47.Принципы и функции права.

Под принципами права понимают исходные и основополагающие начала, которые укрепляются законодательно и проявляют сущность и социальную обусловленность права.

Существует несколько видов принципов права:

1. общие (общеправовые) принципы;

2. отраслевые принципы;

3. межотраслевые принципы.

Общие принципы представляют собой исходные начала, которые имеют нормативно-руководящий характер и раскрывают сущность и социальную природу всего права в целом, их можно разделить:

• на принцип законности – означает обязанность всех субъектов общественных отношений правильно и беспрекословно придерживаться всех нормативных правовых актов, а также обеспечивать верховенство и единство закона, равенство всех перед законом и судом;

• принцип федерализма – отражает федеративное устройство государства, определяет соотношение федерального законодательства и законодательства субъектов Федерации и т. д.;

• принцип гуманизма означает уважение личности, предоставление всех условий для нормального существования и развития человека, утверждение прав и свобод человека, запрет на любую деятельность, которая могла бы посягнуть на человеческое достоинство, и т. д.;

• принцип справедливости закрепляет применение при регулировании отношений средств убеждения для необходимого предписанного поведения, а также соответствие между мерой наказания и характером содеянного;

• принцип равноправия обозначает законодательное утверждение равенства всех граждан вне зависимости от их расы, национальности, религии, половой или иной принадлежности, должностного либо другого положения;

• принцип единства прав и обязанностей означает присутствие сбалансированных и взаимно корреспондирующих прав и обязанностей, иными словами, не может быть прав без обязанностей, а обязанностей без прав.

Отраслевые принципы представляют собой исходные начала, которые действуют в рамках какой-либо одной отрасли права и отражают ее специфику.

Межотраслевые принципы представляют собой исходные начала, которые характеризуют общность и специфику нескольких смежных отраслей права и функционируют в рамках двух или нескольких отраслей права:

1. принцип гласности;

2. принцип состязательности;

3. принцип неотвратимости юридической ответственности и т. д.

Функции права представляют собой ключевые направления юридического воздействия права на общественные отношения, в которых раскрываются сущность и социальное назначение права в общественной жизни.

Существует несколько видов функций:

1. общесоциальные;

2. специально-юридические.

Общесоциальные функции – это функции, посредством которых право выражается в качестве социальных регуляторов отношений в различных сферах общественной жизни:

1. политическая функция – это функция, которая направлена на правовое регулирование между субъектами политической власти;

2. экономическая функция – это функция, которая направлена на юридическое обеспечение надежности и справедливости экономических отношений;

3. культурно-историческая функция – это функция, которая направлена на собрание и развитие культурно-духовных ценностей;

4. функция социального контроля – это функция, которая заключается в исполнении воздействия права на поведение субъектов с помощью поощрения, стимулирования, удержания от неправомерных действий и т. д.;

5. воспитательная функция – функция, посредством которой складывается убежденность в целесообразном и справедливом порядке правового регулирования.

Специально-юридические функции – это функции, посредством которых определяются средства и приемы регулирования общественных отношений:

1. регулятивная функция – это функция, которая направлена на осуществление правового воздействия, которое устремлено на организацию социально значимых отношений посредством формально определенных правил поведения, требований общественного развития, особенностей обстановки как внутри государства, так и на международной арене;

2. регулятивная динамическая функция – это функция, с помощью которой осуществляется воздействие на общественные отношения с помощью их оформления и стимулирования;

3. регулятивная статическая функция – это функция, с помощью которой реализовывается воздействие на общественные отношения с помощью закрепления их состояния в институтах права;

4. охранительная функция – это функция, которая состоит в охране положительных, правомерных и вытеснении отрицательных явлений общественной жизни, а также пресечении, предупреждении и восстановлении нарушенных прав:

5. компенсационная функция – это функция, с помощью которой обеспечивается предоставление компенсаций за причиненный вред или нанесенный ущерб;

6. восстановительная функция – это функция, которая направлена на восстановление нарушенного права либо положения;

7. ограничительная функция – это функция, которая направлена на ограничение в общественных отношениях общественно опасного поведения;

8. карательная функция – это функция, которая состоит в назначении наказания за совершенные правонарушения.

