75. Юридичний позитивізм /Джон Остін

Серцевиною класичного позитивізму є теорія наказів Джона Остіна (1790-1869). Очевидно, саме тому виникнення юридичного позитивізму відносять до першої половини XIX ст. У своїх працях «Визначення предмета юриспруденції», «Лекції з юриспруденції, або філософії позитивного закону» він розвинув утилітаристську тезу Д. Бентама про те, що право - це наказ суверена, і дав їй розгорнуте обґрунтування. Якщо за Бентамом право необхідно сприймати як сукупність законів, виданих або схвалених сувереном для регулювання поведінки людей, які перебувають під його владою, то за вченням Остіна сувереном, залежно від обставин, може бути і особа, і установа, які дійсно, а не формально, є сувереном для підвладних у певному політичному суспільстві. Отже, джерелом права є суверенна владна воля держави. Право - це те, що встановлено державою. Що торкається суб´єктивних прав громадян, то вони цілком походять від позитивного права. Лише держава створює особу як суб´єкта права, якості якого повністю визначаються законодавством. Зрозуміло, що в цій площині особа не може вимагати від держави визнання яких-небудь природних, людських прав.

Важливішою гарантією нормального функціонування права й самої суверенної влади, на думку вченого, є звичка більшості до покори. Норма права - це норма владного примусу, або, говорячи словами самого вченого, «правило, встановлене однією розумною істотою, яка має владу над іншою розумною істотою, для керівництва нею». Наказ суверена наділений санкцією, і є, власне, правовою нормою. За цією логікою позитивними законами в суворому розумінні цього слова повинні вважатися такі закони, які передбачають певні наслідки, зокрема негативні у вигляді законного заподіяння шкоди. Сутність позитивістського підходу в розумінні й тлумаченні права добре передається формулою «закон є закон». Дотримуючись цієї формули, позитивістський підхід вирізняється негативним ставленням до всіляких конструкцій, які допускають припущення, що крім реально існуючої держави і пов´язаного з нею масиву законодавства існує (і з цим треба рахуватися) якесь розумніше право і пов´язана з ним держава, що є еталоном для зіставлення й порівняння. Другою важливою та доцільнішою особливістю використання формули «закон є закон» є визнання її найнеобхіднішою умовою нормального спілкування в нормально організованому людському суспільстві, своєрідним наріжним каменем у великій будові державності й неодмінним атрибутом повсякденного людського спілкування. Суттєве значення в концепції Остіна мало трактування права в суворому розумінні слова. Вчений пояснював, що це - правило, встановлене для панування з боку однієї особи, яка мислить, над іншою. Такими, на його погляд, є закони, встановлені Богом, і закони, встановлені людьми. Але тут же застерігав, що не всі людські закони можна віднести до позитивного права. Це, зокрема, правила, встановлені громадською думкою, до яких він відносив: міжнародне право, правила моди, етику і закони честі. Всі ці різновиди правил мислитель називав «позитивною мораллю». Вони не встановлені вищим політичним керівництвом (сувереном) для своїх підлеглих, а сформульовані громадською думкою. Отже, право в широкому розумінні криє в собі божественне право, позитивне право і позитивну мораль. Але між позитивним правом і позитивною мораллю, на думку Остіна, не існує близькості, подібності, а є суперечність, яка, однак, не позбавляє права його якісних властивостей, навіть тоді, коли воно зазнає критики з моральних позицій або відчуває обмежувальний вплив з боку останньої. Остін різко і твердо розводив право і мораль. Але питання про морально належне право він не знімав повністю, а виводив його за рамки теорії права, вважаючи, що це - справа етики, не правознавства. Торкаючись предмета юриспруденції та сфери права, мислитель не міг проминути питання про правотворчу роль суддів і суду. Рішення суду, на його думку, слід також сприймати як частину права, зокрема в тому випадку, коли вони визнаються як такі сувереном. Так судові рішення стають прецедентним правом ніби з мовчазної згоди суверена. Отже, вчення Остіна було спрямоване на зміцнення зв´язку права з суверенною владою, поглиблення довір´я до державного апарату, досягнення міцності й стабільності суспільства. Вже на межі ХІХ-ХХ ст., внаслідок загострення соціальних суперечностей, поширення марксизму, буржуазна правова ідеологія вимушена була звернутися до розроблення сутнісних і аксіологічних аспектів держави і права. Вирішити це завдання юридичний позитивізм не зміг. Звідси - відродження теорії природного права.

