24. Теория различения права и закона.

Юридический тип правопонимани вклю­ча­ет в се­бя на­прав­ле­ния пра­во­вой мыс­ли, в ко­то­рых про­во­дит­ся раз­ли­че­ние пра­ва и за­ко­на. Не нужно усматри­вать в таком теоретическом различении непременное противо­поставле­ние права и закона как неких самостоятельных явле­ний, хотя из­вестны и такие вари­анты различения права и закона.

Различение права и закона – это, прежде всего, понимание права в качестве законов, которые содержат правовые нормы. Далее, это объясне­ние, что правовые нормы – это особые социальные нормы, и они отличаются от неправовых норм по со­держа­нию, а не по официальной форме их выражения (офици­альное призна­ние и выражение мо­гут иметь как правовые, так и иные нормы). Наконец, это воз­можность оценивать законы как правовые и неправовые или про­тивоправные.

К непозитивистскому типу отно­сятся и древние, доста­точно примитивные учения о естественном праве (юсна­тура­лизм), и со­временный юридический либертаризм. Либертарным называется пра­во­пони­мание, ко­торое признает высшей правовой ценно­стью свободу ин­дивида.

Со вре­мен возникновения права и государственных зако­нов в сознании людей (в правовом соз­на­нии) су­ще­ст­ву­ют пред­став­ле­ния о ес­те­ст­вен­ном пра­ве, ко­то­рое якобы пред­ше­ст­ву­ет за­ко­ну (“позитивному праву”). Од­ни сторонники юснатура­лизма счи­та­ют, что ес­те­ст­вен­ное пра­во идет от Бо­га или вы­те­ка­ет из при­ро­ды че­ло­ве­ка, при­ро­ды ве­щей. Дру­гие – что оно является порожде­нием человеческого разума или человеческой психики. Ес­те­ст­вен­ное пра­во, мыслимое как со­во­куп­ность до­за­ко­нных и вне­за­ко­нных прин­ци­пов, норм, тре­бо­ва­ний на­зы­ва­ют по-раз­но­му: ес­те­ст­вен­ное пра­во или естественная справедливость, идея пра­ва, ис­тинное право и т.д. В боль­шинстве старых теорий и в не­которых концеп­циях ХХ в. естественное право изобра­жается как должное быть право или идеальное право, а нормы зако­нов (“пози­тивное право”) рассматрива­ются как искусст­венно соз­данное и по­этому несо­вершенное право, которое ну­ж­дается в постоянном совер­шенствовании, в приближении к стандартам или требова­ниями ес­тественного права. В резуль­тате получа­ется так назы­вае­мый дуа­лизм правовых систем – ес­те­ственного права и за­конного права.

В реальной соционормативной регуляции нет никакого дуа­лизма правовых систем. Ре­альное право суще­ствует в офици­аль­ной форме или в форме обычая, и помимо этого законного или обычного права никакого идеального, правильного или хо­рошего права не существует.

Современный юридический либертаризм (либертарно-юри­диче­ская теория), преодолевающий недостатки и противоречия юснатурализма, рассматривает право как социальное явление, ко­торое нельзя объяснить в рамках си­ловой или моральной пара­дигмы. Право – самостоятельный соционормативный регу­лятор со своей сущностью, причем сущность права не сводится к офи­циальному принуждению или насилию. Либертаризм не про­тиво­поставляет право и за­кон, но различает правовые и неправо­вые (и противоправные) законы, правовые и неправо­вые нормы, вы­ра­женные в форме закона.

Позитивистское отождествление права и закона означает, что за­кон, властное веление, является ме­рой права. Все, что установ­лено в законах, официально признано и обеспечено принудитель­ной силой, и только это, считается правом. Любое правило, если оно сформулировано в законе, считается правовой нормой. Если правило существует в форме обычая, то это не правовая норма; но если обычай получает официальное признание, силу закона, то, по логике позитивистов, он становится правовым обычаем.

Юридический либертаризм, напротив, различает право и официальную форму признания и выражения права (и других со­циальных норм). Право – это особые социальные нормы, которые являются правовыми независимо от законной, официальной формы их выражения. Законы (указы, декре­ты, постановления, судебные прецеденты и другие офи­циаль­ные акты) служат лишь формой выражения правовых (и неправовых) норм.

Поэтому, прежде всего, следует различать правовые и непра­вовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. За­ко­ны можно называть по­зи­тивным (положительным) пра­вом, если они об­ла­да­ют пра­во­вым со­дер­жа­ни­ем, но не по­то­му что они установлены, “положены” властью. Так на­зываемое позитивное, или установленное, право – это пра­вовые законы и другие официальные юридические акты.

Но наряду с пра­во­выми существуют неправовые, и даже пра­вонарушающие, законы.

Критерием различения правовых и правонарушаю­щих зако­нов служат фундаментальные принципы правовой свободы – ес­тественные и неотчуждаемые права чело­века. Законы, нарушаю­щие права человека, – это не пози­тив­ное право, а противоправ­ные, ­пра­во­нарушающие за­ко­ны (см. 2.2.4.).

Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения существуют именно как правовые независимо от законной формы выражения. Обычаи и договоры могут иметь пра­вовое (и не­правовое) содержание независимо от их официаль­ного призна­ния, властного санкционирования.

Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государ­ственное при­ну­ж­де­ние в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто ин­струмен­тальную функ­цию. Оно не­об­хо­ди­мо ра­ди за­щи­ты пра­ва от на­ру­ше­ний, т.е. ради обеспечения правовой свободы.

Таким образом, либертаризм не проти­вопоставляет право и закон, а формулирует требование право­вых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой за­конности. В правовой культуре право должно быть законным, а за­ко­ны долж­ны быть пра­во­вы­ми и не долж­ны быть пра­во­нару­шающими.

Проблема соотношения права и закона родилась практически одновре­менно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Со­крат, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (зако­ны, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множе­ство. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;

б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей проце­дурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым за­коном и выражать политический произвол.

Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, извест­ный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.

Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц ут­верждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действу­ющего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются соб­ственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соот­ношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из об­щефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами об­щественного развития. В такой же степени независимы от государства и со­временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания обще­ства и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - вы­явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство со­держания и формы складывается в результате взаимодействия общества и го­сударства: содержание права (сами правила поведения, информационная сто­рона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

При различении права и закона обращают внимание на одну сторону про­блемы - на возможность неправового содержания у правовой формы (зако­на). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существо­вать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержа­ние юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зре­ния современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. B.C. Нерсесянц, различение естествен­ного права и позитивного права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права пози­тивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой са­мого позитивного права.

С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:

1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право -единство этой формы и содержания (правил поведения).

2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все со­временные системы права одеты в мундир законодательства».

3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое со­держание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических усло­вий существования данного общества.)

Такой подход отвечает и общим законам связи формы и содержания явле­ний. Так, может иметь место бессодержательная форма (бессодержательна она, конечно, в строго заданном отношении: «какое-то» содержание у нее все равно есть), но не может быть содержания вне какой-либо формы. Например, можно имитировать из бумаги форму стула, которая внешне будет очень на него похожа. Однако с точки зрения самого предназначения, функций стула, эта конструкция будет абсолютно бессодержательна: стулом она является лишь по форме. С другой стороны, не удастся использовать в качестве стула то, что вообще не имеет никакой формы.