48.Юснатурализм и юридический позитивизм.

При познании права ключевое значение имеет типология правопонимания, т.е. обобщенная идеологизированная модель, в которой фокусируются правовые представления и понятия. Наиболее традиционная модель правопонимания – это юснатурализм, или естественное право, воплощенное в трудах Г. Гроция, Т. Гоббса, Ж.Ж. Руссо и др. Оно исходит из того, что на естественное, идеальное право должно ориентироваться позитивное право, реализуемое государством. Естественное право основано на прирожденных, неотчуждаемых правах человека (прежде всего это право на жизнь, своБОду, равенство, продолжение рода). Позитивное право, которое противоречит естественному, подлежит замене. По иному, с позиции формально-определенных норм, которые не могут быть истинными или ложными, а носят производный от государства характер, реализуется правопонимание юридическим позитивизмом (И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Шершеневич и др.). Нормы имеют своим источником не нравственность, а государственное принуждение.

Трактовка естественного права как совокупности неотъемлемых прав человека, закрепленных в международно-правовых актах и конституциях государств, – является логически неизбежным результатом попытки совместить традиционное для юристов современности позитивистское правопонимание (право — совокупность общеобязательных норм, принятых государственной властью в соответствии с легитимной процедурой, содержащихся в формальных источниках права и гарантированных возможностью применения мер государственного принуждения) с убежденностью в универсальности либеральной идеологии прав человека, ставшей международным эталоном для «цивилизованных» государств.  В данном «естественно-позитивном» гибриде действительно заключено немало политических и идеологических достоинств.  Во-первых, такое «естественное право» вполне политически корректно по отношению к всемогущему (по крайней мере, в позитивно-правовой сфере) государству — что закреплено в основном законе государства в качестве фундаментальных личных прав человека, то и считается естественным правом.  Во-вторых, такая трактовка крайне удобна для юристов-практиков — необходимо только лишь посмотреть в конституцию, и все содержание естественного права, формально и содержательно определенное от первого до последнего слова, тут же и раскрывается перед твоими глазами, как скатерть-самобранка, – не нужно ходить в дремучий лес философии права и анализировать различные воззрения на содержание норм естественного права.  В-третьих, такая трактовка «естественного права» снимает-де многие противоречия между юснатурализмом и позитивизмом, освобождает научную общественность от бесконечных и практически бесплодных баталий, выражает «компромисс» между данными типами правопонимания — сторонники естественного права должны быть довольны тем, что государство признает и защищает естественные права человека, а позитивисты признают права человека и применяют соответствующие нормы конституции, поскольку конституция — нормативный акт высшей юридической силы, снабженный особой защитой органов государства (органы конституционного контроля, омбудсманы, главы государств, прокуратура).  В-четвертых, закрепление естественных прав человека в законодательстве способствует развитию гуманизма последнего, формирует устойчивую нравственную опору действующих норм объективного права; в-пятых, трактовка естественного права как совокупности закрепленных в международных актах и конституциях прав человека содействует идеологической конвергенции различных национальных правовых систем, закладывает фундамент их плодотворного сотрудничества и укрепляет гарантии, направленные против повторения трагического опыта мировых войн. Приведем несколько примеров подобных воззрений. Так, А.В. Корнев утверждает, что «возведя естественно-правовые доктрины в ранг международного и конституционного права, государство в известной степени ликвидировало почву для противопоставления позитивного и естественного права (курсив мой – А.М.)».  Воодушевленный закреплением нравственных принципов «естественного права» в законодательстве государства, М.И. Байтин желает кардинально решить проблему противоречий между юснатурализмом и позитивизмом и выдвигает принцип «единства естественного и позитивного права» в качестве принципа правового государства.  А сейчас — о печальном. Зададим несколько конкретных вопросов.  Имеются ли хоть у одного представителя государственной власти достоверные и достаточные доказательства того, что космос, природа вещей, Бог или природа человека (источники естественного права в разные исторические эпохи) делегировали действующей государственной власти в одностороннем порядке определять содержание естественного права?  