10. Поняття, особливості та види джерел земельного права України: підходи до розуміння у земельно-правовій доктрині

Існують різні розуміння джерел права. У рамках даного питання під джерелом (формою) права розуміється зовнішня форма вираження правових норм (загальнообов’язкових, формально визначених правил поведінки, санкціонованих примусовою силою держави).

Загальні риси:

-приймаються в спеціально визначеному порядку уповноваженим органом або санкціонується державою

-мають публічний офіційний характер

-нормативний характер(неодноразове використання,невизначене коол осіб)

-мають зовнішню форму прояву

Специфічні риси:

-містять земельно-правові норми, які врегульовують відносини щодо землі, земельних ділянок, земельних ресурсів, як особливих об’єктів правовідносин

-основне значення мають НПА, зростає роль ін. джерел

-поєднння уніфікованих і диференційованих джерел

-кодифікованість (але реально норми банкетні, декодифікація)

-юридичні дефекти – колізії(міжгалузеві), прогалини (аналогія?),, дублювання норм, адаптація до права ЄС

Види джерел:

-право законодавця( НПА, НПдоговори, міжнародні акти

-право народу (прав звичай)

-право суду(прецедент, рішення і висновки Конституційного суду)

У загальній теорії права виділяють такі види джерел права: правовий звичай - в Україні зазвичай не визнається джерелом права (крім певних винятків, зафіксованих, зокр., у Кодексі торговельного мореплавства – ст.ст.293, 295, 308, які не мають відношення до регулювання земельних відносин);правовий прецедент (судовий чи адміністративний) та судова практика – в Україні джерелом права зазвичай не визнаються. Між тим, існують різні розуміння прецеденту – більш поширене «англосаксонське» та «континентальне». І якщо йдеться про прецедент в континентальному розумінні (усталену судову практику – т.зв. «jurisprudence constante»), то, на наш погляд, вона є джерелом права, у т.ч. і в Україні¹. Ми приєднуємося до т.зв. доктрини «право в дії» («law in action»²), за якою право – це не буква закону, а те, як розуміє її суб’єкт правозастосування. А раз так, то для розуміння права мало скористатися такою його формою, як нормативний акт – слід звернутися також до судової практики. Як вказує С. Шевчук (до якого ми приєднуємося), в Україні існує судова правотворчість як джерело права: рішення Європейського суду з прав людини, акти КСУ, акти-узагальнення судової практики³. При цьому, на наш погляд, в жодному із перерахованих випадків не йдеться про судовий прецедент у більш поширеному, т.зв. «англосаксонському» розумінні. Рішення Конституційного Суду по своїй суті є нічим іншим, як специфічними нормативно-правовими актами. Акти-узагальнення судової практики в частині опису практики є формою вираження jurisprudence constante, а в частині рекомендацій щодо вирішення тих чи інших спорів – нормативно-правовим актом (причому непоодинокими є випадки, коли вони сприймаються судом як обов’язкові⁴, що звичайно, не відповідає закону). Нарешті, рішення Європейського суду з прав людини є також складовою своєрідної jurisprudence constante, проте не прецедентом в «англосаксонському» розумінні.

правові принципи ;нормативно-правові акти – офіційні документи, прийняті уповноваженими органами держави, що містять правила загального характеру. Нормативно-правові акти є основним, а на думку багатьох – навіть єдиним джерелом права в Україні. Основними різновидами нормативно-правових актів в Україні є:

закони України, насамперед, Основний закон нашої держави - Конституція України, кодифіковані закони –кодекси, прирівняні за юридичною силою до законів України декрети КМУ (видавалися у 1992-1993 рр. на підставі ст.97-1 Конституції УРСР⁵). Серед цієї групи нормативно-правових актів найвищу юридичну силу має, поза сумнівом, КУ. Особливо слід зупинитись на законах України, якими висловлюється згода на обов’язковість для України міжнародних угод. Слід враховувати, що ратифіковані такими законами міжнародні угоди (договори) є частиною національного законодавства України (ст.9 КУ), причому такі угоди мають перевагу над положеннями національного законодавства (див. ст.19 ЗУ «Про міжнародні договори України»; аналогічне застереження міститься в багатьох інших нормативно-правових актах);У правовій доктрині переважає думка, що будь-які закони (окрім Основного – Конституції), у тому числі кодифіковані, мають однакову юридичну силу. Проте у законодавчій та правозастосовчій діяльності зустрічаються спроби надати вищої юридичної сили кодексам або рамковим законам. Напр., у п.7.3 ст.7 ПКУ передбачено, що «[б]удь-які питання щодо оподаткування регулюються цим Кодексом і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно положення щодо внесення змін до цього Кодексу та/або положення, які встановлюють відповідальність за порушення норм податкового законодавства». Наведене положення суперечить КУ і, звичайно ж, не може заборонити Верховній Раді прийняти закон з питань оподаткування, не включивши його до кодексу.

