4. Реальні контракти

Спочатку римському праву відомо було чотири види реальних контрактів: заїм, позика, поклажа (зберігання) і застава (застава).

а. Заїм (mutuum)

За договором позики одна сторона (займодатель) передає іншій стороні (позичальникові) певну кількість замінимих (родових) речей у власність з тим, щоб в призначений термін (або по вимозі) кредиторові було повернено таку ж кількість таких же речей.

Договір є реальним, оскільки без передачі предмету позики не виникає обов'язок боржника повернути його кредиторові.

З приведеного визначення також виходить, що:

договір позики односторонній, оскільки кредитор наділяється правом вимоги, а боржник - тільки обов'язком виконати потрібне;

договір позики принципово безвідплатний, оскільки кредитор не має права вимагати від боржника сплати відсотків як вартість використання предмету позики; природно, що людська користь привела до широкого використання договору позики для наживи і до розвитку лихварства, з яким римська держава послідовно боролася.

би. Позика (commodatum)

Через договір позики одна особа (позикодавець, коммодант) передає іншій особі (ссудополучателю, коммодатарию) індивідуальну, рухому, неспоживану річ в тимчасове безвідплатне користування.

Позика, при зовнішній схожості, відрізняється від позики перш за все предметом, потім також і змістом обов'язку боржника: він зобов'язаний повернути кредиторові не таку ж, а ту ж саму річ.

Також як і заїм, позика є договором реальним, безвідплатним; але на відміну від позики - взаємним, оскільки право і обов'язки виникають у обох сторін. Головний обов'язок боржника - повернути річ в тому ж стані, в якому вона була йому дана. Якщо річ виявилася пошкодженою або загинула, то коммодатарий зобов'язаний відшкодувати що виникли у зв'язку з цим у комманданта збитки. Підставою відповідальності є всяка провина (omnia culpa): намір, груба і навіть легка необережність. Відповідальність виключається тільки якщо предмет позики загинув в результаті дії випадку (casus): випадку не можна чинити опір.

На коммоданте лежить ante todo обов'язок надати в користування справну річ. Якщо ж предмет позики має такі пороки, які заподіюють збиток коммодатарию (хворий раб, від якого заразилися раби боржника, наприклад), то коммодант зобов'язаний його відшкодувати. Але при цьому він відповідає тільки за намір і за грубу необережність.

у. Поклажа або зберігання (depositum)

Поклажа - це договір, через який одна сторона, поклажодавець (депонент), передає іншій особі, поклажоприймальнику (депозитарію) річ на збереження з тим, щоб повернути її в зазначений термін або на вимогу поклажодавця.

Даний договір є реальним, безвідплатним, взаємним.

Предметом договору поклажі є, як правило, індивідуальна річ. Проте допускалася передача на зберігання і родових речей, при умові, що повернені будуть такі ж речі і в тій же кількості; проте така поклажа називалася іррегулярною.

Обов'язком депозитарію є повернення речі депонента у повній цілості. Якщо річ зіпсована або загинула, він зобов'язаний відшкодувати збиток; при цьому відповідальність його заснована на намірі або грубій неостророжности.

Депонент зобов'язаний не допустити передачі на зберігання шкідливої речі, тобто такий, яка могла б зіпсувати речі поклажоприймальника або третіх осіб. Якщо він не виконує цього обов'язку, то несе відповідальність за заподіяну шкоду; підставою такої відповідальності є будь-яка провина (намір, груба і легка необережність).

у. Застава (ручна застава - pignus)

Застава - це договір, через який одна особа, заставник (він же - боржник за забезпеченим заставою основним зобов'язанням), передає іншій особі заставодержателеві (кредиторові основного зобов'язання) річ в забезпечення виконання довга за основним зобов'язанням.

Договір цей реальний, безвідплатний, взаємний.

Основний обов'язок за такою угодою виникає у заставодержателя: у разі сплати довга він зобов'язаний повернути річ заставникові в справному стані, а при несплаті боргу зобов'язаний поклопочеться про продаж речі (предмету застави) з тим, щоб з вирученої суми погасити основний борг, а буде залишок, повернути його заставникові.

Відповідальність заставника може виникнути, якщо передана річ заподіяла збиток заставодержателеві.

Оскільки зобов'язання встановлене у взаємних інтересах, обидва котрагента несуть відповідальність на рівних підставах - за всяку провину.

д. Безименниє контракти

Раніше вже наголошувалося, що претор стикався на практиці з ситуаціями, коли реального виконання однієї із сторін якої-небудь угоди (що виходить за рамки описаних вище контрактів) своїх обов'язків і відмова іншої сторони виконати свої обов'язки, створювало несправедливу ситуацію, оскільки добросовісний контрагент виявлявся незахищеним перед недобросовісним. Що надається в таких випадках претором допомога з'явилася підставою для вироблення принципу правового захисту тоді, коли фактично щось передане або зроблене, хоч би і по підставах, не передбачених формальними контрактами. Позовний захист був повідомлений таким відносинам, які в подальшому (в середні віки) були названі безыменными контрактами.

Існували чотири групи таких відносин:

do ut des- даю, щоб ти дав;

do ut facias- даю, щоб ти зробив;

facio ut des- роблю, щоб ти дав;

facio ut facias- роблю, щоб ти зробив.

Додання юридичної сили подібним відносинам знаменувало рішучий крок римського права у напрямі визнання правомірності будь-якої угоди, тобто - виробленню фундаментального цивилистического принципу: всяка угода повинна бути виконане (pacta sunt servanda).