1. Понятие инвестиционного права; Переход к рыночной экономике в РК неразрывно связан с развитием инвестирования как профессионально осуществляемой хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли. В условиях интенсивно развивающейся инвестиционной деятельности, в том числе с иностранным участием, в системе права сформировалась новая комплексная отрасль – инвестиционное право.

Понятие «инвестиционное право» может рассматриваться в четырех основных значениях. Инвестиционное право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу привлечения, использования и контроля за инвестициями и осуществляемой инвестиционной деятельностью, а также отношения, связанные с ответственностью инвесторов за действия, противоречащие законодательству. Инвестиционное право как система законодательства – это совокупность правовых норм, содержащихся в источниках права (нормативных правовых актах, обычаях делового оборота) и регулирующих порядок осуществления инвестиционной деятельности. Изучение инвестиционного законодательства предполагает также анализ судебно – арбитражной практики в целях достижения единообразия в понимании и применении норм, содержащихся в источниках права. Инвестиционное право как научная дисциплина, т. е. система знаний, совокупность представлений ученых о данной отрасли. Наука инвестиционного права познает истоки его зарождения, этапы становления и прогнозирует, опираясь на сумму накопленной информации, направления развития. Инвестиционное право как учебная дисциплина – система обобщенных сведений об инвестиционном праве как отрасли, его законодательстве и практике применения, а также о науке.

В систему предмета инвестиционного права входят:

– общественные отношения, связанные с размещением на территории РК инвестируемых в экономику финансовых средств, иного имущества (как движимого, так и недвижимого, не изъятого из гражданского оборота), включая имущественные и личные неимущественные права (например, авторское, патентное право). В рассматриваемую группу отношений также входят договоры о совместной деятельности, включая отношения по образованию юридических лиц, созданных на основе долевого или 100 %-ного участия иностранных инвесторов, а также отношения по созданию филиалов и представительств иностранных юридических лиц на территории РК;

– общественные отношения по контролю за допуском, созданием и деятельностью на территории РК иностранных инвесторов и образуемых ими юридических лиц.

Представленная группа отношений включает государственную регистрацию предприятий с иностранным участием, лицензирование отдельных видов деятельности совместных предприятий, сертификацию и стандартизацию результатов их предпринимательской деятельности. Данная группа отношений объясняется ограничениями предпринимательской деятельности иностранных инвесторов в некоторых областях экономики: связи, средствах телекоммуникации, энергетики, транспорта и т. д. – в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан РК, обеспечения обороны страны и безопасности государства и необходимости в этой части государственного контроля за надлежащим исполнением российского законодательства;

– общественные отношения, связанные с созданием на территории РКнеобходимого инвестиционного климата (режима) в целях привлечения иностранных инвестиций в экономику страны, включая предоставление государством гарантий и льгот иностранным инвесторам при осуществлении ими инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства. Данная группа также включает отношения по защите интересов и прав инвесторов от незаконного вмешательства государства или третьих лиц;

– общественные отношения, связанные с наложением ответственности за инвестиционную (предпринимательскую) деятельность, противоречащую законодательству. Инвестиционное право тесно связано с гражданским, предпринимательским, финансовым, административным правом, так как общественные отношения, составляющие предмет инвестиционного права, одновременно являются частью предмета перечисленных выше отраслей российского права. Следовательно, необходимо признать комплексность исследуемых отношений, в связи с чем можно выделить присущие инвестиционным отношениям существенные признаки.

