
- •49. Правове положення власності України за кордоном
- •50. Територіальний характер інтелектуальної власності та особливості її регулювання в мпп
- •51. Стокгольмська конвенція Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967р.
- •52. Міжнародна правова охорона авторських прав
- •53. Промислова власність та її міжнародна охорона
- •54. Загальна характеристика Угоди сот щодо торговельних аспектів прав інтелектуальної власності
- •55. Сфера дії права, що застосовуються до правочину
- •56. Колізійні прив’язки, що застосовуються до договірних зобов’язань з іноземним елементом
- •57. Уніфікація правового регулювання в галузі міжнародних комерційних угод. Віденська конвенція оон «Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів»
- •58. Міжнародні транспортні організації та їх роль в уніфікації законодавства про міжнародні перевезення
- •59. Міжнародні морські перевезення. Конвенція оон про морське перевезення вантажів 1978р.
- •60. Міжнародні залізничні перевезення. Угода про міжнародні залізничні перевезення (котіф) 1980р.
- •61. Міжнародні автомобільна перевезення. Конвенція про договори міжнародного дорожнього перевезення вантажів (кдпв) 1956р.
- •62. Міжнародні повітряні перевезення. Монреальська конвенція про уніфікацію деяких правил міжнародних повітряних перевезень від 28.05.1999р.
- •63. Міжнародні річкові перевезення. Будапештська конвенція про договір перевезення вантажів внутрішніми водними шляхами від 22.06.2001р.
- •64. Міжнародні змішані перевезення. Конвенція оон про міжнародні змішані перевезення вантажів від 24.05.1980р.
- •66. Роль міжнародних угод у колізійно-правовому регулюванні зобов’язань із завдання шкоди. Гаазька конвенція 1973р. Про право, що застосовується до відповідальності виробника.
- •67. Представництво, довіреність та позовна давність у мпп
- •68. Колізійне регулювання міжнародних трудових відносин
- •69. Міжнародно-правове регулювання праці. Роль конвенцій Міжнародної організації праці (моп)
- •70. Працевлаштування іноземців в Україні
- •71. Трудові права українських громадян за кордоном
- •72. Особливості правового регулювання шлюбно-сімейних відносин у праві різних держав
- •73. Колізійне регулювання укладання та розірвання шлюбу в мпп
- •74. Майнові відносини подружжя в мпп
- •75. Міжнародне усиновлення та його наслідки. Функції консульських установ України за кордоном у галузі усиновлення та опіки й піклування
- •76. Аліментні зобов’язання в мпп. Приєднання України до Нью-Йоркської конвенції 1956р. Про стягнення аліментів за кордоном
- •77. Основні колізії у спадкуванні за мпп
- •78. Колізійні норми спадкового права в законодавстві України
- •79. Міжнародно-правове регулювання спадкових відносин
- •80. Особливості спадкування рухомого та нерухомого майна
- •81. Спадкові права українських громадян за кордоном. Роль консульських установ України за кордоном у сфері захисту спадкових прав громадян України
- •82. Правовий режим відумерлої спадщини у мпп
- •83. Поняття міжнародного цивільного процесу. Джерела правового регулювання цивільних процесуальних відносин з іноземним елементом.
- •85. Судовий імунітет іноземної держави. Особливості процесуального положення дипломатичних, консульських та інших офіційних представництв іноземних держав
- •86. Підсудність цивільних справ за участю іноземних осіб. Основні системи визначення міжнародної підсудності.
- •87. Виключна та альтернативна підсудність цивільних справ за зу «Про міжнародне приватне право»
- •88. Міжнародна правова допомога та її види
- •89. Легалізація документів. Проставляння апостилю
- •90. Визнання та виконання іноземних судових рішень. Екзекватура
- •91. Поняття і види міжнародного комерційного арбітражу
- •92. Міжнародно-договірна уніфікація комерційного арбітражу. Міжнародні центри комерційного арбітражу
- •93. Міжнародні регламенти, типовий закон про міжнародний комерційний арбітраж юнсітрал
- •94. Арбітражна угода
- •95. Арбітражні рішення. Виконання рішень
- •96. Підстави для відмови у визнанні та виконанні іноземних арбітражних рішень
1. Предмет міжнародного приватного права.
2. Види іноземного елементу в приватноправових відносинах.
Методи правового регулювання в МПП.
Система МПП як галузі права та навчальної дисципліни.
Співвідношення МПП з іншими галузями національного права та міжнародним правом.
Історичні та економічні засади виникнення МПП.
Розвиток науки МПП у країнах Європи.
Поняття та види джерел МПП.
Міжнародні договори як джерела МПП.
Значення універсальних та регіональних міжнародних договорів у сфері МПП.
Багатосторонні та двосторонні договори про надання правової допомоги.
Внутрішнє (національне) законодавство як джерело МПП.
Значення кодифікації норм внутрішнього права в галузі МПП, її види.
Сфера застосування та структура Закону України “Про міжнародне приватне право”.
Поняття правового звичаю, його види.
Значення судової практики та доктрини у регулюванні відносин МПП.
Концепція lex mercatoria, її вплив на судову та арбітражну практику.
Поняття та види уніфікації та гармонізації норм МПП.
Поняття та структура колізійної норми.
Інтерперсональні, інтертемпоральні та інтервокальні колізії.
Загальна класифікація колізійних норм.
Основні формули прикріплення.
Автономія волі сторін.
Проблема кваліфікації колізійної норми. Основні теорії кваліфікації.
Конфлікт кваліфікацій. Вирішення проблеми конфлікту кваліфікацій у національній доктрині МПП.
Поняття зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни.
Інститут “обходу закону” в МПП.
Правила встановлення змісту та застосування іноземного права відповідно до Закону України “Про міжнародне приватне право”.
Інститут публічного порядку в МПП.
Надімперативні норми закону країни суду та закону третьої держави.
Взаємність (матеріальна та формальна) і реторсії.
Поняття “особистий закон фізичної особи” та сфера його дії.
Колізійні аспекти подвійного громадянства та безгромадянства фізичних осіб.
Особливості правового статусу іммігрантів, біженців та осіб, яким надано політичний притулок, згідно з МПП.
Приватноправові аспекти встановлення національного режиму для іноземців в Україні.
Особливості визнання іноземця обмежено дієздатним та недієздатним. Колізійні аспекти опіки та піклування.
Оголошення іноземця безвісно відсутнім чи померлим та його наслідки в Україні і за кордоном.
Критерії визначення особистого закону юридичної особи.
Організаційно-правові форми діяльності іноземних юридичних осіб в Україні. Представництва та філії.
Транснаціональні корпорації у МПП.
Проблеми, пов’язані з правовим регулюванням господарської діяльності компаній, розташованих в офшорних зонах.
Міжнародні юридичні особи.
Особливості правового положення держави в МПП.
