4. Порядок видачі та зміст судового наказу. Відмінність судового наказу від рішення суду, ухвали суду, виконавчого напису нотаріуса.

Суддя, прийнявши відповідно оформлену заяву та додані до неї доку­менти, видає судовий наказ по суті заявлених вимог. Порядок видачі судо­вого наказу, відповідно до ЦПК України, є спрощений:

• видача судового наказу проводиться без виклику заявника та боржника для заслуховування їх пояснень

• не потрібно вести журналу судового засідання

• докази мають підтверджувати не тільки факт на­стання права вимоги заявника, а й розмір обов'язків боржника;

• відсутність їх публічного дослідження й аналізу;

• докази, які подає заявник, повинні бути безспірними, оскільки тільки такі докази можуть свідчити про безспірність стягнення та відсутність потреби в їх дослідженні;

• докази мають бути лише письмові, що виплаває з п. 5 ст. 98 ЦПК України, відповідно до якого необхідно зазначати перелік документів, які додаються до заяви;

• процес доказування для заявника закінчується з видачею судового наказу.

Ми не погоджуємося з думкою тих науковців, які вважають, що під час видачі судового наказу не здійснюється судовий розгляд. По-перше, сам законодавець це визнає, називаючи ст. 102 ЦПК України «Порядок роз­гляду заяв про видачу судового наказу». По-друге, такий підхід суперечить положенню ст. 1 ЦПК України, відповідно до якого завданнями цивіль­ного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ. По-третє, Конституційний Суд України у мотивувальній частині свого рішення від 22.04.2008 р. № 8-рп/2008 (спра­ва про мову судочинства) зазначає, що відповідно до ст. 124 Конституції України Конституційний Суд України та суди загальної юрисдикції здій­снюють правосуддя, яке стосується конституційного, адміністративного, господарського, кримінального та цивільного судочинства.

Ці види судочинства є процесуальними формами правосуддя та охоп­люють порядок звернення до суду, процедуру розгляду судом справи та ухвалення судового рішення (п. 5.1). Тобто судовий розгляд є елементом, складовою частиною цивільного судочинства як такого. По-четверте, не слід ототожнювати поняття «судовий розгляд» і «судове засідання», адже ос­таннє є лише однією із форм судового розгляду. Це випливає із ч. 1 ст. 158 ЦПК України, в якій зазначається, що розгляд судом цивільної справи відбувається у судовому засіданні. Тобто, у позовному провадженні розгляд цивільної справи поза судовим засіданням здійснюватись не може. Щодо наказного провадження, то законодавець не іменує форми судового розгля­ду, вказуючи лише, що видача судового наказу відбувається без судового засідання, що об'єктивно обумовлено спрощеністю цього виду цивільного судочинства. Водночас немає підстав стверджувати, що взагалі відсутня правова регламентація, що не визначена процесуальна форма прийняття рішення суду щодо видачі судового наказу. Як і рішення суду, судовий наказ є кінцевим актом реалізації норм процесуального і матеріального права, а отже, і завдання цивільного судочинства.

Для вирішення питання про видачу судового наказу заявник та борж­ник не викликаються. Суд видає судовий наказ одноособово, розглядаючи справу без проведення судових засідань. А також суд досліджує лише надані заявником письмові докази, не допитує свідків, не заслуховує пояснень заявника та боржника.

Оскільки наказне провадження є спрощеним видом судочинства, то судовий наказ структурно простіший і стисліший, ніж рішення суду в по­зовному чи окремому провадженнях. На відміну від рішення суду, ухвале­ного за результатами розгляду справи у порядку позовного провадження, у судовому наказі відсутня описова частина, а мотивувальна полягає лише у посиланнях на норми законодавства, якими керувався суд під час видачі судового наказу. За своїм змістом судовий наказ повинен відповідати ви­могам ст. 103 ЦПК України.

У судовому наказі зазначають:

1) дату видачі наказу;

2) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який видав судовий наказ;

3) ім'я (найменування) стягувача і боржника, їх місце проживання або місцезнаходження;

4) посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню за­явлені вимоги;

5) суму грошових коштів, які підлягають стягненню, а також розра­хунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого потрібно стягнути грошові кошти, якщо заявник повідомив такий рахунок, яке майно присуджено та його вартість;

6) суму судових витрат, які сплатив заявник і які підлягають стягненню на його користь із боржника.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 103 ЦПК України, у судовому наказі обов'язково має бути посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги. Мається на увазі норма матеріального закону, а не про­цесуального, оскільки ЦПК України вказує лише на порядок вирішення заявленої вимоги. Це особливо важливо, оскільки в судовому наказі немає описової та мотивувальної частини у класичному її вигляді і законність судового наказу випливає з аналізу тієї норми матеріального закону, який застосовує суд.