підзаконні правові акти:постанови Верховної Ради України;укази Президента України;

NB. Виходячи із принципу розподілу влад і конституційного розподілу повноважень Верховної Ради України (далі – ВРУ) та Президента України, постанови Верховної Ради України та укази Президента України мають різні предмети регулювання, сфера їх дії різна, у зв’язку із чим за юридичною силою ці акти неспіввідносні.

постанови Кабінету Міністрів України; підпорядкований характер ПКМ по відношенню до указів Президента України та постанов ВРУ закріплений конституційно у ч.2 ст.113 КУ. Водночас, можливості Президента та парламенту «керувати» урядом мають межі, встановлені, насамперед, КУ; акти (накази) центральних органів виконавчої влади (напр., Держземагентства). До цієї ж категорії нормативно-правових актів, на наше переконання, належать і т.з. «нормативні документи» (застаріла назва –«нормативно-технічні документи»), які затверджуються відомчими актами, а отже, мають вважатися їх складовими частинами, хоча деякі науковці вважають, що нормативні документи терміном «законодавство» взагалі не охоплюються⁶.

NB. Згідно зі ст.1 ЗУ «Про стандартизацію» від 17.05.2001 в редакції Закону №3164-IV від 01.12.2005, «стандарт - документ, розроблений на основі консенсусу та затверджений уповноваженим органом, що встановлює призначені для загального і багаторазового використання правила, інструкції або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, дотримання яких є необов'язковим» (виділення наше – А.М.). Новела, внесена у 2005 р., стосувалася саме визнання необов’язковості стандартів. Варто наголосити, що внесені зміни, по-перше, ніяк не означають необов’язковості НД як таких – положення про необов’язковість стосується саме стандартів; по-друге, дане положення не впливає на обов’язковість абсолютної більшості стандартів – джерел земельного права, оскільки, відповідно до п.4 розд.VII «Прикінцеві положення» ЗУ «Про стандартизацію», «[в]имоги державних та інших стандартів, обов'язкові до виконання, є чинними до прийняття відповідних технічних регламентів та інших нормативно-правових актів, які регулюють ці питання».

NB. На сьогодні можна виділити наступні основні види нормативних документів (далі – НД): 1) НД зі стандартизації (насамперед, стандарти); 2) НД у галузі будівництва (в першу чергу, будівельні норми та правила), 3) НД у галузі забезпечення санітарно-гігієнічного благополуччя населення (санітарні норми та правила); 4) нормативні акти із забезпечення пожежної безпеки, 5) НД із забезпечення ветеринарно-санітарного благополуччя, 6) НД з охорони праці та ін.

Спільними рисами НД є їх переважно вузькоспеціалізований, «технічний» характер, об’єднання у ієрархічно-побудовані та узгоджені системи «під егідою» певного органу (Держспоживстандарту, Міністерства охорони здоров’я (далі – МОЗ), Мінбуду тощо). Характерною формальною, зовнішньою рисою НД є присвоєння кожному нормативному документу цифрово-буквеного шифру (напр., «ГОСТ 26640-85», «ДБН А.1.1-1-93» тощо)⁷.

NB. Для організації та координації робіт зі стандартизації на базі Національного наукового центру «Інститут ґрунтознавства та агрохімії ім. О.Н. Соколовського» створено технічний комітет (далі –ТК) зі стандартизації ТК-142 «Ґрунтознавство»⁸. Пропонується також створити ТК із сталого землекористування та землеустрою стосовно розроблення, науково-технічної експертизи, розгляду та погодження НД, які стосуються сталого землекористування, охорони та раціонального використання ґрунтів⁹. Чинний «Класифікатор нормативних документів» ДК 004-2003 передбачає окремий клас НД - 13 «Довкілля. Захист довкілля та здоров’я людини. Безпека», до якого входить підклас 13.080 «Якість ґрунту. Ґрунтознавство».

