27 Субъекты предпринимательской деятельности на рекламном рынке

Рекламный рынок - совокупность общественных отно­шений, связанных с производством и распространением рекламы, в которые вовлечены специальные субъекты: рекламодатель, производитель и распространитель рекламы, и посредники — рекламные агентства.

Основой рекламного рынка является предпринимательская дея­тельность производителей, распространителей рекламы и рекламных агентств, реализующих, соответственно, рекламные работы, реклам­ные услуги и посреднические рекламные услуги.

К кругу участников гражданско-правовых обязательств по оказанию рекламных услуг относятся лишь хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели)

Рекламодателем может выступать только лицо, на законных осно­ваниях осуществляющее предпринимательскую деятельность (ис­ключая политическую и социальную рекламу), но субъектом рекламной предпринимательской деятельности рекламодатель не является.

Ре­кламодатели осуществляют свою предпринимательскую деятельно­сть на рынках, соответствующих реализуемым ими товарам, рабо­там, услугам.

Однако рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламлораспространитель и посредники в лице рекламных агентств являют­ся субъектами гражданских правоотношений.

Правосубъектность применитель­но к рекламному рынку следует определить, как социально-правовую возможность быть участником рекламных рыночных отношений.

Правосубъектность включает в себя правоспособность, т.е. способ­ность субъекта иметь гражданские права и обязанности, и дееспо­собность, т.е. способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности.

Субъектом предпринимательской дея­тельности является любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направлена на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируется предпринимательским пра­вом.

Поскольку производство и распространение рекламы являет­ся предпринимательской деятельностью, ее субъекты должны удо­влетворять соответствующим нормативным требованиям, предъяв­ляемым к предпринимателям

Легальное определение предпринимательской деятельности: это «...самостоя­тельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущест­вом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лица­ми, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Наиболее распространенными субъектами предприниматель­ской деятельности, являются индивидуальные предприниматели и коммерче­ские юридические лица

В Федеральном законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицен­зировании отдельных видов деятельности» рекламная деятельность не названа.

Тем не менее, это не означает, что для под­готовки и распространения рекламы не нужны никакие специальные разрешения.

Например, строительно-монтажные и электротехнические работы по установке и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации должны выполняться в соответствии с проектной доку­ментацией организациями, имеющими лицензии на проведение этих работ. Необходимые лицензии должны иметь и производители ре­кламного оборудования.

Посредники — рекламные агентства вправе не получать никаких лицензий, если они принимают на себя обяза­тельства провести рекламную кампанию по посредническому дого­вору, а деятельность, подлежащая лицензированию, фактически осу­ществляется привлеченными ими лицами.

ВЫВОД: субъекты рекламной деятельности — это коммерческие юридические лица и индивиду­альные предприниматели, с изначально общей правоспособностью, и имеющие право заниматься любой не запрещенной законом дея­тельностью, в том числе и рекламной. Сама рекламная деятельность не лицензируется; специальные разрешения необходимы только в том случае, если рекламная деятельность включает в себя или сопряжена с совершением фактиче­ских действий, которые требуют наличия лицензии.

Специфика правового статуса субъектов ре­кламных отношений заключается в исследовании прав и обязанностей рекламодателя, производителя и распространителя рекламы, кото­рые, соответственно, предоставлены им и возложены на них именно законодательством о рекламе.

Действующий закон о рекламе в ст. 3, как и ранее действовавший закон о рекламе в ст. 2, дает определение каждому из субъектов ры­ночных рекламных отношений:

• 1. «рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо»

• 2. «рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распростране­ния в виде рекламы форму

• 3. «рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распростра­нение рекламы любым способом, в любой форме и с использова­нием любых средств

Действующее рекламное законодательство не определяет статус субъектов рекламного рынка как участников именно предпринимательско-правовых отношений, а также вовсе не определяет ста­тус такого субъекта, как профессиональный посредник на реклам­ном рынке — рекламное агентство.

