Глава 2. Трансакционные издержки

ба самой пострадавшей стороной, поэтому возмещение, которая

она получит, окажется недостаточным. Никакое условие договора

не сможет гарантировать полную защиту кредитора по договору

от этой опасности. И никакое изменение правовой доктрины не

сможет до конца решить эту проблему, потому что она возникает

вследствие того, что третья сторона наделяется правомочиями по

определению ценности обещания, которое дается стороной, на-

рушившей договор.

Лиза Бернштейн, исследовавшая контрактные отношения в

среде торговцев бриллиантами, отмечает преобладание сделок, не

подпадающих под действие закона. В качестве одной из основных

причин нежелания торговцев бриллиантами использовать защи-

щенные законом контракты она называет недостаточный размер

возмещения убытков пострадавшей в результате нарушения дого-

вора стороны, которое может быть присуждено судом. Так, суды не

присуждают возмещение убытков, которое поставило бы постра-

давшую сторону в то положение, в котором она находилась бы,

если бы договор был исполнен (expectation damages). Это проис- ). ходит потому, что суды неохотно присуждают выплату упущенной

выгоды пострадавшей стороне. Если торговец не поставляет ал-

маз, то упущенную выгоду другой стороны очень трудно подсчи-

тать. Прибыль дилера от необработанного алмаза тесным образом

зависит от его социальных связей, его мастерства как огранщика

и его способности выбрать огранку, которая пользуется в данный

момент наибольшим спросом на рынке. Аналогичным образом,

когда покупатель нарушает обязательство выплатить деньги,

очень трудно, а порой даже невозможно определить прибыль, ко-

торую он получил бы, если бы инвестировал деньги, которые ему

должны были заплатить. Ценность упущенных возможностей по

самой своей природе является величиной весьма спекулятивной.

Рассчитывая упущенные возможности, суд в этом случае присуж-

дает выплату процентов на эту сумму, однако это имело бы смысл,

если бы у пострадавшей стороны был бы доступ к рынку капита-

ла. Однако типичный торговец бриллиантами не имеет доступа к

рынку капитала и не располагает свободной наличностью. Если,

к примеру, судебное разбирательство длится три года, а спорная

сумма достаточно велика, то пострадавшая сторона терпит серьез-

ные финансовые потери, которые суд не принимает во внимание

[Bernstein, 1992].

111

2.2. Рыночные трансакционные издержки и способы их экономии

Именно этой причиной — сложностью оценки величины

причиненного ущерба — объясняется применение в некоторых

случаях, когда опасность недостаточной компенсации особенно

сильна вследствие уникальности заключенного контракта (на-

пример, договор о продаже дома), другого средства судебной за-

щиты — принудительного исполнения договора, которое являет-

ся самым сильным средством защиты, которое может предложить

правовая система. Но даже это средство судебной защиты по ряду

причин не способно полностью защитить сторону, которая может

пострадать от неисполнения договора. Нарушившая договор сто-

рона может оказаться неспособной исполнить решение суда (на-

пример, окажется неплатежеспособной или заключит и нарушит

сразу несколько договоров и т.д.).

Применение более жестких санкций за нарушение догово-

ра — заключение в тюрьму, физическое наказание или даже смерт-

ный приговор, повысит надежность договорных обязательств, но

цена, которую придется за это заплатить, будет слишком высокой.

Подобный правовой режим отрицательно скажется на стимулах к за-

ключению контрактов, не говоря уже о других негативных побочных

эффектах — одичанию людей и их моральной деградации. Энтони

Кронмэн поэтому формулирует общее правило, которое гласит:

«…там где предельные издержки повышения безопасности об-

мена путем усиления средств судебной защиты сторон превышают

предельные выгоды от этого, закон возлагает задачу дальнейшего по-

вышения своей безопасности на сами стороны» [Kronman, 1985, p. 29].

Вследствие того, что никакая система правовой защиты кон-

тракта (даже самая суровая) не может до конца устранить риск оп-

портунизма, стороны контракта будут продолжать использовать до-

ступные им частные средства защиты контракта. Различие между

частными и государственными механизмами защиты контракта име-

ет, скорее всего, не качественный, а количественный характер — это

различие в относительных издержках использования различных ме-

ханизмов защиты контракта. Все средства защиты договоров связа-

ны с определенными издержками. Например, залоги и обеспече-

ние могут быть связаны с временной передачей имущества в руки

стороны, которая не сможет использовать его так же эффективно,

как и другая сторона, что будет означать временную неэффектив-

ность использования этого ресурса. Относительные предельные

издержки использования каждого из этих способов сокращения

112