76. Політико-правова думка в Українській козацькій державі і Гетьманщині. Погляди Богдана Хмельницького.

Відродження української державності нерозривно пов’язано з ім’ям Богдана Хмельницького (1595–1657). Одержавши гетьманську булаву й очоливши козацько-селянське повстання 1648 р., своїм найближчим політичним завданням ставив захист «давніх прав Запорозького війська», селян, міщан, православної церкви.

1. Домогтися політичної автономії України в складі Речі Посполитої. Блискуча перемога українських військ під Зборовим у 1649 р. реалізує плани гетьмана: Зборівський договір закріплює автономію Козацької держави. Однак невизначеними залишаються питання становища нереєстрового козацтва, селянства, володінь польських магнатів і шляхти на українських землях.

2. Непоступливість Речі Посполитої щодо політичної автономії України призводить до логічного висновку Хмельницького: український народ має право на створення власної держави, вільної від польського панування, в етнічних межах свого проживання.

3. Утворювана Козацька держава творилась Хмельницьким та його однодумцями як гетьманська республіка з сильним урядом, системою генеральних, полкових і сотенних рад, судових органів. Ці державотворчі заходи були закріплені конституційним актом «Статті про устрій Війська Запорозького».

4. Оптимальним варіантом союзу гетьман і його старшина обрали союз із православною Росією. Переяславський договір 1654 р., конкретизований у «Березневих статтях» Б. Хмельницького (спочатку з 23 пунктів), передбачав збереження Козацької республіки з усіма правами і привілеями козаків і їх старшин, невтручання царських намісників у козацьке самоврядування і судочинство, збереження виборності гетьмана, 60 тисяч козацького реєстру. Практично всі положення пропонованого гетьманом договору були задоволені Москвою. Інші були підтверджені царськими указами. Обмежувалося лише право гетьмана на дипломатичні зносини з Польщею і Туреччиною.

Б. Хмельницький розцінював україно-російський військово-політичний союз як такий, що має юридичну силу для обох сторін при обопільних зобов’язаннях та під верховенством російського царя. В Україні договір з Росією довгий час розглядався як своєрідна «Конституція». Московський же цар і його уряд — як юридичний привід приєднання України до Росії.

5. Одним з останніх пунктів політичної програми Хмельницького був намір надати українській державі в оточенні монархічних держав форму козацької республіки зі спадковою гетьманською владою. У дипломатичному листуванні він часто називає себе «єдинодержцем» і «самодержцем руським», спадкоємцем київських князів. О. Кромвель у листах до гетьмана називає його «імператором запорозьких козаків». Однак передчасна смерть перешкодила здійсненню політичних планів і намірів Хмельницького.

З його смертю подальша еволюція державно-правової ідеології в Україні характеризується наростанням її багатовекторності, початком Руїни. Уже наступний гетьман Іван Виговський у відповідь на грубе втручання Москви у події в Україні, порушення «Березневих статей» 1654 р. шукає союзу зі Швецією, Польщею, Литвою. Спроба Виговського зберегти номінальну залежність Козацької держави пов’язана з Гадяцьким трактатом, що передбачав створення союзу трьох держав — Речі Посполитої, Великого князівства Литовського і Великого князівства Руського (тобто України). Статті договору гарантували права православної церкви, передбачали розвиток системи освіти, заснування двох академій із усіма «прерогативами і вольностями». Обумовлювалося відновлення українських кордонів, порушених війною, підкреслювалося, що народи трьох держав «повинні зіставатися при своїх свободах». Король повинен був обиратися для трьох держав, а гетьман оголошувався довічно військовим і громадянським правителем України. У майбутньому союзі передбачались загальний сейм, об’єднані збройні сили у разі зовнішньої загрози, єдина податкова система тощо.

Однак статті Трактату помітно обмежували демократичні завоювання Козацької республіки, відступали від положень «Статей» Хмельницького. Документ навіть не згадує Генеральну козацьку раду, в якої відбиралося право прямого обрання гетьмана. Це право передавалося королю, що вручав булаву одному з чотирьох кандидатів від Київського, Брацлавського і Чернігівського воєводств. Гетьман втрачав право на власну дипломатію. Стаття 6 трактату встановлювала право й умови повернення шляхті і католицькому духовенству всіх «маєтностей і фундацій», що не могло не викликати гніву і збурення у козаків і селян. Трактат зобов’язував гетьмана з військом запорозьким перебувати у вічній «вірності, підданстві і послушенстві» у польського короля і всієї Речі Посполитої.