4. Рекламное агентство — рекламист — является самостоятельным участником рекламных отношений и не осуществляет простое пред­ставительство (в юридическом понимании данного термина) по по­ручению своих клиентов. Следует урегулировать правовой статус реклам­ных посредников: должна быть установленная специальная, более строгая ответственность за нарушение законо­дательства о рекламе; целесообразно ввести специальные нормы об обязанности реклам­ных агентств давать рекламодателям письменные заключения с оценкой соответствия предлагаемого к размещению материала за­конодательству о рекламе.

5. Саморегулируемые организации в сфере рекламы

6. Антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба России)

7. Иные управомоченные государственные органы, ор­ганы местного самоуправления, выдающие разрешения на установку конструкций для наружной рекламы, потребители рекламы.

Саморегулируемые организации в сфере рекламы

В 1995 г. была создана первая организация саморегулирования — Рекламный совет России (Общественный совет по рекла­ме).

Под саморегулируемой организацией в сфере рекламы понимается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, создан­ное в форме ассоциации, союза или некоммерческого парт­нерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этичес­ких норм в рекламе и обеспечения контроля за их выпол­нением .

8. Потребители рекламы — лица, на привлечение внимания кото­рых направлена реклама (ст. 3 закона о рекламе). Данные субъекты не участвуют в обороте рекламных работ и услуг, однако едва ли воз­можно исключать их из числа субъектов рекламного рынка.

Права потребителей

- право потреби­телей рекламы на получение добросовестной и достоверной инфор­мации.

- на стадии рас­пространения рекламы между рекламодателем и потребителем ре­кламы возникает в ряде случаев правовая связь. Если распространя­емая реклама содержит все существенные условия договора, рекла­модатель связан своим предложением перед потребителем как лицо, сделавшее оферту. При этом предложение заключить договор свя­зывает рекламодателя в течение двух месяцев с момента его распро­странения (ст. 11 закона о рекламе).

- размещение предваритель­ного сообщения о том, что программа будет прервана рекламой, а также обязательность размещения пометок «реклама» или «на правах рекламы» в текстах рекламных сообщений, размещаемых в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного ха­рактера.

- защита прав потребителя от недобросовестной ре­кламной информации, то закон о рекламе не устанавливает здесь ни­чего принципиально нового. Ч. 2 ст. 38 действующего закона о ре­кламе: «Лица, права и интересы которых нарушены в резуль­тате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о воз­мещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации мо­рального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).»

- предусматри­вается возможность обращения заинтересованных лиц (в том числе и потребителей рекламы) в ФАС России с жалобой на ненадлежащую рекламу, которая должна быть рассмотрена уполномоченными ли­цами в течение месяца с момента ее подачи. Жалоба является основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законо­дательства о рекламе, в результате которого выносится соответству­ющее решение.

_________________________________________________________

Взаимодействие субъектов рекламного рынка и их ответственность

Рекламную деятельность можно условно подразделить на два этапа: приведение рекламной информации в готовую для распространения форму и ее распростра­нение.

На обоих этапах рекламной деятельности между рекламодате­лем, производителем и распространителем рекламы, а также посред­никами складываются договорные обязательства, которые регулиру­ются гражданским законодательством, прежде всего ГК РФ.

Существует общая обязанность для участников обоих этапов ре­кламной деятельности. Рекламодатель, производитель и распростра­нитель рекламы обязаны хранить рекламные материалы или их ко­пии, в том числе вносимые в них изменения, а также договоры на производство и распространение рекламы в течение года со дня рас­пространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров (ст. 11 закона о рекламе).

28Рекламный рынок - совокупность общественных отно­шений, связанных с производством и распространением рекламы, в которые вовлечены специальные субъекты:рекламодатель, производитель и распространитель рекламы,и посредники — рекламные агентства.