Поняття “імунітет держави” в МПП. Теорії абсолютного, функціонального та обмеженого імунітету, їх вплив на формування національного законодавства про імунітет іноземних держав.
Види імунітету держав у МПП.
Міжнародні договори щодо імунітету держав. Норми про імунітет іноземної держави в законодавстві України.
Колізійні питання права власності.
Правове регулювання іноземних інвестицій у МПП. Гарантії майнових прав іноземних інвесторів в угодах СОТ.
Правове положення власності України за кордоном.
Територіальний характер інтелектуальної власності та особливості її регулювання в МПП.
Стокгольмська конвенція Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967 р.
Міжнародно-правова охорона авторських прав.
Промислова власність та її міжнародна охорона.
Загальна характеристика Угоди СОТ щодо торговельних аспектів прав інтелектуальної власності.
Сфера дії права, що застосовується до правочину.
Колізійні прив’язки, що застосовуються до договірних зобов’язань з іноземним елементом.
Уніфікація правового регулювання в галузі міжнародних комерційних угод. Віденська конвенція ООН “Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів”.
Міжнародні транспортні організації та їх роль в уніфікації законодавства про міжнародні перевезення.
Міжнародні морські перевезення. Конвенція ООН про морське перевезення вантажів 1978 р.
Міжнародні залізничні перевезення. Угода про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ) 1980 р.
Міжнародні автомобільні перевезення. Конвенція про договори міжнародного дорожнього перевезення вантажів (КДПВ) 1956 р.
Міжнародні повітряні перевезення. Монреальська конвенція про уніфікацію деяких правил міжнародних повітряних перевезень від 28.05.1999 р.
Міжнародні річкові перевезення. Будапештська конвенція про договір перевезення вантажів внутрішніми водними шляхами від 22.06.2001 р.
Міжнародні змішані перевезення. Конвенція ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів від 24.05.1980 р.
Види позадоговірних зобов’язань, ускладнених іноземним елементом, та колізійні підходи до їх регулювання. Сфера дії права, що підлягає застосуванню до зобов’язань, які виникли внаслідок завдання шкоди.
Роль міжнародних угод у колізійно-правовому регулюванні зобов’язань із завдання шкоди. Гаазька конвенція 1973 р. про право, що застосовується до відповідальності виготівника.
Представництво, довіреність та позовна давність у МПП.
Колізійне регулювання міжнародних трудових відносин.
Міжнародно-правове регулювання праці. Роль конвенцій Міжнародної організації праці (МОП).
Працевлаштування іноземців в Україні.
Трудові права українських громадян за кордоном.
Особливості правового регулювання шлюбно-сімейних відносин у праві різних держав.
Колізійне регулювання укладання та розірвання шлюбу в МПП.
Майнові відносини подружжя в МПП.
Міжнародне усиновлення та його наслідки. Функції консульських установ України за кордоном у галузі усиновлення та опіки й піклування.
Аліментні зобов’язання в МПП. Приєднання України до Нью-Йоркської конвенції 1956 р. про стягнення аліментів за кордоном.
Основні колізії у спадкуванні за МПП.
Колізійні норми спадкового права в законодавстві України.
Міжнародно-правове регулювання спадкових відносин.
Особливості спадкування рухомого та нерухомого майна.
Спадкові права українських громадян за кордоном. Роль консульських установ України за кордоном у сфері захисту спадкових прав громадян України.
Правовий режим відумерлої спадщини у МПП.
Поняття міжнародного цивільного процесу. Джерела правового регулювання цивільних процесуальних відносин з іноземним елементом.
Правове положення іноземних осіб у цивільному процесі.
Судовий імунітет іноземної держави. Особливості процесуального положення дипломатичних, консульських та інших офіційних представництв іноземних держав.
Підсудність цивільних справ за участю іноземних осіб. Основні системи визначення міжнародної підсудності.
Виключна та альтернативна підсудність цивільних справ за Законом України “Про міжнародне приватне право”.
Міжнародна правова допомога та її види.
Легалізація документів. Проставляння апостилю.
Визнання та виконання іноземних судових рішень. Екзекватура.
Поняття і види міжнародного комерційного арбітражу.
Міжнародно-договірна уніфікація комерційного арбітражу. Міжнародні центри комерційного арбітражу.
Міжнародні регламенти, типовий закон про міжнародний комерційний арбітраж юнсітрал.
Арбітражна угода.
Арбітражні рішення. Виконання рішень.
Підстави для відмови у визнанні та виконанні іноземних арбітражних рішень.
Предмет міжнародного приватного права. МПП – це самостійна галузь національного права, яка є системою колізійних, процесуальних та уніфікованих матеріально-правових норм, що регулюють приватні та цивільно-процесуальні відносини, ускладнені іноземним елементом.. Предмет регулювання МПП- це приватноправові відносини,укладені іноземним елементом. Відповідно до п.2 ст.1 ЗУ «Про міжнародне приватне право» іноземним елементом вважається ознака, яка характеризує приватноправові відносини та виявляється в одній або декількох з таких форм: 1) хоча б один учасник (суб’єкт ) правовідносин е іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; 2)об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; 3) юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави.
Види іноземного елементу в приватноправових відносинах. Відповідно до п.2 ст.1 ЗУ «Про міжнародне приватне право» іноземним елементом вважається ознака, яка характеризує приватноправові відносини та виявляється в одній або декількох з таких форм: 1) хоча б один учасник (суб’єкт ) правовідносин е іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; 2)об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; 3) юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави.
Методи правового регулювання в МПП. Під методом правового регулювання розуміють комплекс взаємопов’язаних засобів юридичного впливу на певну сферу суспільних відносин. В МПП слід виділяти матеріально - правовий і колізійний методи. Спеціальним методом регулювання в МПП є колізійно-правовий метод, коли вплив на суспільні відносини відбувається за допомогою колізійних норм, які містять правила вибору належного правопорядку та відсилають регулювання певних відносин до матеріального права конкретної країни. Колізійно – правовий метод називають відсилочним , непрямим, адже остаточне правило поведінки складається внаслідок застосування двох норм – колізійної та матеріально – правової, до якої відсилає колізійна. Цей метод бу в історично першим у МПП. Другим спеціальним методом регулювання МПП – є матеріально-правовий. Він заснований на застосуванні матеріально- правових норм, що безпосередньо регулюють права та обов’язки сторін. Цей метод має суттєві переваги порівняно із колізійно-правовим, оскільки значно спрощує та прискорює вирішення справи, правове регулювання відоме всім сторонам правовідносин, відсутня необхідність застосовувати іноземне право.
Система МПП як галузі права та навчальної дисципліни. МПП складається із Загальної (загальні засади МПП, поняття та механізми застосування колізійних норм,визначення правового статусу ф. та юр. Осіб, тощо.) та Особливої частин(окремі інститути: право власності,право інтелектуальної власності, спадкові та ін.. відносини.), які поділяються на окремі інститути, а також включає спеціальну частину, присвячену питанням міжнародного цивільного процесу та міжнародного комерційного арбітражу(наявність іноземного елемента викликає питання: суд якої країни підсудний той чи іншій спір між суб’єктами, які належать до різних держав; обсяг процесуальних прав іноземців, тощо).
