правопорушень, насамперед від тих, які можуть визнаватись як коруп­ційними, так і некорупційними. Крім того, Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ до КУпАП та КК України введенні й інші нові терміни, офіційного визначення значення (поняття) яких не дається, зокрема термінопоняття «публічні послуги», «особа, яка надає публічні послуги», «юридична особа приватного права», «незаконне збагачення», «комерційний підкуп», «зловживання впливом», «службова особа юри­дичної особи приватного права».

Слід погодитись із О. Наджафовим, що для уникнення помилок при кваліфікації дій суб’єктів корупційних правопорушень «необхідно розуміти, що є дарунком (пожертвою), хабаром, неправомірною вигодою, оскільки «без їх розмежування неможливе правильне застосування закону»².

Водночас не можна погодитись із твердженням О. Наджафова, що і неправомірна вигода, і хабар, і дарунок (пожертва) мають майновий характер³ та за своїми ознаками схожі між собою, але не є ідентичними. Висновок про виключно майновий характер неправомірної вигоди, хабара і дарунка (пожертви) О. Наджафов обґрунтовує посиланням на визначення поняття «хабар» у постанові ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 – що предмет хабара має виключно майновий характер. Зазначена позиція Верховним Судом України була висловлена у 2002 р., тобто до ратифікації Верховною Радою України Кримінальної конвен­ції про боротьбу з корупцією Ради Європи та до прийняття Верховною Радою України спочатку 11 червня 2009 р., а потім 7 квітня 2011 р. нового антикорупційного законодавства.

О. Наджафов вважає, що «за півроку чинності нових антикорупційних законів виробилась практика, коли особи, які дають або одержують хабарі у незначних розмірах, притягаються не до кримінальної, а до адміністративної відповідальності за ст. 172³ та ст. 172² КУпАП. Така практика у цілому відповідає чинному законодавству, проте трапляються і явні порушення закону».

О. Наджафов вважає, що «щоб виключити неправильне застосування закону, необхідно дотримуватися встановленого законом правила – адміністративна відповідальність настає якщо: 1) правопорушення за своїм характером не тягнуть відповідно до закону кримінальної відповідальності та 2) ці порушення передбачені КУпАП».

Процитувавши текст статті 11 КК, О. Наджафов пише, що «саме наве­деним поняттям слід керуватися під час з’ясування того, чи є діяння злочином, чи проступком. Діяння, які формально містять ознаки злочинів, передбачених статтями 368, 368³, 368⁴, 369, 369² КК України, можуть визнаватися проступком, якщо через малозначність не становлять суспільної небезпеки. Отже, головним критерієм відмежування злочину від інших правопорушень (адміністративних, дисциплінарних) є су- спільна небезпечність учиненого діяння. Законодавець суспільно небезпечними визнає діяння, які заподіяли або могли заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Якщо правопорушення не заподіяло і не могло заподіяти такої шкоди та передбачено КУпАП, настає адміністративна відповідальність».

О. Наджафов вважає, що розмір неправомірної вигоди не може слугувати визначальним критерієм малозначності чи немалозначності корупційного діяння. Якщо розмір має істотне значення, то він визначається у відповідних нормах закону. Визначальним критерієм для розмежування корупційних проступків і злочинів є суспільна небезпечність діяння.

Слушною є думка О. Наджафова, що «під час застосування закону неприпустиме спотворення волі законодавця тлумаченням норм кримінального закону (на розсуд працівника правоохоронного органу). Це може призвести до незастосування норми закону, іншими словами – до фактичної декриміналізації. Запобігання і протидія корупції згідно зі ст. 3 Закону № 3206-VI мають ґрунтуватися на принципах верховенства права, законності, невідворотності відповідальності за вчинення правопорушень, забезпечення відновлення порушених прав і законних інтересів, відшкодування збитків, шкоди, завданої корупційними правопорушеннями».