Основой рекламного рынка является предпринимательская дея­тельность производителей, распространителей рекламы и рекламных агентств, реализующих, соответственно, рекламные работы, реклам­ные услуги и посреднические рекламные услуги.

К кругу участников гражданско-правовых обязательств по оказанию рекламных услуг относятся лишь хозяйствующие субъекты(юридические лица и индивидуальные предприниматели)

Рекламодателем может выступать только лицо, на законных осно­ваниях осуществляющее предпринимательскую деятельность (ис­ключая политическую и социальную рекламу), носубъектом рекламной предпринимательской деятельности рекламодатель не является.

Ре­кламодатели осуществляют свою предпринимательскую деятельно­сть на рынках, соответствующих реализуемым ими товарам, рабо­там, услугам.

Однако рекламодатель,рекламопроизводитель, рекламлораспространитель и посредники в лице рекламных агентств являют­ся субъектами гражданских правоотношений.

Правосубъектность применитель­но к рекламному рынку следует определить, как социально-правовую возможность быть участником рекламных рыночных отношений.

Правосубъектность включает в себя правоспособность, т.е. способ­ность субъекта иметь гражданские права и обязанности, и дееспо­собность, т.е. способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности.

Субъектом предпринимательской дея­тельности является любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направлена на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируется предпринимательским пра­вом.

Поскольку производство и распространение рекламы являет­ся предпринимательской деятельностью, ее субъекты должны удо­влетворять соответствующим нормативным требованиям, предъяв­ляемым к предпринимателям.

Легальное определение предпринимательской деятельности: это «...самостоя­тельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущест­вом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лица­ми, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Наиболее распространенными субъектами предприниматель­ской деятельности, являются индивидуальные предприниматели (ст. 18, 23 ГК РФ) и коммерче­ские юридические лица (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Данные субъекты долж­ны быть зарегистрированы в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юри­дических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Гражданский кодекс РФ (абз. 2 п. 1 ст. 49) закрепил за коммерческими организациями способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необ­ходимые для осуществления любых не запрещенных законом видов деятельности. Как известно, индивидуальные предприниматели, равно как и коммерческие юридические лица, имеют общую право­способностьи вправе осуществлять любые не запрещенные законом виды деятельности, за исключением тех, для осуществления которых в силу требований закона необходима лицензия.

29 Билет

Рекламодатель имеет право:

• на публичное предложение о заключении договора о рекламе (публичную оферту);

• обратиться в суд с иском о возмещении причиненных убытков и компенсации морального вреда в случаях необоснованного расторжения договора производителем и распространителем рекламы.

Рекламодатель обязан:

• представлять документальные подтверждения достоверности рекламной информации по требованию производителя и (или) распространителя рекламы;

• представлять соответствующую лицензию (если деятельность подлежит лицензированию) при рекламе продукции или при рекламе самого рекламодателя.

• Рекламодатель может иметь другие права и нести иные обязанности в соответствии с законодательством.

Производитель и распространитель рекламы имеют право:

• обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя в заключении договора, в случаях уклонения рекламодателя от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта;

• требовать у рекламодателя соответствующую лицензию в случаях, установленных законодательством.

Производитель и распространитель рекламы обязаны:

• выполнять правила рекламной деятельности и спонсорства, установленные настоящим законом;

• не разглашать сведения о лице, передавшем информацию или иные материалы, без его согласия;

• своевременно поставить в известность рекламодателя в случае представления рекламодателем информации, которая может привести к нарушению законодательства.

Производитель и распространитель рекламы могут иметь другие права и нести иные обязанности в соответствии с законодательством.

Другие обязанности рекламодателя, производителя и распространителя рекламы.

1. Рекламодатель, производитель и распространитель рекламы обязаны хранить материалы рекламы в течение одного года со дня последней публикации (передачи) рекламы.

2. Рекламодатель, производитель и распространитель рекламы по требованию уполномоченного государственного органа, в установленный им срок обязаны представить документы и материалы рекламной информации.