Співвідношення МПП з іншими галузями національного права та міжнародним правом. З міжнародним: МПриватне П, так само як і міжнародне публічне право (далі – МПП), регулюючи міжнародні відносини, торкається права кількох держав. Тому на самому початку розвитку сучасної науки права робилися спроби розглядати МПП (в основному міжнародне звичаєве право) як фундамент МПриватногоП. З національним: міжнародне право – частина національної системи права . у процесі укладання державою різних міжнародних договорів , підписання міжнародних декларацій, вступу до міжнародних організацій національне право збагачується завдяки міжнародному – особливі галузі наддержавного права, що входить у його систему.
Історичні та економічні засади виникнення МПП. У часи феодальної роздрібненості країн Західної Європи між окремими самоврядними містами та провінціями велася жвава торгівля. Деякі міста Італії мали розвинену систему своїх законів (Статутів),унаслідок чого неминуче виникали колізії, розв’язати які намагалися за допомогою римського права, що вважалося «писаним розумом» та ідеалом права. Найбільший вплив на розвиток науки МПП періоду середньовіччя справили італійські дослідники права Бартол та його учень Бальд, що належали до школи постглосаторів. Вчення постглосаторів стали відправним пунктом для дослідження колізійної проблематики французькими юристами 16 століття. У той час деякі фр. міста мали власні звичаї-кутюми, розвиток цивільного обігу зумовлював численні колізії між ними. За цих історичних обставин почала формуватися французька наука колізійного права. Німеччина і більшість її представників пропонували у колізійних питаннях виходити з вимог національного права, а при виборі права надавати перевагу закону країни суду, де розглядається справа. Його вважають засновником націоналістичного напряму в МПП.
Розвиток науки МПП в країнах Європи. Справжній початок МПП як науки та галузі права пов'язаний із 13 століттям, коли науковці середньовіччя звернулися до вивчення та коментування Кодексу Юстиніана. У часи феодальної роздрібненості країн Західної Європи між окремими самоврядними містами та провінціями велася жвава торгівля. Деякі міста Італії мали розвинену систему своїх законів (Статутів),унаслідок чого неминуче виникали колізії, розв’язати які намагалися за допомогою римського права, що вважалося «писаним розумом» та ідеалом права. Найбільший вплив на розвиток науки МПП періоду середньовіччя справили італійські дослідники права Бартол та його учень Бальд, що належали до школи постглосаторів. Вчення постглосаторів стали відправним пунктом для дослідження колізійної проблематики французькими юристами 16 століття. У той час деякі фр. міста мали власні звичаї-кутюми, розвиток цивільного обігу зумовлював численні колізії між ними. За цих історичних обставин почала формуватися французька наука колізійного права. Німеччина і більшість її представників пропонували у колізійних питаннях виходити з вимог національного права, а при виборі права надавати перевагу закону країни суду, де розглядається справа. Його вважають засновником націоналістичного напряму в МПП.
Поняття та види джерел МПП. Слід зазначити подвійність природи ДМПП. Сутність подвійної природи полягає в тому, що до них за доктриною відносяться,як національно-правові так і міжнародно-правові форми або акти правотворчості. Під джерелами міжнародного приватного права в юридичній науці розуміють, зокрема, форми, в яких знаходить вираження правова норма. В Україні офіційно вважаються ДМПП: 1)внутрішнє законодавство;2)міжнародні звичаї;3)міжнародні договори;4) судова та арбітражна практика (значення цих джерел полягає у наданні рекомендацій. Не є офіційно визначеним джерелом.); 5)правова доктрина( Не є офіційно визначеним джерелом.)
Міжнародні договори як джерела МПП. Міжнародний договір України - укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб'єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов'язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо). За напрямом спеціалізації: універсальні або спеціалізовані. За кількістю сторін: двосторонні або багатосторонні. За сферою дії: всесвітні або регіональні. За способом набуття чинності для держави: Україна - самостійна держава або колишні СРСР - чинні для України.
Значення універсальних та регіональних міжнародних договорів у сфері МПП. Універсальні-охоплюють весь комплекс питань щодо сфери МПП. Зазвичай, це договори про правову допомогу у цивільних, сімейних, та кримінальних справах, у змісті яких врегульовані відповідні відносини. У них беруть участь практично всі держави члени світового співтовариства (наприклад, статут ООН).Регіональний – у них беруть участь держави певного географічного регіону, на який поширюється дія цього договору, прикладом такого договору може бути «Мінська конвенція про правову допомогу і правові відносини у цив.,сім.,крим.,справах».1993р. Субрегіональні договори – у них бетуть участь держави всередині певного географічного регіону (наприклад, договори про створення Єврорегіонів). Значення такої класифікації полягає у тому, що віднесення того чи іншого міжнародного договору до регіонального чи універсального, визначає учасників, які можуть укладати такі договори, а також коло питань, щодо яких укладаються договори.
Багатосторонні та двосторонні про надання правової допомоги. ДВОСТОРОННІЙ МІЖНАРОДНИЙ ДОГОВІР - — угода між д-вами або ін. суб'єктами міжнародного права з різних питань їхніх взаємних і міжнар. відносин, що встановлює для його учасників відповідні права та обов'язки. З кожної сторони угоди можуть бути один або кілька учасників. Вважається, що правовідносини, які виникають при укладанні Д. м. д., настільки міцно зв'язують сторони, що заяви і декларації про розуміння і тлумачення, а також застереження, проти яких заперечує ін. сторона, є неприпустимими. Порядок укладання, дотримання, припинення дії Д. м. д. регулюється Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 та Віденською конвенцією про право договорів між державами та міжнародними організаціями або між міжнародними організаціями 1986.
багатосторонні договори, у яких беруть участь три і більше суб'єкти; Слід виділити так звані загальні багатосторонні договори, що укладаються між декількома державами, але з питань, що становлять інтерес для більшості держав-членів світового співтовариства. Багатосторонні договори, у яких беруть участь три і більше суб'єкти; Слід виділити так звані загальні багатосторонні договори, що укладаються між декількома державами, але з питань, що становлять інтерес для більшості держав-членів світового співтовариства.
Внутрішнє (національне) законодавство як джерело МПП. Національне законодавство кожної окремої держави визначається головним джерелом МПП. Як правило,нормативно – правові акти у складі національного законодавства, що присвячені регламентації відносин з іноземним елементом розташовані в2 основних групах: 1)це нормативно-правові акти, всі норми яких регулюють відносини, що складають предмет МПП.2)нормативно-правові акти, певна частина яких, або лише окремі норми, регулюють відносини, що охоплюють МПП. В Україні існує єдиний кодифікаційний акт – це ЗУ «Про міжнародне приватне право»,прийнятий 23 червня 2005року, набув чинності 1 вересня.
