21. Звичаї як джерела земельного права в Україні та інших державах.

правовий звичай – в Україні зазвичай не визнається джерелом права

(крім певних винятків, зафіксованих у Кодексі торговельного мо-

реплавства – ст. ст.. 293, 295, 308, які не мають відношення до ре-

гулювання земельних відносин);

У деяких країнах важливу роль продовжують відігравати положення

звичаєвого земельного права.

Конституція Зімбабве спеціальною нормою вилучає звичаєве право зі

сфери свого захисту. Хоча суди можуть брати до уваги положення звичаєвого

права, особа може набувати права на землю лише відповідно до писаного

права 1110.

У північній частині Руанди, що залишалася за межами впливу централь-

ної влади, земля традиційно використовувалася громадами за специфічною

системою земельної залежності («ubukonde»). За цією системою, регламенто-

ваною нормами звичаєвого права, особа, що першою зайняла землю, голова

громади («umukonde»), надавала землю своїм родичам та окремим залежним

особам з‑за меж громади. Останні справляли голові символічну плату.

Згідно із Цивільним кодексом (ст. 3) та Конституцією від 04.06.2003

(ст. 21) суд може прийняти рішення відповідно до звичаєвого права за від-

сутності законодавства, що регулює відповідні відносини. Судді не завжди

знайомі зі звичаєвим правом певної місцевості, натомість, місцеві органи

влади часто не бажають виконувати рішення судів, що ґрунтуються на по-

ложеннях писаного законодавства.

Незважаючи на всі зміни, що відбулися, у сфері землекористування

звичаєве право продовжує переважати над писаним правом. Більша частина

земельних ділянок набувається шляхом звичаєвого інституту зайняття.

Загалом, для земельного законодавства Руанди характерною є істотна

невідповідність між писаним та звичаєвим правом. Зокрема, формальна за-

борона купівлі-продажу землі на практиці не дотримується, водночас, вона

позбавляє землеволодіння стабільності 1111.

В Індонезії навіть на сьогодні зберігає свою дію звичаєве право корінно-

го населення – т. з. «адат». Розпорошеність населення Індонезії по тисячам

островів є однією з причин численних відмінностей адату різних місцевос-

тей. Ст. 5 Основного аграрного закону Індонезії визнає чинність адату лише

за певних умов (не суперечить інтересам держави, національній єдності, по-

ложенням самого Основного аграрного закону). Таке формулювання створює

широкі можливості для уряду не визнавати права, передбачені звичаями.

Крім того, для визнання земельних прав за адатом громада повинна довести

наявність права, що за умови його усної фіксації часто є неможливим 1112.

22. Поняття, особливості та класифікація джерел земельного права в Україні та у зарубіжних країнах різних правових систем сучасності.

Існують різні розуміння джерел права. У рамках даного питання під

джерелом (формою) права розуміється зовнішня форма вираження

правових норм (загальнообов’язкових, формально визначених правил

поведінки, санкціонованих примусовою силою держави).

У загальній теорії права виділяють такі види джерел права:

• правовий звичай – в Україні зазвичай не визнається джерелом права

(крім певних винятків, зафіксованих у Кодексі торговельного мо-

реплавства – ст. ст.. 293, 295, 308, які не мають відношення до ре-

гулювання земельних відносин);

• правовий прецедент (судовий чи адміністративний) та судова прак-

тика – в Україні джерелом права зазвичай не визнаються. Між тим,

існують різні розуміння прецеденту – більш поширене «англосаксон-

ське» та «континентальне». І якщо йдеться прецедент в континен-

тальному розумінні (усталену судову практику – т. зв.«jurisprudence

constante»), то, на наш погляд, вона має бути визнана джерелом

права, у т. ч. і в Україні 84. Іншими словами, ми приєднуємося до т. зв.

доктрини «law in action», за якою право – це не буква закону, а те, як

розуміє її суд. А раз так, то для розуміння права мало скористатися

такою його формою, як нормативний акт – слід звернутися також

до судової практики.

Як вказує С. Шевчук (до якого ми приєднуємося), в Україні існує судова

правотворчість як джерело права: рішення Європейського суду з прав людини,

акти Конституційного Суду України, акти-узагальнення судової практики 85.

