46. Сучасний позитивізм: аналітична юриспруденція Герберт Харт (Англія)

Сучасна аналітична юриспруденція є модифікацією новітнього юридичного позитивізму, однак в своїх методологічних і концептуальньтх характеристиках вона сходить до робіт Дж. Остіна. З історико-філософської точки зору вона постає сьогодні різновидом юридико-методологічного позитивізму, багато в чому зближується з юридичним позитивізмом Г. Кельзена, з модифікаціями юридичної аналітичного догматизму, юридичної лінгвістикою. У числі попередників такого напрямку в юриспруденції зазвичай називають римських юристів, потім середньовічних докторів юриспруденції (Ірнерія, Бартоло, Бальді).

Завдання такої догматичної юриспруденції загальновідомі і не потребують розгорнутих обгрунтувань, оскільки вони завжди визначалися потребами повсякденного життя і були тісно пов'язані з юридичною практикою. Саме для цього підходу найбільше характерно сприйняття права як певної сукупності норм, як упорядкованої системи законів і галузей права. При цьому закон сприймається як словесне вираження думки законодавця. У сукупності законів є своя внутрішня логічна зв'язок і своя більш-менш досконала система супідрядності і розподілу. Зрозуміло, що така система законів не може бути послідовно логічної і розумної, тому завдання юристів і науки полягає в тому, щоб сприяти позбавленню системи від суперечностей і прогалин і подбати про більш досконалому словесному та смисловому змісті юридичних текстів, оскільки сама елементарна юридична практика вимагає розуміння і тлумачення законів. З цього аналізу і тлумачень і народжується то сукупне знання і вміння, яке називають догмою права чи догматичної юриспруденцією. Завдання науки при такому підході не мають глибоких і якісних відмінностей від практики аналітичного тлумачення законів в судах або урядових установах. Тому й сама наука - догматична (або аналітична) юриспруденція повинна бути віднесена до розряду описових наук.

Критики цієї обмеженості догматичної науки існували у всі часи. Цицерон в епоху розквіту римського права називав юриспруденцію знанням рідким. Мартін Лютерсчітал юридичну науку брудним ремеслом, яке схильне одну задачу-розбагатіти. Родоначальник історичної школи права Гуго дорікав юриспруденцію кінця XVIII в. у зайвій прихильності до авторитетів, у консерватизмі, у відсутності безкорисливих наукових устремлінь і ін У наступному столітті ці закиди повторювалися і дійшли до наших днів. Один з основоположників соціологічної юриспруденції Р. Ієрінга назвав її «юриспруденцією визначень», тобто прихильною старовинним захопленню дефініціями і навичці схоластів. На захист догматичної юриспруденції, як необхідного в галузі права способу міркування, виступив у свій час Кант, справедливо помітив, що завдання юриста-догматика полягає і в тому, щоб міркувати про самому законодавстві, і в тому, щоб виконувати приписи чинного закону.

Для догматичного розуміння права характерна формула «право є веління суверена» з «Лекцій про юриспруденцію, або Філософії позитивного права» Джона Остіна (середина XIX в.). Причому суверен, відповідно до концепції Остіна, не може бути відповідальним перед позитивним правом.

У XX в. ці ідеї були підхоплені і частково перетолковав в роботах англійця Герберта Харта. Останній розглядає право як формально-логічну систему «первинних» і «вторинних» правил, висхідних до так званої вищої нормі визнання (Концепція права. 1961). Первинні правила являють собою такі законодавчі встановлення, які були виготовлені суверенним органом (тобто парламентом) і внаслідок цієї обставини виникли певні обов'язки, зобов'язання та правомочності.

Вторинні правила складаються з трьох різновидів-правил визнання, правил зміни і правил винесення судового рішення. Останній різновид, по суті справи, постає правилами про правила, тобто такими правилами, яким судді, працівники цивільної служби, урядові міністри та інші особи повинні слідувати в процесі застосування або тлумачення закону. Правила зміни означають узгоджені правила, передбачені на випадок необхідних змін у чинному законі. Наприклад, у ситуації, коли змінюються закони про вибори, парламентські вибори можуть зрештою призвести до нового парламенту і нового уряду, які потім можуть провести зміни в «первинних правилах».

Більш складним виглядає тлумачення правил визнання. Однак їх роль дуже важлива і ці правила становлять характерну рису сучасної позитивістської школи права. Закон є законом лише за умови, якщо він визнаний таким, оскільки він виходив з визнаного, заснованого і в цій якості сприйманого джерела права. Письмова конституція США відповідає правилу визнання; неписана конституція Сполученого Королівства також підпорядковується правилу визнання, оскільки цьому правилу слідують парламент і суди. Харт стверджує, що лише в тому випадку правова система може діяти ефективно, коли існує реальне поєднання первинних і вторинних правил.