Значення кодифікації норм внутрішнього права в галузі МПП,її види. Кодифікація — це процес систематизації діючих норм міжнародного права, яка здійснюється шляхом встановлення та точного формулювання змісту діючих норм, узгодження їх одна з одною та усунення наявних протиріч, скасування застарілих положень та заміну їх новими, а також заповнення прогалин у міжнародній правовій системі. Із вищесказаного стає зрозуміли, що кодифікація являє собою правотворчий процес. Прийнято вирізняти кодифікацію офіційну, яка здійснюється державами, їх організаціями, а також неофіційну, яка виконується без участі держав міжнародними неурядовими організаціями, приватними особами. Головним різновидом неофіційної кодифікації є доктринальна кодифікація, яка здійснюється вченими чи їх організаціями. Такого роду кодифікація грала та продовжує грати важливу роль. Власне кажучи, сьогодні будь-яка кодифікація у тому чи іншому ступені є доктринальною, оскільки не може відбуватися без участі вчених. Спроби офіційна кодифікація мали місце ще у другій половині минулого сторіччя. Це Брюссельська декларація про закони та звичаї сухопутної війни 1874 року. Вона так і не була укладена у зв’язку із розбіжністю між державами та східною війною, що невдовзі розпочалася Також велику роль грали дві Гаазькі конференції миру, що були скликані у 1899 та 1907 роках за ініціативи Російської імперії. Ліга Націй намагалася здійснити низку кодифікаційних проектів, була скликана спеціальна конференція, але успіху ці спроби не мали. Значення: систематизувати норми у сфері МПП; ліквідувати протиріччя між нормами; заповнити прогалини у МПП.
Сфера застосування та структура Закону України «Про міжнародне приватне право». В Україні існує єдиний кодифікаційний акт – це ЗУ «Про міжнародне приватне право»,прийнятий 23 червня 2005року, набув чинності 1 вересня. Прийняття цього закону дало змогу розв’язати низку проблем правового характеру, особливо в частині впорядкування колізійного регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом, адже до його прийняття норми, що регулюють ці відносини, було розкидано по великій кількості законів і підзаконних нормативних актів, а деякі групи суспільних відносин у цій царині взагалі не булло врегульовано. Складається: вступ;14 розділів(включаючи прикінцеві положення), що охоплюють в узагальненому вигляді такі питання:- загальні поняття(визначення термінів,кваліфікація, зворотне відсилання…)- визначення права , що застосовується в тій чи іншій сфері відносин(цивільни,сімейних, трудових), ускладнених іноземним елементом; - питання міжнародного цивільного процесу(компетенція суддів, процесуальні права іноземних фізичних та юридичних осіб……)
Поняття правового звичаю, його види. Звичай - правило поведінки певних суб’єктів відносин, що склалися здавна, є загальними і систематично застосовними. Звичаї майже усіма системами світу визнаються. У сфері МПП звичаї поділяють на : 1)міжнародні торгівельні звичаї (включаючи звичаї міжнародного торгового мореплавства) та 2)звичаї ділового обороту. Ще звичаї можуть бути міжнародними та внутрішньодержавними. Міжнародні торгівельні звичаї та звичаї міжнародного ділового обороту відіграють суттєву роль у зовнішньоекономічних відносинах. Тому багато міжнародних організацій узагальнюють ці звичаї та публікують результати цих узагальнень. Зокрема, правила «Інкотермс», «Типовий Регламент ЮНСІТРАЛ» та інші. Міжнародні звичаї не можуть застосовуватися, якщо вони суперечать обов’язковим для учасників приватних правовідносин положенням законодавчих актів або умовам зовнішньоекономічних договорів(контрактів).
Значення судової практики та доктрини у регулюванні відносин МПП. Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи не повне закріплення колізійних норм в законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвому праву або доктрині. Особливу увагу вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовчій діяльності приділяється в країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент. Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу. В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство. Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права – його джерелами. Доктринальні джерела – це опубліковані труди юристів, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, але й на думку відомих вчених-правників.В літературі зазначається, що довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права – внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень. Правова доктрина офіційно не визнається в Україні ні правовою формою, ні джерелом МПП.
Концепція lex mercatoria , її вплив на судову та арбітражну практику. Засновником цієї концепції вважається Б.Гольдман, на думку якого lm - це частина міжнародного права, що походить від комерційних узвичаєнь суб’єктів підприємницької діяльності та правозастосовних установ і являє собою сукупність загальних принципів та традиційних норм, що існують незалежно або розроблені в рамках міжнародної торгівлі без прив’язки до будь-якої конкретної національної правової системи. Головною проблемою є питання щодо можливості визнання концепції автономною системою права. Висуваються аргументи:1.вона є реальною правовою дійсністю 2.є реальною альтернативою при обранні сторонами договору застосовного права….. . Джерела концепції:торгові звичаї;загальні принципи права, стандартні умови;типові і модельні контракти; міжнародна арбітражна практика; комерційна практика у сфері міжнародної торгівлі,; уніфіковані акти; документи ЮНСІТРАЛ; теоретичні праці вчених працівників. У цілому в сучасних правових доктринах країн світу та судовій практиці поширеною є точка зору про визнання цієї доктрини «правовою дійсністю».
Поняття та види уніфікації та гармонізації норм МПП. В міжнародному приватному праві суттєве значення має узгодження норм, що містяться в нормативних актах різних держав, з метою досягнення одноманітності в правовому регулюванні відносин з іноземним елементом. Розрізнюють такі підходи до узгодження: 1) зближення законодавства, тобто визначення загальних програм, напрямів, етапів та способів зближення законодавства в певній сфері; 2) його гармонізація, що полягає в запровадженні спільних правових принципів наукових концепцій. Гармонізація може здійснюватися в односторонньому порядку або на основі взаємності. При гармонізації законодавства на основі взаємності країни в міжнародному договорі визначають обов’язки сторін по гармонізації тієї чи іншої сфери правового регулювання; 3) уніфікація законодавства, тобто використання правотворчого процесу для встановлення правових норм, тотожних законодавству інших країн. В міжнародному приватному праві уніфікація означає процес створення у різних державах одноманітних загальнообов’язкових правових норм для двох чи більше держав, а також забезпечення їх однакового тлумачення і застосування. Мета уніфікації – усунути колізії, розходження між національними правовими актами, які перешкоджають розвитку відносин в міжнародному приватному праві. Засобами уніфікації є:а) міжнародні договори – найбільш поширений засіб здійснення уніфікації; б) типові (модельні) закони. Прикладом є Модельний цивільний кодекс, прийнятий 7 лютого 1996 року Міжпарламентською Асамблеєю держав–учасниць СНД (розділ VII цього ЦК містить норми міжнародного приватного права); в) кодифіковані зводи міжнародних торговельних звичаїв також сприяють досягненню одноманітності у розумінні і застосуванні міжнародних торгових звичаїв. В міжнародному приватному праві розрізняють уніфікацію в національному законодавстві (одностороння уніфікація) та в міжнародній сфері. В першому випадку, як правило, відбувається запозичення іноземного досвіду правотворення для досягнення схожості законодавства кількох держав.Уніфікація у міжнародній сфері здійснюється шляхом укладення відповідних договорів. Країни-учасниці таких договорів можуть використовувати методи прямої або непрямої уніфікації. При прямій уніфікації в міжнародному договорі встановлюються правові норми, які можуть прямо, без додаткової конкретизації застосовуватися у правових системах країн-учасниць договору, тобто досягається високий рівень одноманітності в правовому регулюванні певних відносин.
