2.Власть домовладыки (patria potestas)

Все свободные домочадцы (рожденные в законном браке и усыновленные) пребывали во власти их домовладыки. Объем этой власти определялся самой ее природой, связанной с ответственностью главы семейства за продолжение существования и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.

Центральным полномочием домовладыки было право жизни и смерти (ius vitae as necis). Однако это право могло пресекаться публичной властью, когда владыка действовал не из дисциплинарных соображений. При Константине за произвольное убийство домочадца назначается смертная казнь, как за убийство кровного родственника. В 395 г. власть владыки наказывать подвластных ограничивается воспитательными целями, а применение суровых мер запрещается.

Домовладыка имел право не признать новорожденного своим ребенком: только ребенок, признанный своим отцом становился членом семьи и подпадал под власть главы семейства. В противном случае (например, при явном уродстве) дитя выбрасывалось. Эта власть первоначально ограничивалась только контролем соседей и родственников.

Домовладыка был правомочен манципировать своих домочадцев третьим лицам в возмещение ущерба или в качестве рабочей силы. Однако еще Ромулом, а позже и Таблицами продажа сына более трех раз запрещена, в противной случае, следовала утрата отцовской власти как санкция. Запрещалось также продавать женатого сына: хозяйственное использование подвластного, приступившего к деятельности по созданию рода, считалось недопустимым. От отцовской власти освобождала и однократная продажа дочери.

3. Эманципация (emancipatio) Запрет, выраженный в законе, позволил понтификам разработать способ искусственного прекращения состояния во власти посредством троекратной манципации третьему лицу. После каждой манципации доверенное лицо, друг, которому по предварительной договоренности манципировался подвластный, отпускал его на волю законным способом.

В постклассический период (IV-V вв) древняя процедура эманципации отмирает. На Западе ее заменяет заявление домовладыки перед курией в присутствии семи свидетелей, на Востоке – рескрипт императора. Утверждается принцип, по которому освобождение из-под власти не допускалось без согласия подвластного.

Запрещается выбрасывание младенца под угрозой утраты власти домовладыки, принуждение дочери к проституции и продажа новорожденного, кроме вызванной крайней нуждой всего семейства.

4. Усыновление (arrogatio, adoptio)

Усыновление представляет собой способ установления patria potestas над чужими детьми, а сами его формы различались в зависимости от того, шла ли речь об усыновлении persona sui juris или persona alieni juris.

Усыновление persona sui juris - arrogatio - первоначально производилось публично в народном собрании, куда, как известно, имели доступ только мужчины, в связи с чем усыновление женщиной или женщины либо лица, не достигшего совершеннолетия, было исключено. Поскольку «adoptio naturum imitatur» (усыновление подражает природе), между усыновителем и усыновляемым обязательна по меньшей мере восемнадцатилетняя разница в возрасте. Наконец, усыновить вправе лишь тот, кто сам является persona sui juris, ибо patria potestas могла принадлежать только ему. Arrogatio, утвержденное законодательным органом - народным собранием, тем самым приобретало публично-правовую окраску.

В последующем необходимость в санкционировании arrogatio народным собранием отпала. Усыновление разрешалось производить частным образом. Важно лишь объявить об этом публично. В императорский период был отменен запрет на усыновление детей, не достигших совершеннолетия, а само усыновление оформлялось императорским рескриптом.

Усыновление persona alieni juris - adoptio - означало по сути дела смену pater familias, которому подчинялся подвластный, и, следовательно, влекло разрыв кровных связей с прежней семьей и возникновение родства с семьей усыновителя. Соответственно такому ее назначению и сама процедура adoptio слагалась из двух этапов: на первом происходило освобождение подвластного от patria potestas, под которой он находился до сих пор, а на втором -- его вступление под patria potestas усыновителя.

Для освобождения подвластного сына от patria potestas необходима была, как отмечалось, его троекратная фиктивная продажа с последующим освобождением мнимым покупателем. В данном случае цель состояла, однако, в том, чтобы подвластный лишь выходил из-под patria potestas, не становясь в то же время persona sui juris. Поэтому после того, как «продажа» сына совершалась в третий раз, «покупатель» не отпускал его «на свободу», а в качестве ответчика по иску vindicatio in patriam potestam, который к нему согласно достигнутой заранее договоренности предъявлял усыновитель, являлся вместе с подвластным к претору и там позитивно или путем молчания признавал иск, после чего претор объявлял подвластного состоящим под patria potestas усыновителя.