При цьому, на наш погляд, в жодному із перерахованих випадків не йдеться

про судовий прецедент у більш поширеному, т. зв. «англосаксонському»

розумінні. Рішення Конституційного Суду по своїй суті є нічим іншим, як

специфічними нормативно-правовими актами. Акти-узагальнення судо-

вої практики в частині опису практики є формою вираження jurisprudence

constante, а в частині рекомендацій щодо вирішення тих чи інших спорів –

нормативно-правовим актом (причому непоодинокими є випадки, коли вони

сприймаються судом як обов’язкові 86, що звичайно, не відповідає закону).

Нарешті, рішення Європейського суду з прав людини є також складовою

своєрідної jurisprudence constante, проте не прецедентом в «англосаксон-

ському» розумінні.

• правові принципи (див. вище питання 6);

• нормативно-правові акти – офіційні документи, прийняті уповнова-

женими органами держави, що містять правила загального характеру.

Нормативно-правові акти є основним, а на думку багатьох – навіть

єдиним джерелом права в Україні. Основними різновидами норма-

тивно-правових актів в Україні є:

• закони України, насамперед, Основний закон нашої держави –

Конституція України, кодифіковані закони – кодекси, прирівняні

за юридичною силою до законів України декрети КМУ (видавалися

у 1992–1993 рр. на підставі ст. 97–1 Конституції УРСР 87). Серед цієї

групи нормативно-правових актів найвищу юридичну силу має, поза

сумнівом, Конституція України. Особливо слід зупинитись на зако-

нах України, якими висловлюється згода на обов’язковість для Укра-

їни міжнародних угод. Слід враховувати, що ратифіковані такими

законами міжнародні угоди (договори) є частиною національного

законодавства України (ст. 9 Конституції України), причому в силу

положень ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» такі угоди

мають перевагу над положеннями національного законодавства;

У правовій доктрині переважає думка, що будь-які закони (окрім

Основного – Конституції), у тому числі кодифіковані, мають однакову

юридичну силу. Проте у законодавчій та правозастосовчій діяльності

зустрічаються спроби надати вищої юридичної сили кодексам або рамко-

вим законам. Наприклад, у п. 7.3 ст. 7 ПКУ передбачено, що « [б]удь-які

питання щодо оподаткування регулюються цим Кодексом і не можуть

встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім за-

конів, що містять виключно положення щодо внесення змін до цього

Кодексу та/або положення, які встановлюють відповідальність за по-

рушення норм податкового законодавства». Наведене положення супер-

ечить Конституції України і, звичайно ж, не можуть заборонити Верховній

Раді прийняти закон з питань оподаткування, не включивши його до кодексу.

• підзаконні правові акти:

• постанови Верховної Ради України;

• укази Президента України;

NB. Виходячи із принципу розподілу влад і конституційного розподілу

повноважень Верховної Ради України (далі – ВРУ) та Президента України,

постанови Верховної Ради України та укази Президента України мають різні

предмети регулювання, сфера їх дії різна, у зв’язку із чим за юридичною

силою ці акти неспіввідносні.

• постанови Кабінету Міністрів України; підпорядкований характер

ПКМ по відношенню до указів Президента України та постанов ВРУ

закріплений конституційно у ч. 2 ст. 113 Конституції України. Вод-

ночас, КМУ має і певну виключну компетенцію (ст. 116 Конституції

України), в яку ні Президент, ні парламент (у т. ч. шляхом прийняття

законів) втручатися не можуть;

• акти (накази) центральних органів виконавчої влади (наприклад,

Державного комітету України із земельних ресурсів. До цієї ж кате-

горії нормативно-правових актів, на наше переконання, належать і

т. з. «нормативні документи» (застаріла назва – «нормативно-тех-

нічні документи»), які затверджуються відомчими актами, а отже,

мають вважатися їх складовими частинами, хоча деякі науковці

вважають, що нормативні документи терміном «законодавство»

взагалі не охоплюються 88.