3. Рекламодатели, производители и распространители рекламы могут быть подвергнуты уполномоченным государственным органом штрафу в следующих размерах:

   • за недостоверную рекламу юридические лица — от семидесяти- до стократного размера минимальной заработной платы, а физические лица — от трех- до пятикратного размера минимальной заработной платы;

   • за неисполнение в срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе юридические лица — от тридцати- до пятидесятикратного размера минимальной заработной платы, а физические лица — от трех- до пятикратного размера минимальной заработной платы.

4. Распространители рекламы обязаны размещать социальную рекламную информацию в объеме не менее 5 процентов от общего годового объема эфирного времени, печатной или рекламной площади, отведенных для рекламы. При этом распространители рекламы, деятельность которых полностью или частично финансируется за счет Государственного бюджета Республики Узбекистан, размещают социальную рекламную информацию бесплатно.

30

Специфика правового статуса субъектов ре­кламных правоотношений

Специфика правового статуса субъектов ре­кламных отношений заключается в исследовании прав и обязанностейрекламодателя, производителя и распространителя рекламы, кото­рые, соответственно, предоставлены им и возложены на них именно законодательством о рекламе.

Действующий закон о рекламе в ст. 3, как и ранее действовавший закон о рекламе в ст. 2, дает определение каждому из субъектов ры­ночных рекламных отношений:

• 1. «рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо» (в ранее действовавшем нормативном акте — «юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной инфор­мации для производства, размещения, последующего распростране­ния рекламы»);

• 2. «рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распростране­ния в виде рекламы форму» (в ранее действовавшем нормативном акте - «юридическое или физическое лицо, осуществляющее пол­ное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме»);

• 3. «рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распростра­нение рекламы любым способом, в любой форме и с использова­нием любых средств (в ранее действовавшем нормативном акте — «юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предостав­ления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами»).

Действующее рекламное законодательство не определяет статус субъектов рекламного рынка как участников именно предпринимательско-правовых отношений, а также вовсе не определяет ста­тус такого субъекта, как профессиональный посредник на реклам­ном рынке — рекламное агентство.

4. Рекламное агентство — рекламист — является самостоятельным участником рекламных отношений и не осуществляет простое пред­ставительство (в юридическом понимании данного термина) по по­ручению своих клиентов. Следует урегулировать правовой статус реклам­ных посредников:должна быть установленная специальная, более строгая ответственность за нарушение законо­дательства о рекламе;целесообразно ввести специальные нормы об обязанности реклам­ных агентств давать рекламодателям письменные заключения с оценкой соответствия предлагаемого к размещению материала за­конодательству о рекламе.

5. Саморегулируемые организации в сфере рекламы

6. Антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба России)

7.Иные управомоченные государственные органы, ор­ганы местного самоуправления, выдающие разрешения на установку конструкций для наружной рекламы, потребители рекламы.

Саморегулируемые организации в сфере рекламы

В 1995 г. была создана первая организация саморегулирования — Рекламный совет России (Общественный совет по рекла­ме).

Под саморегулируемой организациейв сфере рекламы понимается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, создан­ное в форме ассоциации, союза или некоммерческого парт­нерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этичес­ких норм в рекламе и обеспечения контроля за их выпол­нением .

В РФ существуют различные саморегулируемые орга­низации, которые представляют и отстаивают интересы рекламных компаний.

1. Ассоциация рекламодателей. Она была учрежде­на 16 июля 1997 года крупнейшими российскими и меж­дународными компаниями. В качестве основной цели сво­ей деятельности Ассоциация рассматривает создание и ут­верждение в России системы надежных гарантий свободы рекламы.

2. Международная рекламная ассоциация (IAA) была создана в 1938 году и носила название Экспортная рекламная ассоциация. Международной рекламной ассо­циацией она стала в 1953-м, а в России свою деятель­ность начала в 1994 году. Ее исключительная сфера дея­тельности состоит в объединении всех трех составляю­щих рекламного рынка — рекламодателей, рекламных агентств и средств массовой информации.