Відповідно до п. 6 ст. 103 ЦПК України, у судовому наказі має бути зазначена й сума судових витрат, яку сплатив заявник і яка підлягає стяг­ненню на його користь із боржника. Така чітка імперативна вказівка не пов­ністю відповідає загальним положенням процесу, оскільки суд зобов'язаний стягнути судові витрати у вигляді судового збору з боржника на користь держави і в тому випадку, коли стягувач за законом звільнений від його сплати (наприклад, вимоги про стягнення нарахованої, але не виплаченої зарплати). Невнесення своєчасно відповідних змін до цієї статті ЦПК України може спричинити порушення законодавства про сплату судового збору до державного бюджету. Що стосується сплати судового збору на користь держави, то в цьому разі суд повинен копію судового наказу ске­рувати для виконання до місцевих органів державної податкової служби (ч. З ст. 368 ЦПК України). Раніше з цього приводу висловлювалась думка, що у випадку сплати державного мита на користь держави суд повинен видати, окрім судового наказу, ш,е й виконавчий лист та скерувати його для виконання до податкових органів, оскільки передбачений другий примірник судового наказу видається стягувачеві для виконання його вимог.

Водночас із редакції розділу II «Наказне провадження» випливає вис­новок про те, що судовий наказ є виконавчим документом. Про це свідчить ч. 2 ст. 103 ЦПК України, де зазначено, що «судовий наказ має відпові­дати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження», ч. 2 ст. 95 ЦПК України - «судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом», ст. 105 ЦПК України - «... суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання», а також п. 3 ч. 1 ст. З Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якого судові накази визначаються як одні із виконавчих документів, які підляга­ють виконанню державною виконавчою службою.

Судовий наказ повинен містити не лише ті реквізити, які визначені ст. 103 ЦПК України, але й ті, що передбачені законодавством для вико­навчого документа.

Порівнянню при цьому підлягають реквізити судового наказу та рекві­зити виконавчого документа. Так, серед передбачених ст. 103 ЦПК України реквізитів судового наказу нема таких обов'язкових відомостей, як іден­тифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб-платників податків). Як зазначає Верховний Суд України, форма судових на­казів у більшості не відповідає законодавчо встановленим до неї вимогам. Приміром, усупереч положенням ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», суди не вказують дати видачі судового наказу стягувачеві (н. 1 ч. 1), дати набрання законної сили (н. 5 ч. 1), строк пред'явлення виконавчого документа до виконання (и. 6 ч. 1).

Як резолютивну частину рішення (п. 4 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження») можна допустити п. 5 ст. 103 ЦПК України щодо зазначення в судовому наказі суми грошових коштів, що підлягають стягненню, а також розрахункового рахунку боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого мають бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість. При ць­ому слід зазначити, що редакція п. 5 ст. 103 ЦПК України вже є застарі­лою, оскільки в банківському законодавстві наразі нема такого поняття, як «розрахунковий рахунок», замість нього вжито поняття «поточний рахунок» клієнта банку (Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління НБУ від 12.11.2003 р. № 492)', тобто редакція п. 5 ст. 103 ЦПК України потребує змін. Крім того, (за змінами до ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження») законодавець відмовився від необхідності зазначення номера рахунку серед реквізитів юридичної особи-боржника, оскільки це ускладнює та затягує процедуру виконавчого провадження, що в ЦПК України не враховано.

Судовий наказ складає і підписує суддя у двох примірниках, один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і ви­дається стягувачеві після набрання ним законної сили. Боржникові суд зобов'язаний невідкладно надіслати копію судового наказу. Тобто судовий наказ видається лише у трьох екземплярах - два примірники (один для справи, один для стягувача) і одна копія.

Копія судового наказу надсилається боржникові саме рекомендованим листом із повідомленням про вручення, хоча на практиці трапляються випадки, коли суди надсилають копію судового наказу звичайним листом, що є грубим порушенням процесуального закону і має своїм наслідком неможливість набрання судовим наказом законної сили.

Боржникові одночасно з копією судового наказу надсилається копія заяви стягувача разом із копіями доданих до неї документів. При цьому боржникові письмово роз'яснюється його право на подання заяви про ска­сування судового наказу в разі, коли боржник не погоджується з вимогами стягувача, протягом 10 днів від дня отримання копії судового наказу. Верховний Суд України вказує, що надіслання копії судового наказу борж­никові пізніше, ніж на наступний день після його видачі, є затягуванням строку набрання ним законної сили.

19.4. Скасування судового наказу

Законом не передбачено можливості оскарження судового наказу в апе­ляційному та касаційному порядку. Судовий наказ може бути переглянутий у зв'язку з нововиявленими обставинами (ст. 361 ЦПК України).

Процедура його скасування значно спрощена. Боржникові досить вис­ловити лише свою незгоду із судовим наказом, його доводи при цьому зна­чення для суду не мають, оскільки в результаті скасування судового наказу стягувач вправі звернутися до суду з позовом із тотожною вимогою, тоді справу і вирішуватимуть по суті з ухваленням судового рішення.

Скасування судового наказу є факультативною частиною наказного провадження, оскільки така необхідність виникає не завжди.

Заперечення боржника можуть стосуватися підстав видачі наказу, по­рядку його виконання або мати форму простого заперечення. Уже сама наявність заяви про скасування судового наказу свідчить про незгоду борж­ника з цим наказом, а отже, - про наявність спору.