акти місцевих органів виконавчої влади та місцевого самоврядування.

NB. Законодавство колишніх СРСР та УРСР застосовується для регулювання відносин, що не врегульовані законодавством України (ЗУ «Про правонаступництво України» та Постанова ВРУ «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991).

NB. Законодавство, що втратило чинність, може застосовуватися щодо відносин, які виникли під час його дії. Це особливо часто має місце у земельних відносинах з огляду на специфіку земельної ділянки (як об’єкт права земельна ділянка може існувати дуже довго).

NB. Ч.2 ст.51 Угоди про партнерство та співробітництво між Європейськими Співтовариствами і Україною від 14.06.1994 передбачає необхідність гармонізації (забезпечення «приблизної адекватності законів») законодавства України до законодавства ЄС у певних сферах, що стосуються, зокр., і земельних відносин. Між тим, законодавство ЄС не може застосовуватися в Україні безпосередньо (детальніше див. тему «Гармонізація законодавства України із законодавством ЄС у галузі раціонального використання, охорони та відтворення земель»).

11. Проблеми систематизації земельного законодавства в умовах сьогодення

Систематизація – впорядкування діючих законів і ін. нпа, приведення їх юридичних норм у впорядковану узгоджену систему.

Три форми:

Інкорпорація – жодного разу (окрім неофіційних – земельний кодекс з постатейними матеріалами)

Консолідація – об’єднання кількох нпа в єдиний без зміни змісту норм.(збірки)

Кодифікація – переробка шляхом зміни змісту та об’днання у новий нпа.

Думки вчених:

-більшість вчених вважають найоптимальнішою кодифікацію

-третя кодифікація є незадовільною, неефективною, несе тенденцію декодифікації на земельне законодавство

-відсутня єдина концепція щодо форми кодифікації, різні думки в доктрині

-відсутня єдина думка щодо часу кодифікації (Мірошніченко – зараз, Носік – завершити спочатку реформу)

Існує концепція від 2010 р – новій земельний кодекс за три роки

Чи доцільно проводити кодифікацію:

-стабільність земельного законодавства

-відповідність системи земельно законодавства системі земельного права

-внутрішня єдність системи земельного законодавства

-наявність практики застосування, узагальнення такої практики

-системний підхід до формування земельного законодавства

-наукове обґрунтування

основною формою впорядкування і одночасного змістовного розвитку законодавства є

його кодифікація. Вона є найглибшою формою систематизації законодавства,

оскільки пов'язана з переробкою, зміною, удосконаленням змісту правового регулювання. При цьому важливо, що предметом впорядкування при кодифікації є не лише нормативно-правові акти, але і безпосередньо юридичні норми. Безсумнівно,

для досягнення позитивних результатів практичні дії щодо застосування кодифікації

повинні бути скоординовані з науковим осмисленням проблеми і потребують сис-

темного теоретичного обгрунтування.

Кодифікація сприяє посиленню стабільності законодавства [1, с. 58]. Вона

поєднує в собі властивості правотворчості (в результаті кодифікації створюється

новий нормативно-правовий акт) та систематизації (у процесі кодифікації долають-

ся колізії, повтори, протиріччя, порушення єдності та системності правових

приписів) [2, с. 33]. На думку Нерсесянца В. С., кодифікація законодавства – це

форма докорінної переробки чинних нормативних актів, спосіб якісного впорядку-

вання законодавства, забезпечення його погодженості та компактності, а також роз-

чистки нормативного масиву, звільнення від застарілих норм, що не виправдали се-

бе [3, с. 359].

в результаті кодифікації як форми систематизації можуть

створюватися не лише кодекси, і самі «кодифікаційні акти далеко не завжди можуть

мати всеосяжний характер і вирішувати всі питання правового регулювання

відповідної галузі суспільних відносин» [8, с. 12-13]. В разі необхідності

кодифікуються правові норми, що формують один правовий інститут, регулюють

окремі види суспільних відносин. Особливо важливо підкреслити, що регулювання

відповідних відносин не створюється на порожньому місці. І тут слід повністю по-

годитися з Боголюбовим С. А. в тому, що прийняття нового закону натомість

існуючого з тим же предметом правового регулювання, повинно здійснюватись

«при зміні соціально-економічного напряму розвитку країни, якісній зміні політичної ситуації і конституційного ладу, при діаметральному повороті подаль-

шого руху суспільства і держави» [9, с. 53]. При цьому очевидно, що приведення

законодавства у відповідність до сучасних умов, відповідність Конституції – це

постійні поточні завдання розвитку земельного законодавства.

