2. Понятие и признаки предпринимательской деятельности: взгляд на современное законодательство через призму идей г.Ф. Шершеневича

Предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателями по своему усмотрению посредством совершения торговых (предпринимательских) сделок (договоров в сфере предпринимательства). Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «понятие торговой сделки есть основное в торговом праве. Основным оно может быть названо потому, что определяет собой все другие понятия торгового права: купцом является тот, кто совершает в виде промысла торговые сделки; товаром называется объект торговых сделок; коммерческому суду подлежат споры, возникающие из торговых сделок; объем применений особых исключительных норм торгового права обусловливается теми же торговыми сделками».

Поскольку торговая сделка является разновидностью гражданско-правовых сделок, то одна и та же сделка (например, купля-продажа автомобиля) может квалифицироваться как торговая (когда обе стороны сделки представлены предпринимателями), как неторговая (когда ни одна из сторон не выступает в качестве предпринимателя), а также как торговая для одной стороны (стороны, выступающей в качестве предпринимателя) и неторговая для другой стороны сделки (стороны, не выступающей в качестве предпринимателя). Соответственно, в отношении сторон сделки, выступающих в качестве предпринимателей, должны применяться правила специального предпринимательского законодательства (и субсидиарно – общие правила), а в отношении сторон сделки, не выступающих в качестве предпринимателей, – только общие правила гражданского законодательства. Об этом писал и Габриэль Феликсович: «Значение определения круга торговых сделок представляется важным со стороны как материальной, так формальной. В первом отношении торговая сделка подчиняется особому праву, на нее распространяются те постановления, которые не имеют силы для всех прочих юридических действий. С другой стороны, коммерческие суды разбирают дела, возникающие из торговых сделок, компетенция их определяется областью сделок, признанных по закону торговыми».

Между тем российское законодательство не содержит определения понятия торговой сделки, заменяя его определением предпринимательской деятельности. В доктрине, с учетом опыта развитых законодательств, различают два подхода к выделению торговой сделки: объективный и субъективный.

На основе объективного критерия торговые сделки выделяются в системе гражданских сделок по цели. В соответствии с таким подходом сделка является торговой независимо от того, кто ее совершает – предприниматель или лицо, не являющееся таковым. Более того, статус предпринимателя при таком подходе определяется торговым характером совершаемых лицом сделок: коммерсантом является лицо, которое совершает торговые сделки в процессе осуществления своей обычной деятельности. Г.Ф. Шершеневич придерживался этой позиции: «качество купца обусловливается торговым свойством сделок, составляющих его промысел».

На основе субъективного критерия торговые сделки выделяются в системе гражданских сделок по их субъекту. Торговой является гражданско-правовая сделка, совершенная предпринимателем. В этом случае юридическое значение имеет выделение не сделок (хотя они могут выделяться примерным перечнем), а лиц, являющихся предпринимателями, сделки с участием которых и являются торговыми.

Г. Ф. Шершеневич предлагал считать основанием разграничения общегражданских и торговых сделок цель, для которой они служат. Он писал: «Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля-продажа, заем, наем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли». Следовательно, целью заключения этих договоров можно назвать осуществление коммерческой деятельности.

В современных источниках единой точки зрения, несмотря на наличие легального определения понятия предпринимательской деятельности, не существует. Однако, вне

зависимости от тех или иных предпочтений авторов, единственно продуктивной будет являться та точка зрения, которая так или иначе соотносится с действующим законодательством. Такой подход обусловливается существованием единого легального определения предпринимательской деятельности. Согласно ему, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, к числу легальных признаков предпринимательской деятельности относятся следующие:

1) деятельность субъекта;

2) самостоятельный характер такой деятельности;

3) осуществление деятельности на свой риск;

4) направленность деятельности на систематическое получение прибыли;

5) направленность на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг;

6) наличие у субъекта государственной регистрации в «этом качестве».