6. Рекламный совет России (ранее Общий совет по рекламе) возник в начале 1995 г.

Рекламный совет России активно участвует в законотворческой работе, в создании актов, регулирующих деятельность саморегулируемых организа­ций. Одним из важнейших является Российский реклам­ный кодекс, ратифицированный в 2002 г.

7. Союз создателей социальной рекламы (СССР).Он был создан 12 февраля 2003 года рекламными компания­ми LoweAdventa, McCann-EricksonRussia, BBDOMoscow для сплочения представителей различных общественных сил (представителей рекламного сообщества, киноиндуст­рии, издательского бизнеса, СМИ), для изменения отно­шения к институту социальной рекламы и воздействия в этой области на органы государственной власти.

Антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба России)Согласно ч. 1 ст. 33 закона о рекламе ФАС России «осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблю­дением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1. предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2. возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законо­дательства Российской Федерации о рекламе».

3) осуществляет защиту конкуренции, в том чис­ле на рекламном рынке, пресекая незаконные монополистические действия (ст. 22 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

8. Потребители рекламы — лица, на привлечение внимания кото­рых направлена реклама (ст. 3 закона о рекламе). Данные субъекты не участвуют в обороте рекламных работ и услуг, однако едва ли воз­можно исключать их из числа субъектов рекламного рынка.

Права потребителей

- право потреби­телей рекламы на получение добросовестной и достоверной инфор­мации.

- на стадии рас­пространения рекламы между рекламодателем и потребителем ре­кламы возникает в ряде случаев правовая связь. Если распространя­емая реклама содержит все существенные условия договора, рекла­модатель связан своим предложением перед потребителем как лицо, сделавшее оферту. При этом предложение заключить договор свя­зывает рекламодателя в течение двух месяцев с момента его распро­странения (ст. 11 закона о рекламе).

- размещение предваритель­ного сообщения о том, что программа будет прервана рекламой, а также обязательность размещения пометок «реклама» или «на правах рекламы» в текстах рекламных сообщений, размещаемых в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного ха­рактера.

- защита прав потребителя от недобросовестной ре­кламной информации, то закон о рекламе не устанавливает здесь ни­чего принципиально нового. Ч. 2 ст. 38 действующего закона о ре­кламе:«Лица, права и интересы которых нарушены в резуль­тате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о воз­мещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации мо­рального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).»

- предусматри­вается возможность обращения заинтересованных лиц (в том числе и потребителей рекламы) в ФАС России с жалобой на ненадлежащую рекламу, которая должна быть рассмотрена уполномоченными ли­цами в течение месяца с момента ее подачи. Жалоба является основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законо­дательства о рекламе, в результате которого выносится соответству­ющее решение.

31

Договорами об оказании услуг регулируются отношения по размещению и распространению рекламы. В договоре на распространение рекламы нет результата, отделимого от самой деятельности исполнителя по исполнению договора. Наличие или отсутствие такого результата является критерием отнесения договоров соответственно либо к подрядным, либо к договорам об оказании услуг . В отношениях по размещению и распространению рекламы интерес заказчика заключается не в результате осуществляемой исполнителем деятельности, а в самом осуществлении такой деятельности.

Исполнитель обязан оказывать услуги лично. Однако в практике довольно редки случаи, когда исполнитель самостоятельно осуществляет деятельность по распространению рекламы. Это возможно например при заключении договора рекламодателя с рекламораспространителем.. В большинстве же случаев рекламодателям оказывают услуги рекламные агентства, осуществляющие деятельность в качестве агентов рекламораспространителей. Именно по поручению последних рекламными агентствами осуществляется поиск рекламодателей и заключение с ними договоров.