При непрямій уніфікації держави-учасниці міжнародного договору беруть на себе зобов’язання встановити у національному законодавстві правові норми, зміст яких визначено в договорі. Змішаним метод вважається тоді, коли міжнародним договором встановлюються певні норми, але учасникам договору надається право відступати від них в національному законодавстві.
Поняття та структура колізійної норми. Колізійна норма — це норма, яка визначає, право якої держави повинно бути застосоване до даних правовідносин, «ускладнених» іноземним елементом. Види :національні,міжнародні,односторонні, двосторонні. З генеральною і з субсидіарною прив’язками. Структура колізійної норми складається з двох елементів: обсягу та прив'язки. Обсягом колізійної норми називається вказівка в ній на ті відносини, які потребують правового врегулювання, а прив'язкою — вказівка на закон (тобто правову систему, правопорядок), з допомогою якого і врегульовуватимуться зазначені відносини. В обсязі визначаються відносини, пов'язані із зобов'язаннями, що виникли внаслідок заподіяння шкоди (зобов'язання з делікту). У прив'язці визначається, правом якої країни врегульовуватимуться ці правовідносини, тобто «за правом країни, в якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди». Таким чином, обсяг — це частина колізійної норми, яка вказує на коло приватноправових відносин міжнародного характеру, що підлягає правовій регламентації. Традиційно обсяг відповідає якомусь конкретному приватноправовому інституту, як то: спадкові відносини, договірні зобов'язання, деліктні зобов'язання, взяття шлюбу і т. ін.
Інтерперсональні, інтертемпоральні та інтерлокальні колізії. Колізія права полягає у різниці змісту приватноправових законів країн суду та тієї держави, до якої належить іноземний елемент в даних правовідносинах. Правова колізія зумовлена двома умовами: наявністю іноземного елементу в приватноправових відносинах і різним змістом права різних держав, з якими ці відносини пов’язані. Інтерперсональні – такі, що мають місце у країнах , де відсутні єдині загальнодержавні правові системи. Найчастіше вони зустрічаються у сімейно – шлюбних та спадкових відносинах, де мають місце суперечності між нормами релігійного, племінного і цивільного права. Інтерперсональне право – стосується правовідносин між різними групами осіб певної країни, що належить до певних племен, етнічних чи релігійних груп. Інтертемпоральні - виникають за необхідністю визначення дії нормативно – правових актів у часі. Вони з’явилися в одній країні, з одного приводу, але в різний час (країни СНД та СРСР). Інтервокальні (міжобласні) – мають найбільше значення. Види: внутрішні та міжнародні. Вони зумовлені існуванням різних за змістом нормативних актів, що регулюють ті самі відносини у територіальних одиницях певної суверенної держави(федеративна держава).
Загальна класифікація колізійних норм. Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив'язки. За цим критерієм вони поділяються на односторонні та двосторонні колізійні норми. Одностороння – це така норма, прив’язка якої прямо називає право держави, яке належить застосовувати, й частіше за все указує на застосування права у своїй державі (українська колізійна норма указує на застосування права України). Двостороння колізійна норма є більш типовою i її прив’язка не називає право конкретної держави, а формулює загальний принцип , використовуючи який, можна обрати право. Тому прив’язку двосторонньої колізійної норми називають „формулою прикріплення”, тобто вона допомагає прив’язати правовідносини до конкретного правопорядку. Наступний критерій, який може бути покладений в основу класифікації колізійних норм – це форма вираження волі законодавця (або ступінь обов’язковості для сторін). Згідно з цим критерієм колізійні норми поділяються на: імперативні, диспозитивні й альтернативні. Імперативні – це норми, які містять категоричні вказівки щодо вибору права i не можуть бути змінені за погодженням сторін. Диспозитивні – це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього i тим самим обрати застосовне право. Альтернативні норми розрізняються між собою в залежності від характеру зв’язку між альтернативами. В простій альтернативній колізійній нормі всі альтернативні прив’язки рівнозначні, кожна з них може бути застосована. При цьому вибір однієї з прив’язок виключає подальше використання інших. Звичайно вони з’єднуються сполучником „або”. Складна альтернативна колізійна норма – це така норма, в якій альтернативні прив’язки супідрядні між собою. При цьому виокремлюється основна (генеральна) прив’язка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування) i субсидіарна прив’язка, яка формулює ще одне або декілька правил і застосовується тоді, коли головне правило з будь-яких причин не було застосоване або явилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Кумулятивні – це такі норми, в яких одночасно декілька прив’язок застосовується до одного правовідношення. При чому застосування однієї з прив’язок не виключає подальшого використання іншої.
Основні формули прикріплення. 1. Особистий закон фізичної особи (lex personalis), згідно з яким визначається правовий статус фізичної особи, її право- та дієздатність, а також особисті та інші права. Різновидами особистого закону фізичної особи є:а) закон громадянства (lex patriae, lex nationalis) – означає застосування права тієї держави, громадянином якої є дана особа;б) закон місця проживання (lex domicilii) – означає застосування права тієї держави, де відповідна особа постійно чи переважно проживає.
2. Закон “національності” юридичної особи (lex societatis) – використовується при вирішенні колізій законів, які пов`язані з правовим положенням іноземної юридичної особи. Дана формула прикріплення передбачає застосування права тієї держави, якій належить юридична особа. 3. Закон місця знаходження речі (lex rein setae) – означає застосування права тієї держави, на території якої знаходиться річ, і застосовується щодо права власності та інших речових прав, а також в сфері спадкування. 4. Закон, обраний особою, яка здійснила правочин (lex voluntatis) – являє собою застосування права тієї держави, яку оберуть самі сторони. Дана формула прикріплення, яка ще має назву „автономія волі”, прийнята в більшості країн. Як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань в сфері договірних зобов’язань вирішальною є воля сторін. 5. Закон місця здіснення акту (lex loci actus) – означає застосування права тієї держави, на території якої був здійснений акт. Приватноправовий акт – це широке поняття, що охоплює різні приватноправові дії. 6. закон місця укладення договору (lex loci contractus) – означає застосування права держави, де укладено договір, та застосовується в сфері зобов’язального права. Відносно даної прив’язки існує проблема визначення місця здійснення договору, якщо він укладений між сторонами шляхом листування. Місце укладення договору по-різному трактується в праві різних країн. Наприклад, в англо-американському праві договір вважається укладеним в тому місці, звідки відправлений акцепт, в країнах Європи – де отриманий акцепт.