Если таковые отсутствуют, то на каких основаниях именно публичной государственной власти отдается предпочтение в официальном закреплении содержания надгосударственного естественного права, почему государство узурпирует полномочие в одностороннем порядке определять от имени природы человека какие-либо «права», и как быть, если мое или чье-либо индивидуальное толкование «естественного права» отличается от его официальной государственной трактовки?  Если же доказательства такого мистического делегирования все же имеются, к примеру, у Папы Римского, то, в таком случае, в силу каких причин объемы содержания официально декларированного «естественного права» разнятся от государства к государству, от одной международной организации к другой?  Например, авторитетный российский государствовед В.В. Маклаков, в соответствии с добрыми традициями юридического позитивизма после мягкой оговорки о «некоторой нечеткости в определении круга прав и свобод, относимых к естественным», быстро поправляется и утверждает, что «традиционный каталог» естественных прав и свобод содержится во французской Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789г. и что к ним относится равенство, свобода, право собственности, безопасность, право на сопротивление угнетению, свобода мысли и мнений, свобода совести; «в последнее время к названному перечню добавилось еще (sic!)… право на жизнь».  Однако в силу каких причин акты английского конституционализма XIII-XVII столетий или Вирджинская Декларация или Декларация независимости США 1776г. без каких-либо объяснений лишены права претендовать на звание «традиционного каталога» прав человека (ведь вполне очевидно, что дискурс о естественных правах в гораздо большей степени присущ средневековому сознанию англичан-пэров, а не французов)?  Оставляя в стороне сомнения по поводу «естественности» некоторых из перечисленных прав (к примеру, права частной собственности), к данному перечню у автора этих строк возникает представляющийся вполне резонным вопрос — в силу каких причин свобода передвижения, право на объединение и свобода собраний, право на жилище, право на неприкосновенность частной жизни, свобода творчества не попали в священный закрытый (поскольку «традиционный») перечень «естественных» — ведь по своей природе (физиологическим и социальным потребностям) человеку свойственно передвигаться, взаимодействовать с себе подобными (дзоон политикон Аристотеля), где-то жить, иметь и защищать свою личную жизнь, преобразовывать природу, тем самым создавая культурное пространство артефактов? Если право на жизнь, физическую целостность и неприкосновенность каким-то непостижимым образом «в последнее время добавилось» в данный перечень, то не в связи ли с изменением природы человека, замысла природы или плана божественного провидения?  Неужели те множественные разночтения в отношении естественных прав, имеющиеся в конституциях государств XVIII-XXIвв., не выявляют со всей ясностью и неотвратимостью факт конвенциональности таких «естественных» прав, а, значит, и факт их социального, а не природного происхождения, и, следовательно, либо отсутствие самого «естественного права» в его классической трактовке (вечность, объективность, универсальность, неизменность, абсолютная справедливость), поскольку практически все юснатуралисты, начиная с софистов и заканчивая неотомистами, противопоставляли естественное право волеустановленному (субъективно условному, конвенциональному), либо отсутствие и малейшего отношения таких волеустановленных «естественных прав» к подлинному естественному праву, которое, разумеется, необходимо искать, но уже никак не в конституциях?  О каком снятии противоречий между юснатуралистами и позитивистами может вообще идти речь, если настоящий юснатуралист никогда не пойдет на поводу у декларативных конституционных положений о правах человека и продолжит верить в объективно существующее, универсальное естественное право, которое, как правильно заметил в свое время известный социолог и правовед М.М. Ковалевский, по определению первично и «не допускает существования рядом с ним других прав, кроме производных».  Глава школы «возрожденного естественного права» в дореволюционной России П.И. Новгородцев также не разделял оптимизма большинства современных юристов о возможности гармоничного синтеза естественного и позитивного права: «Естественно-правовая доктрина неизбежно приводит к признанию дуализма государства и права. Гармония государства и права есть не более как абстракция. Конкретный исторический процесс и живое нравственное сознание не знают этой гармонии: напротив, им присущ постоянный дуализм, вечный процесс столкновений между тем правом, которое должно быть, и законом государственным».  