Обязанностью заказчика по договору является предоставление исполнителю подлежащих размещению рекламных материалов. Они должны соответствовать определенным требованиям, обусловленным спецификой соответствующего способа распространения рекламы: если размещение осуществляется в эфире телевизионных каналов, материалы должны быть записаны на носитель установленного формата и носитель с видеозаписью передан исполнителю в обусловленный срок. Если же речь идет о размещении наружной рекламы, исполнителю должен быть передан тираж соответствующих формату рекламоносителя материалов.

Следует обратить внимание на встречающееся в рекламной практике право отказа рекламораспространителя от приема к размещению рекламных материалов в случае их несоответствия редакционной политике, этическим или тематическим принципам средства массовой информации, размещающего рекламу.

Договорное обязательство по оказанию услуг на размещение и распространение рекламы включает положения, призванные не допустить распространение под видом рекламы информации, не являющейся таковой, и направленной на цели, не связанные со стимулированием сбыта товаров. Таковой может являться предвыборная агитация или агитация по вопросам референдума.

Неотъемлемой частью договора при размещении рекламы в эфире электронных средств массовой информации (теле- и радиоканалов) являются графики размещения, устанавливающие каналы телерадиовещания, в эфире которых размещается реклама, время выхода в эфир рекламных роликов, название передач, во время выхода которых размещается реклама, порядковый номер ролика в рекламном блоке.

К агентскому договору, предусматривающему действия агента от своего имени, применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре комиссии, а к агентскому договору, предусматривающему такие действия от имени принципала, - правила о договоре поручения, если такие правила не противоречат положениям об агентском договоре или существу агентского договора.

Конструкция договора подряда востребована в сфере рекламы для регулирования отношений сторон, связанных с разработкой рекламных материалов, с производством различного рода продукции: рекламных листовок, плакатов, рекламных аудио- и видеороликов, каталогов, буклетов, проспектов и иной подобной продукции. Основания относить такие договоры к подрядным дает наличие конечного результата деятельности подрядчика, в котором заключается интерес заказчика.

В случаях, когда договор предусматривает разработку рекламных материалов, предполагающую творческую работу исполнителя по созданию продукта, охраноспособного в соответствии с нормами законодательства об авторских и смежных правах, а таковыми могут являться рекламные тексты, продукты художественного и дизайнерского творчества

.2 Предмет договора и общие требования к рекламе

По договору на производство рекламы исполнитель (рекламист) обязуется создать готовое к размещению рекламное обращение, передать заказчику рекламный продукт в собственность и передать исключительные права на охраняемые объекты интеллектуальной собственности, а заказчик обязуется принять готовый результат и оплатить его.

в предмете договора на производство рекламы можно выделить две существенные составляющие 1) результат творческого труда рекламистов, объективированный в виде рекламного плаката, постера, ролика и т.п.; 2) изготовление необходимого количества копий рекламных постеров, плакатов, роликов.

Заказчикам при заключении договора с рекламным агентством необходимо настаивать на включении в договор условия об обязанности рекламиста передать или обеспечить передачу заказчику имущественных прав на использование объектов авторско-правовой охраны, вошедших в созданное рекламное обращение.

Теперь перечень основных требований состоит из трех частей.

. Признаки, по которым рекламу следует признать недобросовестной.

. Признаки, по которым рекламу следует признать недостоверной

. Иные общие ограничения, налагаемые на рекламу.

К защите этических норм следует отнести следующие запреты: реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, призывать к насилию и жестокости, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов религиозных символов, объектов культурного наследия народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Понятие скрытой рекламы, равно как и ее запрет не исчезли полностью из нового Закона, а почти в неизменном виде были включены в перечень запретов, содержащихся в основных требованиях к рекламе.

Впервые в российском законодательстве вводится запрет на использование так называемых "зонтичных" брэндов. Их применение представляет собой рекламу товаров, рекламирование которых жестко ограничено тем или иным законом, посредством другого товара, имеющего с ним тождественные или сходные до степени смешения средства индивидуализации: название, логотип, форму упаковки или тары и тому подобное. .

