4. Захист іноземних інвестицій

1. Захист інвестицій — це сукупність принципів і норм як міжнародного, так і внутрішнього права, метою та результатом яких є запобігання або стримування будь-якого замаху держави на існування або стабільність міжнародних інвестицій. Сутність проблеми захисту полягає в можливості експропріації або націо­налізації іноземної інвестиції державою-імпортером.

У міжнародному праві склалися три загальних принципи, які стосуються цієї проблеми:

• національне право захисту інвестицій у разі необхідності повинно бути скорегованим згідно з міжнародним стандартом захисту;

• державні заходи, які ущемляють міжнародні інвестиції, не повинні мати дискримінаційний характер;

• державні заходи, що ущемляють міжнародні інвестиції, не повинні мати конфіскаційний характер.

Ці принципи випливають з таких непорушних загальних принципів міжнародного права, як повага до приватної влас­ності та повага до набутих прав, і вони, у своїй сукупності, саме і дають зміст міжнародному стандарту захисту іноземних інвестицій. Цей стандарт має подвійне значення. З одного бо­ку, держава повинна надати іноземним інвестиціям належний рівень правового захисту, що являє собою зобов’язання держа­ви щодо надання засобів, а не результатів захисту. З іншого бо­ку, вона зобов’язана забезпечити належний рівень фактично­го захисту, причому, у разі необхідності, цей рівень може бути більш високим для іноземних, ніж для національних інвести­цій, що вважається цілком природним.

Державні заходи, що шкодять міжнародним інвестиціям, не повинні бути дискримінаційними. Слід наголосити, що проб­лема дискримінації виникає тільки тоді, коли інвестиції, що за­сновані особою однієї держави на території іншої, менш захи­щені, ніж інвестиції, що створені на території цієї ж держави або її власними громадянами, або особами інших країн. Як уже за­значалося, міжнародному публічному праву не відомий такий різ­новид дискримінації, як розрізнення, що проводиться державою між своїми громадянами та іноземцями на користь останніх. Щодо розрізнення між іноземними інвесторами різної грома­дянської приналежності, то слід погодитися з тим, що міжна­родне право покладає на державу щонайменше одне зобов’язан­ня, а саме — не проводити дискримінацію між особами різних іноземних держав. Йдеться про загальний принцип, який випли­ває з ідеї, що в рамках свободи, яка надається державам міжна­родним правом, вони повинні використовувати свої дискреційні повноваження так, щоб уникати будь-якої дискримінації щодо іншої держави³.

Державні заходи, які ущемляють іноземні інвестиції, не по­винні бути конфіскаційними. В даному випадку йдеться, голов­ним чином, про експропріацію та націоналізацію іноземних ін­вестицій. Використані терміни позначають найпоширеніші фор­ми позбавлення власності, і за своєю суттю ці форми являють собою акти держави, за якими право власності переходить з при­ватного сектора до державного. Проте між експропріацією та на­ціоналізацією є певні відмінності. Експропріація є результатом адміністративної міри, тоді як націоналізація випливає із зако­нодавчого акта. Експропріація здійснюється під контролем су­дових органів, у той час як націоналізація нерідко залишається поза межами будь-якого контролю. Неспівпадіння цих процедур відображає економічну та правову реальність. Експропріація спрямована на власність окремих осіб, а націоналізація — на су- купну власність, яка не обов’язково буде визначена індивіду­ально. Нарешті, перша спрямована на задоволення суспільної потреби місцевого значення, тоді як друга — на задоволення по­треби загального національного значення.

Існують три класичних правила міжнародного права щодо експропріації та націоналізації.

1. Захід щодо позбавлення права власності має здійснюва­тися в суспільних (тобто неприватних) інтересах.

2. Цей захід не повинен бути дискримінаційним у тому ро­зумінні, про яке йшлося вище.

3. Зазначений захід не повинен бути конфіскаційним. Це означає, що держава, яка здійснює експропріацію або націона­лізацію, має сплатити належну компенсацію власникові інвес­тиції.

У сучасному міжнародному праві ці класичні принципи до­повнюються і конкретизуються такими нормами:

• компенсація повинна бути справедливою — тобто вона має відповідати реальній вартості інвестицій;

• вартість інвестиції буде вважатися «реальною», якщо во­на пов’язана з датою, що виключає будь-яку маніпуляцію чи спе­куляцію, які сприяли б свавільному зменшенню цієї вартості;

• компенсація, яка відповідає зазначеній вартості, має бути конвертованою і такою, що підлягає міжнародному переказу,

• у випадку її сплати із запізненням, що перебільшує ЗО днів, компенсація повинна бути сплаченою разом із відсотками, які визначаються за «належними відсотковими ставками».

2. Загальні правила й принципи, як зрозуміло, не завжди до­тримуються в практиці держав, тому, особливо останніми деся­тиріччями, виникла велика кількість спорів між державами і особами інших держав, пов’язаних з експропріацією та націо­налізацією міжнародних інвестицій. Певна їх кількість була розв’язана із застосуванням процедури змішаного арбітражу, які довели свою виняткову життєздатність. Безумовно, зазна­чені процедури можуть бути застосовні і в неінституціолізо- ваному арбітражі (арбітражі ad hoc), проте більшість із них за­сновувалась на Вашингтонській конвенції 1965 p., відповідно до якої під егідою МБРР було засновано Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів (гл. 4.3.2).

Діяльність цього Центру поступово набирала силу, і зараз це цілком стала установа, оскільки згоду на обов’язковість Ва­шингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав надали близько 150 держав. Конвенція набрала чинності в жовтні 1966 р. і від­повідно до неї Центром розв’язано десятки справ з помітною тен­денцією до їх збільшення. Поступовому розширенню сфери дії Центру певною мірою сприяє те положення Конвенції, за яким державам запропоновано включати до міжнародних інвести­ційних угод однакові правила з ряду питань взаємних відносин держав—учасниць Конвенції, Центру та приватних інвесторів. Причому згідно з цими пропозиціями, якщо інвестор не пого­джується підкорятися юрисдикції Центру, його слід позбавити дипломатичного захисту з боку своєї держави.