Політична доктрина гетьмана Івана Мазепи (1640–1709) передбачала об’єднання захоплених агресивними сусідами українських земель і відновлення державності під протекторатом шведського короля. Свої задуми він пояснював у «Промові до урядників військових і цивільних козацької України напередодні розриву з Москвою 1708 р. », «Маніфесті до українського війська і народу» (1708 р.).

1. За словами Мазепи, у переговорах з польським, шведським коро­лями і з російським царем він домігся нейтралітету України у російсь­ко-шведській війні, права захищати свою територію, а з досягненням миру — відновлення її державності, «з усіма колишніми правами і привілеями, що вільну націю означають». Гарантом України, за його словами, погодилися бути Франція і Німеччина. Проте цар Петро І зовсім не зважав на нейтралітет України і втяг її у війну.

2. Українсько-шведський договір, переконував Мазепа, лише відновлював попередні договори і союзи, «од предків наших королями шведськими уложені». За новим актом, стверджував він, відновлювався правовий статус України як самостійної держави під шведським протекторатом — «най­вищим ступенем свободи та самостійності». Договір гарантував Україні збереження її державного ладу, єдності і недоторканність території.

3. Політичні плани Мазепи передбачали створення в майбутній Україні спадкоємної влади гетьмана, що спирався б на українську шляхту. Але їм не судилося здійснитися. Полтавська битва 1709 р. і розгром шведських військ поставили хрест і на політичних планах гетьмана, і на його долі.

Справу Мазепи продовжив його соратник Пилип Орлик (1672– 1742)¹, обраний гетьманом у Бендерах. Ним були складені і прийняті козаками і старшиною, які емігрували, «Пакти й Конституції законів та вольностей Війська Запорозького» (1710 р.) — конституція для майбут­ньої України під шведським протекторатом.

Особливу увагу привертає ст. VI Конституції, де йдеться про публіч­ну владу в майбутній відновленій державі. Автор Конституції доходить висновку: самодержавство не притаманне гетьманському правлінню, республіці. Сам гетьман не може наділятися абсолютною владою. Для цього Конституція передбачає поділ владних повноважень між зако­нодавчою (козацькою Генеральною радою), виконавчою (гетьманським, полковим і сотенним урядами) і судовою (системою сотенних, полкових, городових судів, Генеральним судом) владами.

Для «публічної рівноваги порядку» передбачалася система стримувань і противаг. Так, без попереднього рішення і згоди Генеральної ради «на власний розсуд (гетьмана) нічого не повинне ні починатися, ні вирішувати­ся, ні здійснюватися». Між сесіями цього «козацького парламенту» (він збирається тричі на рік, — на Різдво, Великдень, Покрову) «гетьман наді­ляється певною свободою влади і впливу». Він вносить на розгляд Генераль­ної ради свої пропозиції (законопроекти), і вона повинна «з чистим сумлін­ням, відкинувши свої й чужі приватні інтереси» прийняти правильні рішен­ня. Як дорадчий і контролюючий орган при гетьмані належало діяти Раді старшини, без згоди якої він не мав права самостійно приймати рішення з міжнародних, фінансових, судових справ, виборів старшини. Справи проти гетьманської честі повинен був розглядати Генеральний суд, а не вирішува­тись самим гетьманом. Усі державні посади мали бути виборними, але кандидатів на них затверджував гетьман. Полковникам і сотникам належа­ло не лише керувати військами, а й населенням, мати адміністративну, економічну владу на території полку чи сотні (статті VI, IX, X, XII).

Таким чином, Конституція передбачала підзаконність дій гетьмана, контрольованих Генеральною радою, Радою старшин, Генеральним судом.

Отже, на відміну від політичних проектів Мазепи, Конституція Орли­ка передбачала створення в країні парламентсько-гетьманської козаць­кої республіки. В історії європейської демократії Конституція Орли­ка — безперечно один з видатних правових документів XVIII ст., що поклав початок вітчизняному конституціоналізму.

Таким чином, політичні програми гетьманів України і їх державотвор­ча практика — унікальне явище політичної історії Європи. Козацька де­мократична республіка, проекти її перетворення на гетьманську чи на парламентсько-гетьманську республіку — реальна утопія XVII–XVIII ст. Вона, як самотній острів, у морі західних і східних монархій, деспотій, імперій, була приречена. Її демократичні ідеали на століття випередили суспільно-політичний розвиток країн східноєвропейського регіону і впли­нули на подальшу еволюцію вітчизняної політико-правової думки.