7. законом місця виконання договору (lex loci solutionis) – означає застосування права тієї держави, де зобов’язання, які випливають з договору, підлягають виконанню.8. закон місця укладання шлюбу (lex loci celebrationis) – застосовується в законодавстві деяких країн, що регулює сімейні відносини, і означає застосування права тієї держави, на території якої укладений шлюб.9. закон місця заподіяння шкоди (lex loci delicti commissi) – означає застосування права тієї держави, на території якої була заподіяна шкода, і застосовується для регулювання деліктних зобов’язань. Принцип закону місця заподіяння шкоди виражений в п. 1 ст. 42 Мінської конвенції 1993р.10. Закон країни продавця (lex venditoris) – означає застосування права тієї держави, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона – продавець.Закон країни продавця застосовується в дослівному його розумінні – до договору купівлі-продажу, а також в широкому розумінні – до інших приватноправових договорів.11. Закон найбільш тісного зв’язку (proper law) – означає застосування права тієї держави, з якою правовідносини найбільш тісно пов’язані, й застосовується як в зобов’язальному праві, так і в сфері деліктів, шлюбно-сімейних, спадкових, трудових відносин.12. Закон суду, який вирішує спір (lex fori) – означає застосування права тієї держави, суд якої розглядає справу з іноземним елементом (суд застосовує своє національне право). Загальноприйнятою сферою застосування закону суду є міжнародний цивільний процес.13. Закон місця роботи (lex loci laboris) – означає застосування права країни, де здійснюється трудова діяльність, і застосовується в сфері міжнародних трудових відносин (основним винятком з даного правила є форма трудового договору).14. Закон прапору (lex flagi) означає застосування права тієї країни, під прапором якої ходить судно, і застосовується в сфері торгівельного мореплавства.
Автономія волі сторін. АВС – це закон, обраний особою, яка здійснила правочин-являє собою застосування права тієї держави, яку оберуть самі сторони. Як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань у сфері договірних забовязань вирішальною є воля сторін. Принципи автономії волі сторін:1. У випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. 2. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. 3. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. 4. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим. 5. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо.
Проблема класифікації колізійної норми. Основні теорії класифікації. Тлумачення норм права — це розумова інтелектуальна діяльність суб'єкта, пов'язана зі встановленням їх точного значення (змісту). Кваліфікація є елементом тлумачення норми і полягяє в її юридичній оцінці, визначенні мети норми права. Розрізняють кілька основних способів кваліфікації: 1) за законом суду; 2) за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма; 3) за принципом автономної кваліфікації. Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду виявляється і тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. 2.Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважають доцільнішою кваліфікацію за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма. Зазначена теорія не набула широкого схвалення. Фахівцеві, правова свідомість якого формується переважно під впливом принципів, понять і категорій власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлумачать у країні походження цього права. 3.Теорія "автономної кваліфікації" полягає в тому, що суд, розглядаючи суперечки з іноземним елементом, повинен кваліфікувати поняття норми права не за допомогою звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, які утворюються внаслідок порівняльного юридичного аналізу законодавства окремих держав. Застереження про публічний порядок. Під публічним порядком Верховний Суд України має на увазі правопорядок держави, основоположні принципи, існуючого в ній устрою (стосовно її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо ).
Конфлікт кваліфікації. Вирішення проблеми конфлікту кваліфікації у національній доктрині МПП. Перед судом або іншим органом, який повинен розв'язати спір з іноземним елементом, виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Тлумачення норми — це з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлумачення норми і полягає в її юридичній оцінці, визначенні мети норми права. Основні способи вирішення питання кваліфікації. Кваліфікація обставин справи (сутності суперечки) або норми права може бути різною залежно від правової системи, принципи якої застосовуватимуться. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфікації: 1) за законом суду; 2) за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма; 3) за принципом автономної кваліфікації. Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду виявляється і тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважають доцільнішою кваліфікацію за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма. Зазначена теорія не набула широкого схвалення. Фахівцеві, правова свідомість якого формується переважно під впливом принципів, понять і категорій власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлумачать у країні походження цього права. Теорія "автономної кваліфікації" полягає в тому, що суд, розглядаючи суперечки з іноземним елементом, повинен кваліфікувати поняття норми права не за допомогою звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, які утворюються внаслідок порівняльного юридичного аналізу законодавства окремих держав. Стаття 8. Встановлення змісту норм права іноземної держави . 1. При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним
тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.
2. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів. 3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень,
іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм.
4. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України. Стаття 9. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави . 1. Будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. 2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається.
Поняття зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни. Зворотне відсилання (гепиоі першого ступеня) та відсилання до закону третьої країни (гепиоі другого ступеня) — одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.Зворотне відсилання — це результат зіткнення (колізії) колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.
Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.Позитивні колізії — дві й більше держави розглядають певні правовідносини з участю іноземного елементу як предмет регулювання свого власного права. Негативні колізії — жодна держава, з якою пов'язані певні правовідносини, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання. Проблема зворотного відсилання з'являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права. Відсилання до права третьої держави - відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього Закону, до права третьої держави;
Інститут «обходу закону» в МПП. Право, яке підлягає застосуванню, може визначатися зацікавленими особами штучно для того, щоб уникнути використання незручної матеріальної норми. Наприклад, для того, щоб уникнути великого оподаткування в одній державі, юридична особа реєструється на Кіпрі (в офшорній зоні). Але це є небажаним явищем. Але перш за все треба визначити факт обходу закону, що можна зробити трьома обставинами:• суд має встановити – чи вилучене правовідношення з іноземним елементом з-під дії правопорядку, в якому б воно нормально застосовувалось і чи переадресована вона іншому правопорядку;• якщо вищесказане мало місце, суд повинен з’ясувати чи є нове підпорядкування більш вигіднішим для когось із сторін;• чи здійснена ця зміна правопорядку штучно чи ні.Слід зауважити, що нині існує мало засобів боротьби з таким явищем (вони мало що дають). Наприклад, за угорським законодавством іноземний закон не застосовується до іноземного елементу, створеному штучно або удавано з метою обходу норми права, яка передбачає інше. У таких випадках ця інша норма і застосовується.