Розроблення нового кодексу вимагає величезної системної роботи з переструк-

турування наявних кодексів і законів. Проте в дійсності цього не відбувається.

Створення в Україні нових кодексів і перероблення наявних не супроводжується

проведенням глибокої кодифікації: немає не тільки єдиного підходу до процесів

кодифікації, завдяки якому різні кодекси та закони взаємоузгоджуються, відсутнє

також опрацювання всіх законів, що їм передують, і тих, що мають прийматися

після кодифікації. Такі кодифікаційні процеси останнім часом розгортаються всупе-

реч самому розумінню кодифікації як утворення якісно нового рівня законодавства,

який досягається завдяки корінному переробленню чинних нормативних положень.

Це має відбуватися на базі нової стратегії правотворчості, звільнення від застарілих

норм та системного викладення внутрішньо узгоджених норм, з огляду на реальний

та всебічний аналіз правової, політичної та економічної ситуації в країні, що дає

змогу обрати адекватні існуючій систематизації засоби впливу на неї, визначення їх

можливої ефективності [10, с. 65].

Слід зазначити, що прийняття Слід зазначити, що прийняття 25 жовтня 2001 року Земельного кодексу

України не призупинило процеси кодифікації земельного законодавства. Як

зазначає Андрейцев В. І., Земельний кодекс більшою мірою схематизував форму

законодавчого акта, але, як правила, далі узагальнень та набору бланкетних норм

так і не пішов, оскільки далася взнаки не зовсім виважена доктрина механізму пра-

вового регулювання земельних правовідносин, він не став навіть логічним продов-

женням у правовому регулюванні тих новацій, які були запроваджені попереднім

Земельним кодексом України. Це не випадково призвело до суперечностей великої

частини його правових норм, відмови від деяких правових інститутів, підінститутів

земельного права [11, с. 422].

У багатьох випадках у чинному Земельному кодексі України не враховуються

висловлені в науковій літературі думки щодо потреби застосування нових

методологічних підходів до розроблення системи земельного законодавства, які

мають базуватися на нормах Конституції України. Через невідповідність Земельно-

го кодексу до Основного Закону держави ускладнюється системний підхід до роз-

роблення і прийняття вітчизняного земельного законодавства [12, с. 424].

В сучасних умовах кодифікацію земельного законодавства слід проводити не за

принципом «від концепції – до структури, від структури – до тексту».

Погоджуємось з позицією Мірошніченка А. М., що кодифікації земельного законо-

давства має передувати інкорпорація як процес «інвентаризації» нормативного

матеріалу; після цього нормативний матеріал має бути консолідований, шляхом виключення дублюючих норм та набору із норм, що знаходяться в колізії, тих норм,

які регулюють відносини більш вдало. При цьому матеріал має бути викладено у

вигляді єдиного документу – кодексу із внесенням суворо обґрунтованих змін до

існуючих приписів, спрямованих на ліквідацію проблем, виявлених при

застосуванні існуючого законодавства. Не обов’язково всі норми, що закріплені в

171 актах рівня закону, заслуговують на включення до кодифікованого акту; з іншого

боку певна частина норм, вміщених до підзаконних нормативно-правових актів,

можуть бути варті включення до кодексу В основу кодифікації земельного законодавства, на думку Мірошніченка А. М.,

повинні бути покладені такі принципові положення: відхід від традиційного для ра-

дянського земельного права «тотального» поділу земель на категорії і підвищення

натомість ролі планування земель, підвищення ефективності використання та роз-

порядження землями державної власності шляхом передачу функцій із розподілу та

перерозподілу цих земель уповноваженому центральному органу виконавчої влади, перегляд системи прав на земельні ділянки, що передбачатиме, зокрема, відмову від

права постійного користування земельними ділянками, реформування засад

здійснення землевпорядкування шляхом створення уніфікованої землевпорядної

процедури, яка дозволятиме здійснювати землеустрій у т.ч. примусово з метою усу-

нення недоліків у структурі землекористування, гармонізація земельного законодав-