NB. Слід звернути увагу, що, згідно зі ст. 1 ЗУ «Про стандартизацію»

від 17.05.2001 в редакції Закону № 3164‑IV від 01.12.2005, «стандарт – до-

кумент, розроблений на основі консенсусу та затверджений уповноваже-

ним органом, що встановлює призначені для загального і багаторазового

використання правила, інструкції або характеристики, які стосуються

діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, до-

тримання яких є необов’язковим» (виділення наше – А. М.). Новела, внесена

у 2005 році, стосувалася саме визнання необов’язковості стандартів. Варто

наголосити, що внесені зміни, по-перше, ніяк не означають необов’язковості

НД як таких – положення про необов’язковість стосується саме стандартів;

по-друге, дане положення не впливає на обов’язковість абсолютної більшості

стандартів – джерел земельного права, оскільки, відповідно до п. 4 Розді-

лу VII «Прикінцеві положення» ЗУ «Про стандартизацію», «[в]имоги дер-

жавних та інших стандартів, обов’язкові до виконання, є чинними до при-

йняття відповідних технічних регламентів та інших нормативно-правових

актів, які регулюють ці питання».

NB. На сьогодні можна виділити наступні основні види нормативних

документів (далі – НД): 1) НД зі стандартизації (насамперед, стандарти); 2)

НД у галузі будівництва (в першу чергу, будівельні норми та правила), 3)

НД у галузі забезпечення санітарно-гігієнічного благополуччя населення

(санітарні норми та правила); 4) нормативні акти із забезпечення пожежної

безпеки, 5) НД із забезпечення ветеринарно-санітарного благополуччя, 6)

НД з охорони праці та ін.

Спільними рисами НД є їх переважно вузькоспеціалізований, «техніч-

ний» характер, об’єднання у ієрархічно-побудовані та узгоджені системи

«під егідою» певного органу (Держспоживстандарту, Міністерства охо-

рони здоров’я (далі – МОЗ), Мінбуду тощо). Характерною формальною,

зовнішньою рисою НД є присвоєння кожному нормативному документу

цифрово‑буквеного шифру (наприклад, «ГОСТ 26640–85», «ДБН А.1.1–1-

93» тощо) 89.

NB. Для організації та координації робіт зі стандартизації на базі На-

ціонального наукового центру «Інститут ґрунтознавства та агрохімії ім.

О. Н. Соколовського» створено технічний комітет (далі –ТК) зі стандартизації

ТК‑142 «Ґрунтознавство» 90. Пропонується також створити ТК із сталого

землекористування та землеустрою стосовно розроблення, науково‑технічної

експертизи, розгляду та погодження НД, які стосуються сталого землекорис-

тування, охорони та раціонального використання ґрунтів 91. Чинний «Кла-

сифікатор нормативних документів» ДК 004–2003 передбачає окремий клас

НД – 13 «Довкілля. Захист довкілля та здоров’я людини. Безпека», до якого

входить підклас 13.080 «Якість ґрунту. Ґрунтознавство».

• акти місцевих органів виконавчої влади та місцевого самовряду-

вання.

NB. Законодавство колишніх СРСР та УРСР застосовується для регу-

лювання відносин, що не врегульовані законодавством u1059 України (ЗУ «Про

правонаступництво України» та Постанова ВРУ «Про порядок тимчасо-

вої дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від

12.09.1991).

NB. Законодавство, що втратило чинність, може застосовуватися щодо

відносин, які виникли під час його дії. Це особливо часто має місце у земель-

них відносинах з огляду на специфіку земельної ділянки (як об’єкт права

земельна ділянка може існувати надзвичайно довго).

NB. Ч. 2 ст. 51 Угоди про партнерство та співробітництво між Європей-

ськими Співтовариствами і Україною від 14.06.1994 передбачає необхідність

гармонізації (забезпечення «приблизної адекватності законів») законодавства

України до законодавства ЄС, зокрема, «у галузі навколишнього середови-

ща». На даний час у ЄС діють акти, що стосуються охорони ґрунтів, напр.,

Директива 86/278/ЕЕС від 12.06.1986 про захист навколишнього середовища,

особливо ґрунту, при використанні каналізаційних осадів у сільському гос-

подарстві 92. Ціла низка документів стосується заохочення виведення земель

(особливо орних) із сільськогосподарського використання тощо. Між тим,

законодавство ЄС не може застосовуватися в Україні безпосередньо.