Правила встановлення змісту та застосування іноземного права відповідно до ЗУ «Про МПП». Безпосереднє застосування іноземного права – це правозастосовчий процес, який здійснюється судом та іншими правозастосовчими органами (нотаріусами, органами державної виконавчої влади тощо) на підставі та в межах національного права у відповідності із загальновизнаними принципами міжнародного права такими як суверенна рівність держав, самовизначення, невтручання у внутрішні справи. Суд не зобов’язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але, якщо колізійне питання вирішене та застосуванню підлягає іноземне право, то суд повинен визначити зміст його норми. Першочергове завдання суду полягає в тому, щоб застосувати іноземне право так, як воно застосовується “в себе на батьківщині”.Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їх зміст у відповідності з офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною.З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші органи, які його застосовують, мають право звертатися за співпрацею і роз’ясненням до Міністерства юстиції України та до інших компетентних органів і установ в Україні та за кордоном або залучати експертів. Законодавець дозволяє особам, які беруть участь у справі, надавати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. У тих випадках, коли зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не встановлено, застосовуються норми права України.Необхідно зазначити, що ці положення знайшли своє закріплення у ст. 7 проекту Закону України “Про міжнародне приватне право”. Значну роль у вирішенні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов’язання сторін здійснювати обмін інформацією з правових питань. Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, яка підписана державами СНД у 1993 році, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юстиції (Мінська конвенція 1993 року, Кишинівська конвенція 2002 року). Аналогічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.
Інститут публічного порядку в МПП. Застереження про публічний порядок (огйге риЬІіе; риЬІіе роїісу; УогЬепа1і;зк1аизе1) належить до числа загальних понять і є загальноприйнятим інститутом міжнародного приватного права. Оскільки колізійна норма може обирати право будь-якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору неможливо, то з метою запобігання настання можливих негативних наслідків і вживається застереження про публічний порядок. Таким чином, призначення застереження — обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, — несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, у міжнародних договорах і застосовується при визнанні й виконанні іноземних судових і арбітражних рішень. Розрізняють позитивне й негативне застереження, які пов'язані зі становленням концепції публічного порядку. Загальна позитивна концепція («франко-італійська») базується на сукупності матеріально-правових норм, які в силу принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативними). У даному випадку певні принципи і норми національного права мають особливе значення, тобто позитивне значення для держави. Негативна концепція (її джерела звернені до германської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована. Негативне застереження про публічний порядок (хоча воно і значно поширене), як і позитивне, не має чіткого змісту. Категорія «публічного порядку» залишається невизначеною, тому на практиці виникають труднощі, пов'язані з її застосуванням.
Надімперативні норми закону країни суду та закону третьої держави. Одним із основних інститутів в МПП є принцип автономії волі сторін, який є «органічним об’єднання двох начал – колізійного і принципу свободи договору. Концепція «надімперативних норм» визначається одним із обмежень такого волевиявлення. Її суть полягає в наявності в рамках певного внутрішньодержавного правопорядку групи норм, дія яких не може бути усунена здійсненим сторонами вибором застосовного права, якщо операція і породжене нею цивільне правовідношення всіма своїми елементами мають об’єктивний зв'язок лише з цим правопорядком. Крім того, в теорії міжнародного права виділяється і спеціальна категорія «над імперативних норм», які є складовою частиною законодавства держави суду, мають тісний зв'язок з цивільними правовідносинами, що є предметом розгляду суду, ф які за певних умов підлягають застосуванню «законним чином діяти перед судом –percuriam», незалежно від вибору сторонами застосовного права. ЗУ «Про МПП» Стаття 14. Застосування імперативних норм . 1. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. 2. Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.
Взаємність (матеріальна та формальна) і реторсії. Взаємність передбачає надання фізичним і юридичним особам іноземної держави певних прав за умови, що фізичні та юридичні особи України будуть користуватись такими самими правами в тій країні. Таким чином, наша країна забезпечує своїм суб’єктам користування певним комплексом прав в зарубіжній країні, де вони перебувають. Наука міжнародного приватного права виділяє два види взаємності:- матеріальну, за якої фізичні та юридичні особи – іноземці мають ту суму прав та повноважень, що і в своїй державі;- формальну, за якої іноземцям надаються права та повноваження, які випливають із місцевого закону; іноземні юридичні та фізичні особи можуть бути поставлені в рівне становище з місцевими - за умови, що такий же підхід застосовується під час визначення статусу вітчизняних осіб у даній іноземній державі. Реторсія – заходи примусового впливу у відповідь на недружні дії іншої держави.Метою реторсії є відміна обмежень, які встановлені окремою державою, якщо ця держава вчинила заходів, що несуть необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої країни або її громадян.Україна, у випадку встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її громадян чи юридичних осіб іншою країною, може застосувати у порядку реторсії відповідні заходи стосовно громадян та юридичних осіб цієї країни. Цілою низкою нормативних актів України закріплена можливість застосувати один або декілька видів заходів примусового характеру:- обмеження імпорту;- підвищення митних зборів;- введення режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;- введення індикативних цін у зовнішньоекономічній сфері;- тощо.
Поняття «особистий закон фізичної особи» та сфера його дії. Особистий закон фізичної особи (lex personalis), згідно з яким визначається правовий статус фізичної особи, її право- та дієздатність, а також особисті та інші права. Різновидами особистого закону фізичної особи є:а) закон громадянства (lex patriae, lex nationalis) – означає застосування права тієї держави, громадянином якої є дана особа;б) закон місця проживання (lex domicilii) – означає застосування права тієї держави, де відповідна особа постійно чи переважно проживає.Необхідно зазначити, що сьогодні розширюється коло держав, які все частіше використовують так звану “змішану систему” особистого закону, тобто застосовуються обидва варіанти, що підвищує його ефективність.Прикладом особистого закону фізичної особи може бути п. 1 ч. 2 ст. 23 Мінської конвенції 1993 року (ст. 26 Кишинівської конвенції 2002 року) “Про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах”: “Дієздатність фізичної особи визначається законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа. Дієздатність особи без громадянства визначається за правом держави, в якій вона має постійне місце проживання ”.
Колізійні аспекти подвійного громадянства та без громадянства фізичних осіб. Апатриди — особи без громадянства, тобто особи, що не мають громадянства будь-якої держави, їхнє правове становище визначається законодавством держави перебування і, за деякими винятками, прирівнюється до правового статусу власних громадян. З метою надання апатридам можливості користуватися основними правами і свободами без будь-якої дискримінації були прийняті Конвенція про статус біженців (1951) і Конвенція про статус апатридів (1954). Крім того, у 1961 р. прийнято Конвенцію про скорочення без громадянства. Правовий статус апатридів в Україні визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Біпатриди (подвійне громадянство) – належність особи одночасно до громадянства двох або більше держав. Подвійне громадянство – результат колізії законів про громадянство різних держав. Воно може виникнути, наприклад, при народженні дітей від батьків, що мають різне громадянство, при натуралізації та ін. Законодавство України не передбачає подвійного громадянства. Сучасне міжнародне право не містить єдиної загальновизнаної регламентації питань щодо подвійного громадянства. А тому можна виділити дві категорії таких договорів: про ліквідацію наслідків подвійного громадянства (при наданні дипломатичного захисту, виникненні питання про обов'язкову військову службу осіб з подвійним громадянством) і про ліквідацію та запобігання самого подвійного громадянства.