Adoptio, будучи в отличие от arrogatio частноправным актом с самого начала, не содержало ограничений для усыновления совершеннолетних и женцин, тем более что освобождение женщины от patria potestas наступало уже после однократной продажи. При Юстиниане двухстадийный процесс adoptio был заменен заявлением перед судом. Кроме того, усыновленный продолжал состоять под patria potestas родного отца, становясь лишь законным наследником усыновителя.

33. Имущественные отношения. Брак

1. Брак (nuptiae, matrimonium)

Брак как социально значимый союз мужчины и женщины определяет правовое положение детей, рожденный в этом союзе, имущественные отношений между супругами и наследственные права. По отношению к этим права брак предстает юридическим фактом, однако вступление в этот союз зависит от воли будущих супругов и является сделкой. Брак – это правовой институт, затрагивающий публичный момент личности римского гражданина. В этом случае плен – гипотеза утраты связи гражданина с Римским государством – прекращает брак настолько, что даже дети, рожденные в плену, не являются рожденными в правильном браке. Лишь в начале III в. императоры Септимий Север и Каракалла постановили, что после возвращения супругов из плена, дети, прижитые в плену, считаются законными и подпадают под власть домовладыки. Смерть отца в плену исключала для таких детей возможность войти в его семейство, и они наследовали положение матери. После возвращения из плена супруги могли восстановить брак, но это был уже новый брак.

Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю (affectio maritalis – намерение состоять в браке) – как существенную в структуре института. При длительной отлучке супруга брак сохранялся благодаря психической связи[1].

Следует различать брак и переход во власть мужа, либо во власть домовладыки мужа. В древности заключение брака сопровождалось переходом в семейство мужа, отсюда – получившая неоправданное распространение концепция, различающая брак cum manu и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, в классическую эпоху становится единственной формой брака.

Существовало три формы перехода во власть мужа – “usu farreo coemptione”:

· посредством длительного пребывания в браке – usus

· посредством религиозного брачного обряда – confarreatio

· посредством торжественного либерального акта – coemptio

Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно находились в браке в течение года. Законы XII таблиц предписывали, чтобы супруга, желающая избежать перехода во власть мужа, ежегодно покидала его дом на три ночи к ряду. Таким образом, переход во власть мужа был естественным следствием состояния в браке. Независимость женщины, позволявшая ей по своему желанию (или по приказу своего домовладыки) покидать дом мужа, предполагает самостоятельность, несовместимую с наличием у мужа владения на нее.

Во время заключения брака в религиозной форме Юпитеру приносился в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало название этому обряду. Такая форма перехода во власть мужа имела важное значение для религиозной жизни римской общины, поскольку высшими жрецами – фламинами Юпитера, Марса и Квирина – могли стать только лица, рожденные в браке, заключенном по этому обряду. Уже в I в. н. э. таких лиц найти было затруднительно, поэтому эта форма в основном отмерла.

Coemptio совершалась в манципационной форме так, что муж символически покупал жену, становившуюся таким образом членом его семейства. Обряд в этом случае отличался по форме от манципации рабов, что согласуется с тем, что положение супруги в доме уподобляется не рабскому, а позиции дочери мужа.

Заключению брака предшествовала помолвка – sponsalia. В древности и начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного обещания заключить брак. Исковое преследование на основании установленного обязательства практиковалось в латинских городах до I в. до н. э., затем было отменено. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха и невесту, принцип свободы брака считался первостепенным. Уже в конце классического периода помолвка могла быть заключена в свободной форме одним согласием. В  постклассический период, под влиянием христианства и семитской практики покупки невесты помолвка вновь приобретает обязательственный характер и сопровождается внесением задатка, который терялся женихом в случае отказа вступить в брак, а невеста и ее отец при нарушении обещания отвечали в четырехкратном размере суммы полученного задатка, который в сократился до двукратного размера.

Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отношения между женихом и невестой – adfinitas – так, что возникали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга, убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника. Заключение двух помолвок не допускалось, как и многобрачие.

Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовладыкой, который и принимал решение о браке. Однако непременным условием считалось и согласие невесты.

Также для заключения брака требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если они были).

Заключение брака безумным не допускалось. Безумный не мог и расторгнуть брак существующий, поскольку перемена в индивидуальной воле и изъявление воли ей противоположной, становились для брака невозможным. Продолжение брака зависело от домовладыки.

Важнейшим элементом заключения брака являлось введение невесты в дом мужа, однако это вовсе не означало попадание невесты под власть мужа, а иногда и заключение правильного брака. Например несовершеннолетняя невеста (до 12 лет) могла пребывать в доме будущего супруга, но брак считался заключенным с того момента, когда она достигала брачного возраста.