Концепція Харта вже значно розходиться з поглядами Дж. Остіна, і це пояснюється не тільки тим, що Харт жив і творив в умовах переважання плюралістичної демократії, в нових умовах опозиції ліберальних і консервативних ідей. Харт на відміну від Остіна зробив ряд поступок природно-правової традиції і синтезував у своїй концепції деякі елементи нормативізму Кельзена і аналітичного позитивізму Остіна. Найближче до Остіну Харт коштує в питанні про тлумаченні взаємовідносин права і моралі.

Дані сучасних соціальних наук, включаючи і правознавство, виходять з того, що поведінка людей управляється частково звичаєм, частково привілеєм і частково деякими визначеними і розділяються цінностями. Крім того, члени спільноти можуть відчувати вплив релігійної моралі, що включає доктрини та вчення церкви, а також етичних принципів (професійних перш за все-лікарської етики, ділової та ін.) Всі ці різновиди можуть знаходити і часто знаходять відображення в правовій системі. Позиція Харта зводиться до наступного: у всіх спільнотах існує часткове взаємопроникнення у змісті між правовим і моральним зобов'язанням; однак атрибути правових правил є при цьому більш специфічними і оточені бар'єром з більш деталізованих застережень, ніж інші зіставляється правила (тобто моральні правила).

У цьому питанні, вельми традиційному для історії філософії права, існують і інші точки зору. Так, представники карального (кримінальної) законодавства виявляють, що кримінальний закон часто розходиться із суспільною мораллю-багато моральні правила суспільства не визнаються законом. С. Столяр, автор роботи «Мораль і юридичне

мислення »(Лондон, 1980), висловлює більш категоричну точку зору:« Всупереч тому, що юридичні позитивісти часто стверджують, мораль не тільки не є всього лише пересічний джерело права, на зразок статуту чи звичаю; над більшою і особливо над центральною областю права тяжіє фактично застосована мораль ». Компромісне ставлення Харта до природно-правової традиції проявилося в тому, що він вважає природне право перебуває у стані триваючої еволюції і що в будь-якій системі позитивного права можна виявити «мінімальний вміст природного права», - наприклад, у вигляді визнання тієї обставини, що при всіх інших умовах усі людські істоти є в деякому грубому наближенні рівними фізично («сближающее схожість») і в меншій мірі рівними інтелектуально.

Велике поширення та подальші модифікації отримала його класифікація правових правил на первинні та вторинні. Відсутність вторинних правил, згідно Харту, є ознака правової системи примітивного, традиційного співтовариства. Там, де немає такого розрізнення юридичних правил, не існує і парламентського процесу, який надає зазвичай сприяння в їх розрізненні і відокремленні. Якщо в суспільстві сприйняті правила визнання у вищезгаданому смислі, то і чиновники, і пересічні громадяни забезпечуються тим самим дуже авторитетним критерієм для ідентифікації первинних правил зобов'язує призначення. Джон Рац, автор роботи «Концепція правової системи» (2-е изд. 1980) підсумовував цю ж думку за допомогою наступного прикладу. Правило визнання має відношення до діяльності законодавчого корпусу як установи, керованого певними нормативними міркуваннями, наприклад тими, якими, як очікують співгромадяни, цей корпус повинен потурбуватися себе відповідно до положень, скажімо, передвиборчого партійного маніфесту, і що законодавці можуть бути покарані, якщо вони не забезпечать виконання передвиборчих обіцянок в тій чи іншій формі.

Теоретична конструкція права і правової системи Харта, що домінувала у Великобританії в середині нинішнього століття, згодом зазнала (разом з іншими позитивістськими течіями) філософської та соціологічної критики, особливо з боку американця Рональда Дворкіна, професора юриспруденції в Оксфорді. У книзі під назвою «Якщо про права говорити серйозно» він заперечував позитивістам: жоден законодавець (тобто той самий «суверен, що встановлює закон-наказ») не може дозволити собі ігнорувати суспільні погляди або почуття неправди, оскільки громадська думка, як би не було воно мінливим і текучим, тим не менше зводить кордону навколо тієї області, яку парламент і уряд можуть «проігнорувати тільки теоретично».

Концепція Харта, перебуваючи в руслі юридико-аналітичної версії сучасного позитивізму, відноситься в силу певного своєрідності своїх конструкцій і підходів до категорії так званого лінгвістичного юридичного позитивізму.