4. Пробелы в праве и способы их восполнения

В стадии формир-я прав. основы в процессе правоприменения могут возникнуть помехи из-за наличия в праве (зак-ве) пробелов.

Пробел в праве – отсутствие конкретного нормативного предписания в отн-ии фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Пробел в праве м.б. восполнен правоприменителем в процессе правоприменения в конкр. деле (хотя его ликвидировать полностью может только законодатель).

Пробелы в праве не желательны, в идеале они д.б. исключены зак-лем.

Виды пробельности:

1) первоначальная: обст-ва, треб-щие прав. рег-я, уже существовали, но зак-ль их опустил, не охватил формулировками НПА. Это упущение зак-ля.

2) последующая пробельность: пояляются новые отношения, не предвиденные законодателем, и поэтому их не может урегулировать норма права; явление в некоторых случаях закономерное, хотя необходимо прогнозировать появление новых отн-й.

Восполнение пробельности – реализация воли зак-ля, не нашедшей отражение в конкр. нормах права.

Традиционно есть 2 способа восполнения норм права в процессе правоприменения:

1) аналогия закона (точнее – аналогия юр. нормы): предполагает наличие ряда условий:

1. Наличие общей правовой урегулированности данного случая

2. Отсутствие адекватной юр. нормы

3. Наличие аналогичной нормы (аналогичной м.б. признана норма, в гипотезе кот-й указаны обстоят-ва, аналогичные тем, с кот-ми столкнулся правоприменитель). Сходства юр. фактов как раз и позволяют распространить на этот случай прав. последствия, предусмотренные диспозицией аналогичн. нормы.

2) аналогия права – менее точный пример решения юр. дела по аналогии, исп-ся при наличии след. условий:

1. Наличие общей прав. урегулированности данного случая

2. Отсутствие адекватной юр. нормы

3. Отсутствие аналогичной нормы (аналогия закона не м.б. применена).

Дело решается на основе принципов права (общих, отраслевых, межотраслевых, принципов инст-тов и т.д.), а не некоего «духа права», как пишут в лит-ре.

Применение аналогии права будет ошибочным при возможности применения аналогии закона.

+3) субсидиарное применение права – применение аналогичной нормы, принадлежащей иной отрасли права. Возможно только между родственными отраслями права (гр. и сем., адм. и фин. право и т.д.)

По нормам межд. права – недопустима аналогия в сфере угол. права.

5. Законность и правопорядок

Законность.

Законность (З) в ее самой простой форме (как треб-е строгого и нуклонного соблюдения и исп-я юр. норм) возникла вместе с правом, явл-ся атрибутом прав. рег-я. В этом смысле закон-ть производна от права. З – явление исторические развивающееся вместе с правом и общ-вом. В современ. мире З предстала, когда произошло становление буржуазной демократии, а право стало мерой свобод индивидов. Законность сформировалось как конст. принцип. В таком виде она стала определять содержание конкр. прав. систем. Сущ-е З связывается теперь с правовыми законами, т.е. она стан-ся «правозаконностью». З сущ-ет только тогда, когда строго и неуклонно исполняются и соблюдаются именно правовые законы.

Субъекты законности (лица, на кот-е распр-ся ее действие) – сущ-ет два мнения на этот счет:

1) Проф. Витрук Николай Васильевич считат, что З кас-ся исп-я только законов, и только Д/Л. Нарушение законов гр-нами и иными лицами – нарушение не закон-ти, а правопорядка. Это правильно, т.к. нарушение законности – это не просто нарушение нормы права. Законность не следует смешивать с общеобязательностью права. Смысл феномена закон-ти связан именно с законом и деят-тью гос. органов и Д/Л. Например, нарушение З – принятие ведомственных актов, противоречащих законам.

2) Проф. Лазарев Валерий Васильевич (придерживается противоположной т.з.): считает, что З кас-ся всех суб-в права и нарушения всех правовых норм (не только закона). С этой т.з. З предстает как правовой режим обществ. жизни, заключающийся в неуклонном соблюдении юр. норм всеми ее право-дееспособными участниками (всеми суб-тами права).

Т.о. З – многогранное явление. Это принцип права, режим жизни общ-ва.

В самой З можно также выделить ряд принципов (осн. моментов, кот-ми характеризуется сама законность) (Ленин):

1) всеобщность треб-ний З

2) верховенство закона

3) единство (единообразие) З

4) гарантированность основных прав и свобод граждан

5) неотвратимость наказания за совершенное правонарушение

6) недопустимость подмены законности целесообразностью

7) связь З и культурности (ур-ня развития общей и правовой культуры в конкр. социуме).

С учетом отмеченных моментов, можно сформулировать определение З:

Законность – это правовой режим общественной жизни, состоящий в строгом, неукоснительном соблюдении и исполнении всеми субъектами права юр. предписаний, установленных демократическим правовым гос-вом.

Правопорядок.

Это состояние упорядоченности, организованности соц. сферы. Правопорядок (П) – рез-т действия законности.

П включает в себя:

- сложившуюся систему правовых отн-й общ-ва

- правомерное поведение.

П – часть общественного порядка. Общественный порядок в этом смысле – рез-т действия всех соц. норм. Правопорядок же – рез-т действия правовых норм.

Правопорядок – часть общественного порядка, сложившаяся в рез-те воздействия на соц. сферу системы прав. средств, функционирующих в режиме законности.

Проф. Витрук ставит вопрос о явлении конст. законности. Она есть при наличии след. усл-й:

1) прав. хар-ра самой К-ции

2) верховенство К-ции в прав. системе гос-ва

3) принципы и нормы К-ции имеют прямое действие

4) К-ция действует на всей терр-ии гос-ва.