Правильный брак мог быть заключен только между лицами, достигшими половой зрелости, находящимися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак. Сожительство рабов не составляет брака. Сходным образом, брак между перегринами не будет иметь значения для римского права (только если их общины не имели этого права по договору с Римом).

Дети, прижитые в браке между римлянином и перегринкой, наследовали положение матери. Но по постановлению сената, принятом при Веспасиане, разрешалось доказать свою ошибку, в результате чего мать и дети от такого брака становились римскими гражданами. Та же возможность предусматривалась в случае брака между перегрином и римской гражданкой, поскольку дети от такого брака считались перегринами.

Заключение правильного брака не допускалось между агнатами, а также между кровными родственниками по прямой линии, независимо от степени родства, и между родственниками по боковой линии в пределах четвертой степени родства. В классический период в связи с браком императора Клавдия на своей племяннице Агриппине сенатское постановление делает исключение для брака дяди и дочери брата, тогда как браки между другими родственниками третьей степени остаются под запретом. Императорскому произволу придается вид общей нормы, которая оставалась в силе до 342 г.

Запрет на брак между родственниками по прямой линии был настолько прочен, что распространялся на усыновленных и сохранялся даже после их эманципации из семьи.

Не допускался брак и между свойственниками по прямой линии: свекор и бывшая невестка, отчим и падчерица и пр. Так запрещался брак между опекуном или его сыном и подопечной. Брак между родственникам преследовался как уголовное правонарушение, причем обоюдное.

Важнейшим эффектом брака является принадлежность детей к familia мужа и их подвластность домовладыке.

Принцип свободы развода был важной особенностью римского права.

Брак расторгался в случае смерти, утраты свободы или гражданства одним из супругов. Умаление правоспособности на браке не сказывалось. Брак мог быть сохранен в случае ссылки или изгнание, если супруги сохранили духовную преданность.

Брак прекращался также по воле супругов – посредством развода – divortium. Формальное заявление о расторжении брака могло быть направлено посредством вестника, письма или объявлено супруг лично в присутствии семи свидетелей. Последнее требование было введено законом Августа о супружеской измене и, возможно, предусматривалось только в тех случаях, когда брак прекращался из-за неверности супруги, поскольку продолжение такого брака стало наказуемым для мужа. Нередко брак расторгался только потому, что объективные обстоятельства не позволяли его продолжать должным образом: возведение мужа в жреческий сан, поступление на военную службу, болезнь. Естественно причиной развода считалось бесплодие женщин

34.1. Отношения между родителями и детьми в естественной своей основе имеют кровное родство.

Происхождение ребенка от супругов презюмируется и устанавливается на основании совместного заявления мужа и жены при регистрации новорожденного. В случае же смерти отца ребенок признается рожденным в браке, если он родился в течение срока, установленного в законодательстве: 300 дней во Франции (ст. 311 ФГК) и Швейцарии (ст. 252 ШГК) и 302 дня в ФРГ (§ 1592 ГГУ).

2. Что касается происхождения детей, рожденных вне брака (enfant naturel, Ausserehelich, illegitemate), то довольно долго не допускалось установление происхождения ребенка, рожденного в результате адюльтера, и разрешалось с очень большими оговорками в отношении детей, рожденных в конкубинате. Наиболее суровое решение вопроса сохранялось до 20-х годов нашего столетия в праве Англии, где такие дети считались ничьими (fillius nullius).

В настоящее время правом допускается установление юридической связи между внебрачным ребенком и его родителями путем легитимации ребенка в результате вступления родителей в брак после его рождения. Такой ребенок признается законнорожденным (английским законом 1959 г.; ст. 331―332 ФГК; § 1719 ГГУ). Если родители внебрачного ребенка не вступают в брак, то его происхождение может быть установлено добровольно на основании заявления отца в судебном порядке.

3. Возможность добровольного установления отцовства урегулирована не везде одинаково. Если в Англии законодательством не предусмотрено установление происхождения ребенка от отца в результате его заявления, а в США только в. некоторых штатах допускается добровольное признание отцом внебрачного ребенка, то правом стран континентальной Европы такая возможность предусмотрена (ст. 336 ФГК; § 1723, 1724 ГГУ; ст. 260 ШГК).

4. Установление отцовства во всех странах осуществляется в исковом порядке и подробно урегулировано в законодательстве. При вынесении решения суд принимает во внимание заключение медицинской экспертизы, факт добровольного алиментирования ребенка, факт признания отцовства и другие обстоятельства.

