Вопрос 61. Эволюция договорного права. Древнейшие сделки.

Римское право характеризуется непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор, обязательство и т.д.). Такого развитого состояния римское договорное право достигло только в результате долгой эволюции хозяйственной и общественной жизни Рима. История римского народа известна науке с той поры, когда Рим представлял собой сельскохозяйственную общину, в которой отдельные семьи жили замкнутой хозяйственной жизнью, почти без всяких меновых сношений (натуральная система хозяйства). Понятно, что при таком состоянии хозяйства и неразвитом обмене не было надобности в развитой системе договоров. Отдельных типов договоров было тогда весьма ограниченное число, причем все они совершались в очень сложной форме. Формализм в ту пору не стеснял: сделки заключались каждым хозяйством так редко, что выполнение даже довольно сложных форм не было обременительным. Развитие договорного права шло в двух направлениях: а) по мере развития и усложнения хозяйственной жизни расширялся круг соглашений, пользующихся исковой защитой, и б) параллельно с этим шло постепенное ослабление древнего формализма и признание исковой силы за известными видами неформальных соглашений. 2. Древнереспубликанскому римскому праву были известны три основных типа обязательственных договоров: 1) nexum — совершавшийся в форме сложного обряда с помощью меди и весов (per aes et libram); 2) стипуляция — словесный договор в форме вопроса и ответа и 3) (надо думать, появившийся несколько позднее, чем два названных договора) литтеральный (письменный) контракт. Общим моментом для всех этих категорий являлся их формальный характер. Природа и значение nexum не ясны. Древнереспубликанские юристы употребляли этот термин в разных значениях; одни понимали nexum в смысле всякой сделки, совершаемой с помощью меди и весов (per aes et libram); другие видели в nexum сделку, посредством которой лицо принимало на себя обязательство, главным образом — договор займа. Этот договор сопровождался очень тяжелыми последствиями для неисправного должника; в этом договоре должник как бы закладывал кредитору себя самого; факт неплатежа отдавал должника в распоряжение кредитора. Только с изданием Петелиева закона (IV в. до н.э.) кредиторам было запрещено убивать или продавать в рабство должников; за долги стало отвечать имущество.

3. Даже на высшей ступени развития римское право не пришло к признанию того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какого-либо обязательства само по себе имеет юридическую силу. В более древнем римском праве проводился прямо противоположный принцип: неформальное соглашение никогда не порождало юридически действительного обязательства. Чем объяснить эту особую склонность древнереспубликанского права к формализму, порой переходящему даже в символические обрядности и т.п.? Объяснение и в данном случае можно найти только в особенностях социально экономического строя древнейшего Римского государства. 4. Уже в конце республиканского периода вместо nexum вошла в широкое употребление новая форма займа — mutuum. При этом договоре не требовалось выполнения формальных действий: достаточно было всего двух моментов — соглашения сторон и фактической передачи суммы займа заемщику, чтобы договор получил юридическую силу. Одновременно или немного позже такой же порядок заключения договора — путем передачи вещей — допустили и в некоторых других случаях (договор о пользовании вещью, о хранении вещи, об отдаче ее в заклад). А затем был сделан и следующий шаг: в определенных случаях, охватывавших самые частые в жизни типы сделок, допустили полное устранение каких-либо формальных моментов, признав юридическую силу за простым, неформальным соглашением, даже не сопровождающимся передачей вещи, по поводу которой договаривались стороны. Вопрос 62. Условия действительности договора, другие условия в сделке. Заключение договора.

Для своего существования в праве, т.е. в конечном счете, для возможности прибегнуть к правовым способам защиты своих интересов и права, связанных с предполагаемым обязательством, договор (сделка) должен был обладать объективным и субъективным элементами: целью и содержанием сделки, а также наличием соглашения сторон. Однако этих общих позиций было недостаточно, и римская юридическая традиция конкретизировала условия действительности сделок (договоров). Договор должен быть законным по цели и по содержанию, т.е. стороны не должны преследовать в своем соглашении интересов, связанных с посягательством на права других, а также на правопорядок, не должны заключать противозаконного. Договор должен быть определенным по содержанию, в том числе определенным относительно действий или вещей. Эти действия или вещи должны не подразумеваться, но возможно точно определяться в содержании сделки, поскольку категория вещи важна для характера ответственности и для исполнения договора Договор должен предусматривать обязательство, возможное с точки зрения человеческого действия (но не обязательно, чтобы он был возможен для данного человека, выступающего в роли должника: не можешь, не берись!). Невозможное действие изначально не может быть предметом обязанности (например, достать луну с неба, хотя предмет вполне определен). Договор должен представлять интерес для кредитора, — т.е. «тот или иной имущественный или неимущественный интерес». Подразумевалось, что договор заключается сторонами, способными по праву и по своему гражданскому статусу заключить договор, что они заключают сделку в отношении вещей, находящихся в их возможном правовом обладании и обладании законном (нельзя было заключать сделки по поводу вещей, очевидно краденых, пусть и кем-то третьим), что условия договора отвечают принятым в хозяйственном обороте. Возникающее в силу договора обязательство полагалось заключенным на срок при неизменности и единстве условий данного обязательства. Именно эта срочность договора предполагала возможность исполнения или погашения обязательства. В этом, в частности, еще одно принципиальное отличие обязанностей гражданско-правовых от публично-правовых (семейных), которые не погашаются временем, давностью и которые следует исполнять, но нельзя «исполнить».

