Тема 5. 3. Источники (формы) права.

1.Источники (формы) права: понятие

1.1. Источник права – это обстоятельства, питающие появление и действие права.

Источник права показывает: ту силу, которая образует правовые нормы. Это может быть народ, общество, государство; показывает, где содержаться правовые нормы и откуда берутся (черпаются) сведения о содержании этих правовых норм.

Форма права – это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения, т.е. правовых норм.

Форма права показывает, как, каким способом государство создает, фиксирует, ту или иную правовую норму и в каком виде эта норма доводится до сведения членов общества (нормативный акт).

В теории государства и права понятие «источник» и «форма права» употребляются вместе, что указывает на тесную связь государства и права.

2. Виды источников (форм) права их характеристика

Выделяют четыре основных видов источников (форм) права: правовой обычай; правовой (судебный, юридический) прецедент; нормативный договор; нормативно-правовой акт.

К источникам (формам) относят также судебную практику, правовую доктрину (юридическую науку), референдум. Эти формы (источники) права относятся к так называемым незаконодательным. То есть они формируются не специальными законотворческими органами государства.

• Правовой обычай – это обычай, получивший официальное одобрение государства, применение которого обеспечивается санкцией государства.

Это самая древняя форма права, которая формировалась на протяжении многих веков. Обычай является типичным источником феодального права, например, Русская правда – юридический памятник XI века.

Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам.

В настоящее время правовые обычаи применяются в государствах Азии, Африки, Латинской Америки и в международном праве. Примером правового обычая в международном праве может служить дипломатический этикет. Встреча высокопоставленных делегаций сопровождается особыми правилами церемониального характера.

В России применение обычаев ограничено законодательно: Гражданский кодекс РФ предусматривает только обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ); Семейный кодекс РФ определяет, что имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов РФ или не основано на национальном обычае (ст.58 СК РФ).

• Правовой (судебный, юридический) прецедент – это судебное или административное решение по конкретному делу, которое принимается за эталон (образец) при решении аналогичных дел.

При прецедентной форме права судебные и административные органы фактически создают новые правовые нормы, т.к. судебные и административные решения имеют силу закона.

Наибольшее распространение правовой прецедент имеет в странах общей правовой семьи – Англия, США, Канада. Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, но вместе с тем обладает известной гибкостью.

Для России характерен так называемый прецедент толкования правовых норм высшими судебными органами. В частности, нормативное значение имеет толкование отдельных положений Конституции РФ, данное Конституционным Судом РФ; руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, являющиеся обязательными для всех судов. Правовые положения, выработанные Верховным Судом РФ, компенсируют отставание норм права от динамики общественных отношений.

• Нормативный договор – это соглашение между правотворческими

субъектами, которые устанавливают правовые нормы для многочисленного круга лиц и рассчитаны на неоднократное применение.

Нормативное значение договоров признается во всех системах права.

Нормативные договоры отличаются от иных договоров по следующим признакам:

а) - одной из сторон такого договора выступает государство или его представитель в виде уполномоченного государственного органа, должностного лица;

б) - нормативные договоры всегда заключаются в публичных интересах и направлены на решение важных всеобщих задач;

в) - нормативные договоры, как правило, рассчитаны на весьма длительное действие, и отказ от таких договоров в одностороннем порядке не допускается;

г) - в нормативном договоре регулируется поведение не только их участников, но и всех, кто оказался в поле его действия;

д) - на базе нормативного договора могут создаваться дополнительные нормативно-правовые акты, которые будут конкретизировать условия нормативного договора;

е) - любой нормативный договор должен быть обязательно опубликован и доступен каждому, кто интересуется определенной проблемой.

В нормативных договорах выражается согласованная воля нескольких государств (международные договоры) или нескольких организаций внутри страны (внутригосударственные договоры). Федеративные государства, как правило, строятся на основе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Такие договоры регулируют предметы ведения сторон и их полномочия (Федеративный договор РФ1992 г.).

Международные договоры имеют особое значение: они не только являются формой международного права, но входят в национальное законодательство (ст.15 Конституции РФ).

• Нормативно-правовой акт – это официальный, властный документ, принятый в строго определенном порядке компетентным органом государства с целью регулирования наиболее важных общественных отношений.

Нормативно-правовой акт является наиболее важным и наиболее распространенным источником права для государств, составляющих систему так называемого писаного права.

• Правовая доктрина – это компетентное суждение по правовым вопросам.

Правовая доктрина признавалась источником права на определенном историческом этапе, так выдающиеся римское юристы имели право давать разъяснения, обязательные для судов. В средние века в качестве источников права в европейских судах использовались комментарии глоссаторов (толкователей законов или судебных решений).

В англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на трактаты виднейших английских юристов Брэктона и Глэнвила.

В мусульманском праве официальное юридическое значение имеют выводы Абу-Ханифы и других знатоков ислама.

В российском государстве правовая доктрина не признается официальным источником права. Однако все юристы-практики пользуются комментариями законов.

• Судебная практика – судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях высших судов.

Конституция РФ (статьи 126, 127) предоставляет Верховному и Высшему Арбитражному Судам РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики. Однако эти разъяснения сами по себе не порождают новых норм, а служат лишь ориентиром, примером для нижестоящих судов. В то же время положения, сформулированные в подобных разъяснениях, могут служить источником новых норм права.

• Референдумы - всенародное голосование по какому-либо важному вопросу

государственной и общественной жизни. Акт референдума – демократическая форма права.