Слід зазначити, що ідея подання боржником обґрунтованої заяви про скасування судового наказу має широку підтримку і серед учених-процесуалістів, і серед практиків. Так, на думку Д. Луспеника, слід змінити редакцію ст. 106 ЦПК України, оскільки, за чинною редакцією, виданий судовий наказ скасовує суддя незалежно від обґрунтованості заяви борж­ника. А це неправильно, тому що в такий спосіб більшість із них зловжива­ють своїм правом і за відсутності доказів спірності суми відтягують захист порушеного права. Отож слід внести зміни щодо того, що заява боржника про скасування судового наказу має бути мотивована. У разі відмови судді скасувати судовий наказ порушень прав боржника не буде, оскільки він зможе цю ухвалу суду оскаржити в апеляційному порядкуй В. Бобрик також зазначає, що судовий наказ підлягає скасуванню лише в тому разі, коли боржник, заперечуючи проти вимоги заявника, підтвердить спірність свого обов'язку відповідними доказами. В іншому випадку суд не повинен скасовувати судового наказуй.

Процесуальне законодавство встановлює письмову форму подачі заяви боржника про скасування судового наказу. Заяву про скасування судового наказу потрібно подавати через канцелярію суду.

Подану протягом десяти днів від дня отримання боржником копії су­дового наказу заяву про скасування судового наказу розглядає суд упродовж п'яти днів від дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін.

Скасування судового наказу оформляється ухвалою суду, копії якої надсилаються стягувачеві та боржникові не пізніше трьох днів після її постановленпя.

В ухвалі про скасування судового наказу роз'яснюється, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в порядку позовного проваджен­ня з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову. При цьому у разі пред'явлення позову стягувачем до боржника, сплачена ним сума судового збору за подання заяви про видачу судового наказу зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву.

Виходячи із положень ст. 106 ЦПК України, ухвала про скасування судового наказу оскарженню не підлягає. Проте слід вказати на певну колізію норм ЦПК України. Так, у п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК України перед­бачено право на оскарження ухвали суду першої інстанції щодо відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу або у скасуванні судового наказу. Сполучник «або» вказує на те, що може бути оскаржена ухвала суду першої інстанції стосовно відмови у скасуванні судового наказу (це наво­дить на думку, що суд має право відмовити у скасуванні судового наказу, хоча таке повноваження суду не передбачено ч. 1 ст. 106 ЦПК України). Водночас, враховуючи завдання, мету та значення інституту наказного провадження у цивільному судочинстві, позиція законодавця, викладена у ст. 106 ЦПК України, видається більш правильною. Що стосується відсут­ності у стягувача права на апеляційне оскарження ухвали про скасування судового наказу, то навряд чи в цьому є обмеження певного процесуального права стягувача, оскільки він, як заінтересована особа, може звернутися для вирішення тотожної вимоги в позовному провадженні з дотриманням загальних правил щодо пред'явлення позову.

Заява боржника про скасування судового наказу, подана після закін­чення десятиденного строку, встановленого ч. 2 ст. 104 ЦПК України, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви.

Якщо боржник протягом десяти днів від моменту отримання копії су­дового наказу не подасть заяви про скасування судового наказу, то за три дні після закінчення цього десятиденного строку судовий наказ набирає законної сили.

Судовий наказ, що набрав законної сили, суд видає стягувачеві. При цьому обов'язковим є дотримання певних, встановлених законом вимог. Якщо від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на подан­ня заяви про скасування судового наказу (10 днів від дня отримання копії судового наказу) не надійшла відповідна заява, суд перевіряє, чи боржник отримав копію судового наказу, тобто встановлює, чи надійшла до суду розписка про одержання копії судового наказу боржником із поміткою про дату її вручення. Якщо у справі є відповідні дані, суд видає судовий наказ стягувачеві для пред'явлення до виконання.

Судовий наказ, як й інші судові акти, що набрали законної сили, від­повідно до ст. 14 ЦПК є обов'язковим для всіх органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та фізичних осіб і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, передбачених міжнародними дого­ворами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Відповідно до п. 1 ст. 21 Закону України «Про виконавче проваджен­ня», виконавчі листи та інші судові документи можуть бути пред'явлені протягом трьох років. Трирічний строк, протягом якого судовий наказ може бути пред'явлений до виконання до державної виконавчої служби, починає спливати з наступного дня після набрання судовим наказом за­конної сили.

Враховуючи положення законодавства про виконавче провадження, у якому закладена необхідність особистого звернення стягувача до органів державної виконавчої служби за примусовим виконанням, не замінюючи при цьому волевиявлення стягувача та з дотриманням судом правил звернення судового наказу до виконання (яке полягає лише у видачі судового наказу), суд не уповноважений ні з власної ініціативи, ні навіть за клопотанням стягувача (у наказному провадженні) надсилати судовий наказ до відділу державної виконавчої служби за місцем виконання. Тому державний вико­навець у разі надходження виконавчого документа безпосередньо із суду повинен відмовити у відкритті виконавчого провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки стягувач особистого має звернутися із заявою про виконання судового наказу.