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 5 действующего Закона недобросовестной является та реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара

Так, теперь признается недостоверной реклама, которая содержит несоответствующие сведения:

об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

. Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

В рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

) сроки проведения такого мероприятия;

) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

2.3 Порядок заключения договора на оказание услуг по рекламе и ответственность за его неисполнение

Заказчик рекламы вправе отказаться от исполнения договора об оказании рекламных услуг, но при этом он обязан оплатить исполнителю - организации, осуществляющей деятельность в сфере рекламных услуг, фактически осуществленные ей расходы.

Исполнитель - организация, осуществляющая деятельность в сфере рекламных услуг, также может отказаться от исполнения обязательств по договору об оказании рекламных услуг, но лишь при условии полного возмещения убытков, понесенных в связи с этим, заказчику рекламы.

Нарушением общих требований являются также реклама рекламодателя, его товаров и услуг при отсутствии у него соответствующей лицензии, если его деятельность требует такого разрешения, и отсутствие в рекламе номера лицензии и органа, ее выдавшего.

На рекламодателя возлагается обязанность за свой счет разместить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламу).

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

. Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

. Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

. Федеральными законами за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности.

Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В процессе подготовки и осуществления рекламных кампаний обычно создается и используется целый ряд объектов интеллектуальной собственности, которые охраняются авторским правом. К ним относятся, например, применяемые в рекламе фотографии, картины, музыкальные произведения, видеоролики. Под защитой закона находятся также и товарные знаки, являющиеся элементами рекламы. Какие меры должны быть предприняты при подготовке рекламных кампаний с тем, чтобы, во-первых, не нарушить права на объекты интеллектуальной собственности третьих лиц и, во-вторых, защитить свои права на созданные объекты интеллектуальной собственности?.

При передаче авторских прав следует помнить, что авторский договор на произведения, которые еще не созданы, считается недействительным. Данный запрет не противоречит возможности заключения авторского договора заказа, который оформляется в отношении еще не созданного произведения, но при этом стороны должны достаточно четко оговорить основные параметры предполагаемой работы, как-то: жанр, тематику, объем, название и т.п. Таким образом, чтобы обеспечить свои права на произведение, необходимо либо заключить договор заказа на его создание с определением конкретных характеристик, либо каждый раз при передаче созданного произведения заключать авторский договор или дополнительные соглашения к уже подписанному авторскому договору.

В случае если изготовление рекламы осуществляется через агентство, необходимо предусмотреть ответственность агентства перед заказчиком за возможные нарушения авторских прав третьих лиц, которые могут произойти в результате распространения таких рекламных материалов.

Увеличение согласованного в авторском договоре объема использования произведения в рекламе, например: нарушение способа использования, условий о размере тиража, территории и сроках распространения.

Кроме того, если авторское вознаграждение определено не в фиксированной сумме, а в виде отчислений от тиража, выручки или иным способом, следует четко описывать механизм такой выплаты, так как на практике этот вопрос чаще всего вызывает споры между сторонами.

Договоры заключены, однако в рекламе нарушаются личные неимущественные права автора, например: отсутствует обозначение имени при использовании его произведения или искажение произведения наносит ущерб чести и достоинству автора.

В случае если заказчик или изготовитель рекламы намереваются оставить за собой право не указывать имя автора, это должно быть специально предусмотрено в авторском договоре. Даже если в договоре оговаривается право на переработку произведения, искажение его до такой степени, что это наносит ущерб чести и достоинству автора, может спровоцировать иск со стороны последнего о возмещении причиненного ущерба.

Подводя итог, необходимо отметить, что схожесть правового регулирования договора возмездного оказания услуг и договора подряда дает возможность регулирования правоотношений, связанных с договором возмездного оказания услуг, нормами договора подряда, что отражено в ст. 783 ГК РФ: "Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 -739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 -782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг".