2. Основные этапы развития Инвестиционного права; С момента обретения Казахстаном независимости в 1990 году привлечение иностранных инвестиций рассматривалось как один из основных инструментов для вывода страны из экономического кризиса и развития эффективной рыночной экономики. Получение столь необходимых Казахстану инвестиций могло стать возможным при наличии рыночно ориентированных законов, регулирующих среди прочего и режим инвестиций. В связи с вышесказанным на первом этапе развития рыночной экономики с 1990 года в стране разрабатывались и принимались законы, обеспечивающие режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвестиций. Параллельно с законами, регулирующими отношения, связанные с иностранными инвестициями, разрабатывались иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сферах, в которые могли осуществляться инвестиции, а также базовые законы, образующие правовую основу для осуществления свободной предпринимательской деятельности и развития рыночной экономики. Главной характерной чертой национального законодательства в сфере инвестиций можно назвать тенденцию к переходу от режима наибольшего благоприятствования осуществлению инвестиций к режиму, характеризующемуся фактически полным отсутствием каких-либо льгот и гарантий инвесторам. Начиная с 1997 года государство планомерно и последовательно осуществляет программу сокращения льгот и гарантий иностранным инвесторам и уравнивания их в правах с национальными инвесторами, а по некоторым вопросам — и ужесточения положения иностранных инвесторов по сравнению с местными. В настоящее время в наименьшей степени защищены инвестиции в недропользование. Сказанное относится как к иностранным, так и к национальным инвестициям. Эта тенденция достаточно ярко прослеживается при анализе изменений, которым в последние годы подвергалось инвестиционное законодательство Казахстана, а также законодательство о недропользовании. Несмотря на то что соответствующие изменения вносились в разное время, в ряде случаев направлены они были на достижение одной и той же цели — отмена первоначально установленных льгот, гарантий стабильности режимов контрактов на недропользование, усиление контроля государства, создание законодательного режима для осуществления «ползучей экспроприации». Первый закон об инвестициях. Закон «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» был принят 7 декабря 1990 года (далее — Закон 1990 года). Для страны, только что приступившей к разработке законодательства, обеспечивающего возможность развития рыночной, а не плановой социалистической экономики, этот закон явился поистине революционным. Закон 1990 года впервые ввел понятия «иностранный инвестор», «иностранные инвестиции» и определил, что «предметом иностранных инвестиций на территории КазССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретенные имущественные права и права на использование природных ресурсов в КазССР». Законом 1990 года был предоставлен ряд льгот иностранным инвесторам — например, освобождение от уплаты таможенных пошлин на имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций и не предназначенного для продажи. Кроме того, Законом 1990 года был установлен ряд гарантий иностранным инвесторам, в том числе полный запрет на национализацию их имущества, гарантия в отношении свободного перевода за рубеж дохода от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи доли в таких предприятиях. В то же время Закон 1990 года не был детальным, а его нормы в ряде случаев вступали в противоречие с нормами других нормативных правовых актов, поскольку правовое регулирование инструментов, посредством которых могло бы осуществляться инвестирование на практике, фактически отсутствовало, хотя соответствующее законодательство спешно разрабатывалось. В связи с этим Закон 1990 года не всегда мог эффективно применяться, однако факт наличия такого закона на самом раннем этапе становления независимого Казахстана сыграл положительную роль для привлечения инвесторов. Второй закон об инвестициях. Закон «Об иностранных инвестициях»был принят 27 декабря 1994 года и действовал до 2003 года (далее — Закон 1994 года). Закон 1994 года содержал достаточно детальные регуляции в отношении осуществления иностранных инвестиций. Были даны более четкие определения таких понятий, как «инвестиции», «деятельность, связанная с инвестициями», «предприятие с иностранным участием», «иностранное предприятие», «совместное предприятие». Закон определил, что к деятельности, связанной с инвестициями, среди прочего относится «приобретение, залог, отчуждение и другие формы использования прав пользования землей и иными природными ресурсами». Закон 1994 года содержал специальную главу «Создание и ликвидация предприятий с иностранным участием», в которой было прямо определено, что предприятия с иностранным участием учреждаются и регистрируются в таком же порядке, в каком создаются все другие юридические лица Республики Казахстан. Введение такого регулирования прекратило путаницу и нестыковки, регулярно возникавшие в связи с различным регулированием этих вопросов разнообразными подзаконными актами, действовавшими до принятия Закона 1994 года. Законом также регулировались вопросы регистрации и деятельности филиалов и представительств иностранных юридических лиц.

3.Соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права

Наряду с этим в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы.