ства із законодавством ЄС Система земельного права відрізняється більшою структур-

ною стабільністю і консервативністю порівняно із системою земельного законодав-

ства України, яка більш оперативно реагує на нові потреби соціальної практики в

правовому регулюванні земельних відносин. Тому в умовах посилення

диференціації і одночасно інтеграції правового регулювання система земельного

законодавства України включає, окрім традиційних правових інститутів, також

окремі законодавчі масиви. Проте при всіх неминучих невідповідностях між струк-

турами системи земельного права і системи земельного законодавства України, ви-

значальним орієнтиром і юридично-логічною основою для кодифікації земельного

законодавства повинна залишатися система земельного права. Забезпечення

належної внутрішньої єдності системи земельного права і системи земельного зако-

нодавства України вимагає зусиль не лише з боку законодавця, але і з боку

юридичної науки, яка в сучасних умовах повинна оперативно і своєчасно реагувати

на зміни в земельних відносинах, змінюючи правову доктрину відповідно до нових

суспільних потреб.

11. Проблеми законодавчого врегулювання земельних відносин в контексті необхідності розмежування правового регулювання відносин, об’єктами яких виступають земельні ділянки та нерухоме майно

У теорії земельного права земля розглядається як

інтегрований та диференційований об’єкт правового

регулювання [2, с. 41]. Це обумовлено, по-перше, фун-

кціями, які виконує земля в життєдіяльності людини та

розвитку суспільства: 1) політичну – земля виступає як

територія держави, просторова межа державної влади,

2) екологічну – як охоронюваний законом природний

об’єкт, що існує незалежно від волі людини; 3) економі-

чну – як матеріальна умова та основний засіб виробни-

цтва в сільському та лісовому господарстві, просторо-

вий операційний базис для розміщення підприємств

промисловості, транспорту, шляхів сполучення тощо;

4) соціальну – як умова життя та діяльності людини;

Саме враховуючи функції, які виконує земля в життє-

діяльності людини та розвитку суспільства, ст. 14 Кон-

ституції України закріпила надзвичайно важливу норму

про те, що земля в Україні є основним національним багатством, що

перебуває під особливою охороною держави.

З відси ознаки землі:

: 1) пріоритетність у правовому регу-

люванні землі як основного національного багатства

серед інших об’єктів національного багатства; 2) підпо-

рядкованість правового регулювання режиму цих

об’єктів правовому режиму землі як основної матеріа-

льної цінності й національної святині, що належить на

праві власності Українському народу та підлягає особ-

ливій охороні державою; 3) самостійність правового

регулювання відносин, в яких земля виступає як само-

стійний об’єкт.

Практична реалізація даних положень виявляється,

зокрема, у тому, що: 1) відносини у сфері використання,

відтворення та охорони земель, у сфері управління в

зазначеній сфері мають бути врегульовані спеціальним

законодавством (земельним та екологічним); 2) у чинно-

му законодавстві має бути чітке розмежування правового

регулювання відносин у зазначеній сфері від правового

регулювання відносин у сфері використання та охорони

інших об’єктів, у тому числі й нерухомого майна.

Разом з цим у деяких нормативних актах, які регу-

люють майнові відносини, земельні ділянки визнаються

нерухомим майном. (ЦК, Закон

України «Про державну реєстрацію речових прав на

нерухоме майно та їх обтяжень»)

Отже, названі нормативні акти визнають земельні

ділянки нерухомою річчю, нерухомим майном, що пе-

ребуває в правовому обігу, тобто фактично землі, зе-

мельні ділянки як основне національне багатство ви-

знаються зазначеними нормативними актами звичай-

ним нерухомим майном.

Такі приписи названого законодавства не узгоджу-

ються з положеннями Конституції України, земельним,

екологічним законодавством, оскільки:

1) порушують пріоритет установлення правового

режиму земель і земельних ділянок серед інших об’єк-

тів правового регулювання;

2) не враховують: а) загальносоціальну цінність зе-

мель; б) розподіл земель залежно від цільового призна-

чення на 9 категорій; в) природне походження земельних

ділянок , які існують об’єктивно; г) таких ознак земельних

ділянок, як незамінність, постійне місце знаходження та

територіальна обмеженість; д) відсутність балансової

вартості земельних ділянок, оскільки земельні ділянки не

створюються працею людини тощо.