Введение в медицинскую практику операций по искусственному оплодотворению с использованием биологического материала, получаемого от донора, поставило общество перед проблемами как нравственного, так и юридического характера. Окончательно проблема установления происхождения ребенка, рожденного в таком случае, окончательно не решена, но считается, что между донором и ребенком не может быть юридической связи. Однако имеются отдельные решения, признающие отцом мужа матери ребенка, рожденного в результате искусственного оплодотворения с использованием биологического материала от донора, если такая операция была проведена с предварительного согласия мужа.

5. Проблема установления происхождения ребенка от матери в судебной практике вставала сравнительно редко, как правило, в тех случаях, когда имели место похищение ребенка или его подмена в раннем возрасте. Однако в последнее время эта проблема приобрела совершенно новый аспект. Возможность искусственного оплодотворения яйцеклетки человека вне организма женщины с последующей имплантацией таким образом оплодотворенной яйцеклетки в организм другой женщины для вынашивания и рождения плода поставила перед необходимостью решения ряда серьезных правовых проблем. Женщины, вынашивающие чужую яйцеклетку и родившие детей, не имеющих с ними генетической связи, получили название «суррогатных матерей». Не останавливаясь на нравственной и морально-этической стороне вопроса, необходио отметить, что отношения между суррогатной матерью и супружеской парой строятся на договорной основе. Суррогатная мать обязана передать таким образом рожденного ребенка женщине, чью яйцеклетку она вынашивала в своем чреве, получив оговоренное в договоре вознаграждение. Между суррогатной матерью и ребенком до последнего времени не признавалось юридической связи, дающей право на установление материнства. Однако в США в одном из штатов в деле, в котором суррогатная мать отказалась отдать таким образом рожденного ребенка, было признано право на свидания с ребенком. Дальнейшее развитие законодательства и судебной практики по вопросу установления происхождения ребенка в таком случае труднопрогнозируемо.

6. Правоотношения между людьми, не состоящими в кровном родстве, аналогичные правоотношениям между родителями и детьми, возникают также при усыновлении (adoption). Правовое регулирование усыновления исходит из принципа, что усыновление должно следовать природе. Усыновителем может быть лицо, достигшее определенного возраста: в ФРГ ― не моложе 25 лет (§ 1744, 1745 ГГУ); во Франции ― 35 лет (п. 1 ст. 343 ФГК); в Швейцарии ― 40 лет (ст. 246 ШГК) ; в Англии ― 25 лет. Между усыновителем и усыновленным должна быть разница в возрасте: во Франции ― 15 лет, в ФРГ и Швейцарии ― 18 лет. В Англии этот вопрос в законе не урегулирован.

7. В правовом регулировании отношений между родителями и детьми в странах континентальной Европы законодательные органы исходят из идеи, что с момента рождения ребенка его родители приобретают над ним родительскую власть (elterliche Gewalt), a во Франции ― родительский авторитет  (autorité parentelle).

35. Опека и попечительство. Опека и попечительство ― это правовой институт, служащий для восполнения отсут ствующей или ограниченной дееспособности лица путем действий других лиц, назначаемых или выбираемых, ― опекунов или попечителей. Под опеку попадали люди по состоянию здоровья, возраста, расточители, женщины, безумные.

Различие между опекой и попечительством выражалось в порядке деятельности опекуна и попечителя.

В древнейшие времена опека устанавливалась в интересах не подопечного, а лиц, которые были его ближайшими наследниками по закону. Ее основной задачей была охрана имущества подопечного в интересах его наследников. Поэтому порядок призвания к опеке (если опекун не был назначен в завещании) совпадал с порядком призвания к наследованию, т. е. опекуном являлся ближайший агнат подопечного.

В древнейшее время опека представляла собой не обязанность опекуна, а его право, точнее ― власть опекуна над имуществом и личностью подопечного, близкую по содержанию к власти главы семьи.

Однако постепенно права опекуна начинают пониматься как средство для осуществления его обязанностей. Эти изменения, тесно связанные с последовательным ослаблением родовых связей, постепенно превращают понятие опеки как власти в понятие опеки как общественной повинности (munus publicum).

В связи с этим наряду с двумя указанными выше поряд ками установления опеки (в силу агнатического родства с подопечным и по завещанию главы семьи) возникает третий порядок ― назначение опекуна государством.

Вместе с тем постепенно развился и контроль государства над деятельностью опекунов. Устанавливаются особые основания (excusationes), по которым можно не принять назначения опекуном. Развивается система исков к опекуну в случаях непредставления им отчета о ведении дел подопечного и в случаях не только растраты, но и нерадивого ведения дел. Затем входит в обычай требовать от опекуна при вступлении его в должность представления обеспечения (satisdatio rem pupilli salvam fore), а в период империи вводится законная ипотека подопечного на все имущество опекуна.