Вопрос 63. Вербальные договоры.

Вербальным (т.е. словесным, устным) контрактом называется договор, устанавливающий обязательство verbis (словами), т.е. договор, приобретающий обязывающую силу посредством и с момента произнесения изве­стных формул или фраз.

Важнейшим видом вербальных контрактов является стипуляция. Стипуляцией называется устный договор, заключенный посредством во­проса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со сторо­ны лица, соглашающегося быть должником по обязательству. Аналогичная эволюция фор­мального начала наблюдается и в отношении самого содержания обязательст­ва. Обязательство, возникавшее из стипуляции, было stricti iuris, т. е. подле­жавшее строго буквальному толкованию. Формаль­ный характер стипуляции сказывался также в том, что ее действие ограничи­валось непосредственно участвовавшими в ней сторонами. Нельзя было по стипуляции между двумя лицами не только возложить обязательство на тре­тье, не участвовавшее в стипуляции лицо, но и выговорить предоставление со стороны должника в пользу треть­его лица; в этих случаях стипулянту не давали иска, так как стипулянт непо­средственно не имел денежного интереса по договору стипуляции, а третье­му лицу не давали иска, как не участвовавшему в договоре. Только в том случае, когда стипулянт имеет и личный интерес в договоре, заключаемом в пользу третьего лица, стипуляция получает силу. Обязательство из стипуляции отличалось аб­страктным характером Абстрактный характер стипуляции представлял то удобство, что в эту форму можно было облечь лю­бое обязательственное отношение — и заемное обязательство, и обязательст­во платежа цены за купленную вещь, и т. д. Стипуляцией пользовались нередко в целях новации, т. е. этот договор заключали для того, чтобы пре­кратить уже существующее обязательство, поставив на его место новое воз­никающее из стипуляции

Специфическую разновидность вербальных (устных) до­говоров представляет dictio dotis, назначение приданого. Предполагают, что первоначально это было специальное выражение воли, делавшееся при обру­чении, совершавшемся в форме sponsio. Iurata operarum promissio представляла со­бой клятвенное обещание услуг со стороны вольноотпущенника по отноше­нию к его патрону, отпустившему его на свободу. Вообще говоря, на вольно­отпущеннике лежала обязанность проявлять преданность и вытекавшие из нее услуги своему патрон.

Вопрос 64. Литеральные договоры

Необходимо различать как не имеющие мезду собой ничего общего древнеримский литтеральный (письменный) кон­тракт и письменные договоры позднейшего, императорского периода. Из этого отрывка Институций Гая можно сделать следующие выводы.

(1) Древнеримский литеральный (письменный) контракт возникал по­средством записи в приходо-расходные книги, которые велись римскими граж­данами. Данные исторической науки позволяют установить, что у римлян, конечно, более зажиточных, в обычае была вести домовые книги.

(2) Литеральный контракт представлял собой обязательство, по существу не впервые возникавшее, но заменявшее собой или обновлявшее (novatio, см. п. 354) уже существовавшее ранее на другом основании (например, задолженность на основании купли, найма и т.д.) или на другом лице (отсюда различие tran­scriptio a re in personam и a persona in personam); но формально обязательство, возникавшее из записи в книгу, ни в какой зависимости от предыдущих право­отношений не находилось. Таким образом, записи на страницу расхода извест­ной суммы за данным должником не соответствовала реальная выплата должни­ку записываемой за ним суммы. В этом смысле Гай и называет такое обязательства nomina transcripticia, в противоположность nomina arcana (о них — см. п. 450).

(3) В качестве решающего (в смысле возникновения обязательства) момен­та в этой категории контрактов была запись данного отношения кредитором в книгу по странице расходов (expensilatio), откуда и выражение litteris fit obligatio или употребительный в науке римского права термин contractus Utteralis, литеральный, письменный контракт. Такая запись делалась, разумеет­ся, на основании соответствующего соглашения сторон; иначе не могло бы быть речи о contractus, договоре. Вероятно, записи в книге кредитора извест­ной суммы как уплаченной должнику, соответствовала запись в книге долж­ника той же суммы, как полученной от кредитора: в этом и выражалось их со­глашение. По поводу второй разновидности литерального контракта — transcriptio a persona in personam — Гай упоминает и о согласии третьего ли­ца, долг которого переводится на нового должника (по буквальному тексту Гая: если Тиций переводит тебя мне).

(4) Таким образом, можно определить литтеральный контракт римского права в этой его более древней форме, как договор, заключавшийся посредст­вом записи в приходо-расходную книгу кредитора или существовавшего до того долга данного должника или долга другого должника, переводимого на данного, на основании соответствующего соглашения сторон.

(5) Из этого определения литерального контракта вытекает вопрос: делалась ли при nomina transcripticia какая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство должно собою заменить такое-то предыдущее, и что это по­следнее с возникновением litterarum obligatio прекращается? Если нет, то ка­кими средствами предупреждалось дублирование обязательства, как преду­преждалась возможность взыскания и по первоначальному обязательству, послужившему основанием для expensilatio, и по новому — литеральному обязательству? К сожалению, в дошедших до нас источниках римского права никакого материала для ответа на эти вопросы мы не находим.