32 Договоры, заключаемые на рекламном рынке: особенности и система = 33

Виды рекламных договоров

1. Договор рекламодателя и рекламопроизводителя

Договор на создание рекламной продукции по своей природе является договором подряда. Согласно статье 702 Гражданского кодекса РФ, договор подряда - это договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Таким образом, предметом договора подряда является определенный материальный результат выполненной работы. В случае с рекламой - ее оригинал-макет.

Содержание договора подряда составляют следующие основные обязанности, которые необходимо всегда четко определять в договоре:

Основные обязанности подрядчика:

- выполнить работу надлежащим образом, качественно и в определенный срок;

- передать в установленный срок результат работы заказчику;

- выполнить работу за свой риск;

Основные обязанности заказчика:

- принять и осмотреть выполненную подрядчиком работу;

- выплатить подрядчику установленное вознаграждение.

Помимо перечисленных в договоре могут быть урегулированы иные обязанности и права сторон, которые охватывают такие вопросы как:

- качество работы;

- способ выполнения задания заказчика;

- приостановление работы в случае непредставления заказчиком необходимых материалов и информации;

- привлечение субподрядчиков;

- порядок принятия работы;

- порядок устранения недостатков работы;

- порядок распределения сэкономленных средств;

- продажа результатов работы в случае отказа заказчика от их принятия;

- сохранение коммерческой тайны и др.

2. Договор рекламодателя с редакцией средства массовой информации

При размещении рекламы в СМИ между рекламодателем и редакцией, как правило, заключается договор подряда или договор возмездного оказания услуг. По последнему исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В отличие от договора подряда предметом договора возмездного оказания услуг является не конкретный результат, а определенная деятельность. В нашем случае - это размещение рекламных материалов.

Не рекомендуется при размещении рекламы заключать договор купли-продажи либо аренды рекламной площади (эфира). С финансовой точки зрения такая сделка может быть более выгодной, чем договор подряда иди договор возмездного оказания услуг. Однако, заключение подобного договора является по существу переуступкой лицензии на вещание либо свидетельства о регистрации СМИ, что прямо запрещено действующим законодательством.

Права и обязанности сторон по договору возмездного оказания услуг такие же, как и в договоре подряда.

3. Договор рекламодателя с рекламным агентством

Договор между редакцией СМИ и рекламным агентством по своей природе является либо агентским договором, либо договором комиссии. Договор комиссии ст. 990 ГК определяет как договор, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Агентский договор - это договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 Гражданского кодекса РФ). Агентский договор и договор комиссии являются разновидностями договора на оказание услуг. Поэтому их предметом является услуга в виде совершения для заказчика определенных действий, в том числе - сделок.

Основное различие между договором комиссии и агентским договором состоит в том, что по договору комиссии рекламное агентство действует от своего имени, а в агентском договоре может действовать как от собственного имени, так и от и имени доверителя. Как правило, агентский договор предполагает продолжительные взаимоотношения между сторонами. Агент обязуется совершать определенные действия в течение длительного, зачастую - неопределенного, срока, тогда как комиссионер совершает четко определенные сделки.

Содержание договора комиссии составляют следующие основные обязанности.

Обязанности комиссионера:

- совершить одну или несколько сделок в точном соответствии с указаниями комитента и на условиях, наиболее выгодных для комитента;

- реализовать заключенную сделку;

- обеспечить сохранность имущества комитента;

- предоставить комитенту отчет.

Обязанности комитента:

- принять все, что было исполнено по поручению;

- уплатить комиссионное вознаграждение.

Предмет договора	Вид договора
оригинал-макет рекламы	Договор подряда
размещение рекламы в СМИ	Договор подряда, договор на оказание услуг
Услуги рекламного агентства по поиску заказчиков и заключению с ними договоров	Договор на оказание услуг, агентский договор, договор комиссии
Имущественные права на объекты авторского права	Авторский договор

 33 см вопрс 32