По мнению ряда авторов, особенную часть международного инвестиционного права можно подразделить на институты: 1) международно-правовое регулирование государственных инвестиций; 2) международно-правовое регулирование частных прямых инвестиций; 3) международно-правовое регулирование частных портфельных инвестиций. С нашей точки зрения, такое деление носит условный характер, поскольку государственные инвестиции также могут быть прямыми, поэтому здесь достаточно провести четкое разграничение институтов государственных и частных инвестиций. Предлагается также включить в качестве институтов международного инвестиционного права: межотраслевой институт международно-правового регулирования движения ссудного капитала (который другой своей частью входит в международное финансовое право); институты «международное налоговое право», «международное антимонопольное (конкурентное) право» (общие институты международного инвестиционного и международного административного права); а также комплексные межотраслевые институты — «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности». На наш взгляд, данное предложение также нуждается в корректировке: во-первых, институт «международное налоговое право» является институтом международного финансового права, а не международного административного права; во-вторых, институты «международно-правовое регулирование движения ссудного капитала», «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности» — это действительно межотраслевые институты, но в состав международного инвестиционного права они входят частично, образуя при этом такие институты международного инвестиционного права, как «международно-правовое регулирование инвестиций в ссудной форме», «иностранные частные инвестиции» и «международные (иностранные) государственные инвестиции».

4. Критерии признания инвестиционного права отраслями права Наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное право — комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности (гражданского, международного, финансового, банковского законодательства). В частности, указывается, что инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования; предметом регулирования служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру (гражданские или административные); следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права. Однако, на наш взгляд, с такой постановкой вопроса необходимо в полной и достаточной мере исследовать проблемы взаимодействия системы законодательства и системы права, изучить особенности и выявить закономерности становления и развития структурных элементов системы права (и, в первую очередь, отраслей права). Формирование в системе законодательства хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в экономике предопределили существенные перемены в системе права и системе законодательства. В первую очередь изменения затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной им, чем система права, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство). Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования — инвестиционного права. При этом именно наличие своего единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной отрасли права. Поэтому совершенно справедливо высказывание С.С. Алексеева о присутствии в предмете комплексной отрасли и механизме его правового упорядочения элементов, свойственных только им, получивших название «нерастворимый остаток». На наш взгляд, достаточно сложно согласиться с утверждением Ю.К. Толстого об отсутствии у комплексной отрасли права предметного единства и особого или специфического метода регулирования. Ведь если комплексная отрасль не обладает предметным единством, то каким образом можно дифференцировать предмет одной комплексной отрасли от другой? Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но именно такое своеобразное сочетание различных приемов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права. Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними. Следовательно, образование комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе права. Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права — общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие специфические особенности отдельно взятой отрасли права. Следовательно, общая часть инвестиционного права состоит из институтов и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной) отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы. Институты особенной части, иначе называемые специальными правовыми институтами, призваны регулировать отдельные аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты, как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор (понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг; защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим в систему инвестиционного права входят: институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; институт бюджетного кредитования; институт государственного заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и т.п.). По мнению ряда авторов, особенную часть международного инвестиционного права можно подразделить на институты: 1) международно-правовое регулирование государственных инвестиций; 2) международно-правовое регулирование частных прямых инвестиций; 3) международно-правовое регулирование частных портфельных инвестиций. С нашей точки зрения, такое деление носит условный характер, поскольку государственные инвестиции также могут быть прямыми, поэтому здесь достаточно провести четкое разграничение институтов государственных и частных инвестиций. Предлагается также включить в качестве институтов международного инвестиционного права: межотраслевой институт международно-правового регулирования движения ссудного капитала (который другой своей частью входит в международное финансовое право); институты «международное налоговое право», «международное антимонопольное (конкурентное) право» (общие институты международного инвестиционного и международного административного права); а также комплексные межотраслевые институты — «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности». На наш взгляд, данное предложение также нуждается в корректировке: во-первых, институт «международное налоговое право» является институтом международного финансового права, а не международного административного права; во-вторых, институты «международно-правовое регулирование движения ссудного капитала», «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности» — это действительно межотраслевые институты, но в состав международного инвестиционного права они входят частично, образуя при этом такие институты международного инвестиционного права, как «международно-правовое регулирование инвестиций в ссудной форме», «иностранные частные инвестиции» и «международные (иностранные) государственные инвестиции».