Дуализм естественного и волеустановленного права ярко выражен у софистов, имеет место в политико-правовом учении Аристотеля, прослеживается в некоторых сентенциях древнеримских юристов, проходит смысловой доминантой через произведения английских индепендентов, французских и немецких просветителей. В отечественной юриспруденции недавнего прошлого В.С. Нерсесянц обоснованно отмечал, что противопоставление естественного права позитивному, рождает правовой дуализм, являющийся «визитной карточкой» классического юснатурализма.  Классическое естественное право бессубъектно, поскольку воспринимается родом не из антропогенной, а природной реальности, и потому действие его законов интерпретируется как «бессубъектное», совершенно независящее от их выражения в мире человеческих конвенций, придания государством «юридической силы», формально-текстуального закрепления; как имманентная устройству космоса и природы абсолютно императивная данность естественное право, в восприятии юснатуралистов классической школы, неизбежно для существования человека: от того, что человек правильно или неправильно понимает и закрепляет стандарты права природы в позитивном законодательстве для естественного права ничего содержательно ни на йоту не меняется (можно привести аналогию: от того, что человек не знает закона всемирного тяготения, яблоко не перестанет падать ему на голову).  Современный исследователь В.О. Лобовиков вполне справедливо указывает: «Законы естественного права не коренятся в авторитете какого-то исключительного человека или выделенного человеческого сообщества, не обеспечиваются ни властью над подчиненными, ни договором равных. Они действуют непосредственно, напрямую, независимо от человеческого сознания. В принципе, люди могут познать и явно сформулировать законы естественного права, но это отнюдь не необходимо для их существования и эффективного действия».  Поэтому, на наш взгляд, популярный в современности «дискурс» о сокращении разрыва между естественным и позитивным правом или даже о их слиянии в лоне гуманистического законодательства современных «цивилизованных» государств имеет целью легитимировать действующее позитивное право при помощи декларируемых естественно-правовыми нормами о правах человека, и потому он актуализируется отнюдь не юснатуралистами, а юристами-позитивистами.  Для настоящего юснатуралиста (а не позитивиста-хамелеона, чутко реагирующего на изменения в господствующей политической идеологии) действительность и реализуемость естественного права ни в коей мере не зависят от его закрепления в международных договорах, конституциях, законах, подзаконных актах, судебных прецедентах и пр. официально признаваемых той или иной государственной властью источниках права, напротив – действительность всех последних безусловно детерминируется, определяется их соответствием естественно-правовым стандартам. Так, многие представители доктрины международного публичного права, признающие безусловную ничтожность норм международных договоров, противоречащих универсальным безусловным императивам jus cogens, демонстрируют именно естественно-правовое мышление классической школы XVII-XVIIIвв.  Последовательный же позитивист никогда не пожелает увидеть качественную разницу между естественными и субъективными правами, поскольку для него как те, так и другие непосредственно следуют из норм объективного (позитивного) права, в которых они черпают свою «юридическую силу», от которых всецело содержательно зависимы.  Современные сторонники юридического позитивизма остаются верны своим убеждениям: до момента закрепления в конституции «естественные права» не являются правом, а лишь моралью, элементами правосознания, «непосредственно-социальными притязаниями» или даже декларируются предосновой, ближайшим «подступом», «первоосновой права» (правда, без притязания на общеобязательность и регулятивную силу) и т.п., а после магического прикосновения всемогущего государства в форме законотворческого процесса с «естественным» правом происходит не иначе как глобальная метаморфоза, не могущая не поражать воображение исследователя — закрепленные в конституции естественные права становятся реальным, позитивным правом в полном смысле этого слова. Иными словами, до момента конституционной фиксации или иной позитивации «естественное право» еще совсем не право, а после — уже не естественное «право», а позитивное право. Из этого логически следует, что «естественного права» для юспозитивистов в принципе не существует (но, по какому-то странному, необъяснимому недоразумению, этот порожденный невежеством истории анахронизм – видимо, по языковой инерции или «научной» конвенции – продолжает использоваться в их трудах).