Особливості правового статусу іммігрантів, біженців та осіб, яким надано політичний притулок, згідно з МПП. Особи, яким надано політичний притулок. Відповідно до ст. 26 Конституції України, ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземцям і особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. На жаль, на сьогодні такого спеціального закону в України не прийнято, її внутрішнім законодавством це питання не врегульоване. Слід зазначити, що право фізичної особи на отримання притулку закріплено також у ст. 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р.2, відповідно до якої кожна людина має право шукати притулок від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком. Це право не може бути використане у разі переслідування, заснованого на вчиненні неполітичного злочину або діяння, що суперечить цілям і принципам Організації Об'єднаних Націй. Зазвичай рішення про надання політичного притулку приймається в індивідуальному порядку головою відповідної держави або уповноваженим ним органом. Дістати політичний притулок особа може, якщо вона переслідується за свою громадянсько-політичну діяльність й такі переслідування мають індивідуальний характер. Іммігранти — громадяни однієї держави, які оселяються постійно чи на тривалий термін на території іншої держави. Іноземці можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території. Під імміграцією розуміється прибуття в Україну чи залишення в Україні в установленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання. Згідно з Законом України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади (Указом Президента України «Питання організації виконання Закону України «Про імміграцію» від 7 серпня 2001 р. виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції покладено на Міністерство внутрішніх справ України) в межах квоти імміграції (ім. кв.). Політичний притулок — притулок, наданий особам, переслідуваним у себе на батьківщині за політичні або релігійні переконання, а також за дії, що не кваліфікуються в міжнародному і національному праві демократичних держав як правопорушення. Дає право на в'їзд і перебування на території іншої держави. Право притулку — право держави надати можливість в'їзду і перебування на своїй території іноземцям, які у себе за батьківщині переслідуються за суспільно-політичну, наукову або релігійну діяльність. Передбачає право переслідуваної особи звертатися до будь-якої іноземної держави з проханням про надання притулку і правового захисту, а також право держави не видавати особу країні, яка вимагає її видачі.
Приватноправові аспекти встановлення національного режиму для іноземців в Україні. Режим іноземців зазвичай визначають як сукупність прав і обов'язків іноземців на території даної держави. Під час встановлення окремого виду режиму проявляється ставлення країни до іноземців, які перебувають на даній території постійно або тимчасово. Традиційно існує три режими для іноземців: національний, найбільшого сприяння та спеціальний. Але, як правило, в жодній країні не застосовують якогось одного режиму для іноземців, а зустрічаються вони в комбінації: в одній сфері — національний режим, а в іншій — спеціальний і т.п. Правовий режим у міжнародному приватному праві показує, як держава ставиться до іноземних громадян або юридичних осіб, які мешкають на її території, — допускає будь-яку дискримінацію, прирівнює цих громадян до своїх співвітчизників чи ні, обмежує їхні права або, навпаки, надає їм переваги. Основні ознаки трьох вищеперерахованих правових режимів у міжнародному приватному праві такі. Особливості визнання іноземця обмежено дієздатним та недієздатним. Колізійні аспекти опіки та піклування. Національний режим передбачає надання іноземним громадянам і юридичним особам такого ж режиму, що і вітчизняним громадянам і юридичним особам. Таким чином, держава прирівнює іноземців у тій чи іншій сфері до власних громадян. Іноземні громадяни та іноземні юридичні особи отримують такі самі права й переваги, що мають місцеві суб'єкти права. Як правило, такий режим закріплюється у внутрішніх нормативних актах окремої країни. Він поширюється на господарську діяльність іноземних юридичних осіб, передбачає вільний доступ юридичних і фізичних осіб у суд для захисту своїх прав тощо. Визначення загального правового статусу іноземців в Україні випливає із загальних принципів міжнародного права про права людини. Згідно з Конституцією України, іноземці та особи без громадянства користуються в Україні тими ж правами і несуть ті обов'язки, що і громадяни України, за деякими винятками. Це свідчить про те, що іноземцям надається національний режим.
Особливості визнання іноземця обмежено дієздатним та недієздатним. Колізійні аспекти опіки та піклування. Колізії щодо дієздатності фізичної особи виникають у зв’язку з тим, що законодавства окремих держав по-різному вирішують питання її настання та обмеження, а саме встановлюють різний вік, з якого настає повна дієздатність, різні умови, підстави та обсяг її обмеження тощо. Так, повна цивільна дієздатність фізичної особи за законодавством ФРН та Великобританії настає з 18 років, Швейцарії та Японії – з 20 років, Аргентини – з 22 років. Водночас законодавством багатьох держав передбачено обставини, за яких вік повної дієздатності може бути знижений (наприклад, реєстрація шлюбу). Стосовно обмеження дієздатності повнолітніх також можуть мати місце відмінності (не всі держави визнають обмеження дієздатності через марнотратство чи через фізичні вади (сліпоту, глухоту) та ін.).В основному колізійні питання дієздатності вирішуються за особистим законом фізичної особи (lex personalis). При цьому у більшості держав “ сім’ї континентального права ” дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без громадянства – за законом їх місця проживання. У державах “ сім’ї загального права ” застосовується закон доміцилію (постійного місця проживання). Ці держави не визнають принципів визначення дієздатності за законодавством іншої правової системи. Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи означає, що особа, яка є дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших державах. Це положення є загальновизнаним у міжнародних приватноправових відносинах. Але особа, яка є недієздатною за особистим законом, не завжди вважається такою в інших державах. Опіка встановлюється над неповнолітніми, а також над громадянами, що визнані судами недієздатними внаслідок психічного розладу. Опікуни вважаються представниками підопічних і виконують від їх імені і в їх інтересах всі необхідні угоди. Піклування встановлюється над неповнолітніми віком від 14 до 18 років, а також над громадянами, обмеженими судом у дієздатності в результаті зловживання алкогольними напоями або наркотичними за-собами. Піклувальники дають згоду на виконання угод, які громадяни, що перебувають під піклуванням, не мають права виконувати самостій-но. Піклувальники сприяють підопічним у здійсненні ними особистих прав і виконанні обов’язків, а також охороняють їх від зловживань з боку третіх осіб. Опіка і піклування — явища, де може бути присутній іноземний елемент. Регулюється : «Консульським статутом України», «Конвенція СНД від 22 січня 1993 р.»
Оголошення іноземця безвісно відсутнім чи померлим та його наслідки в України і за кордоном. Чинний Цивільний кодекс України не містить колізійних норм щодо визнання іноземця безвісно відсутнім чи оголошення його померлим. Виходячи зі змісту статей 43 і 46 Цивільного кодексу України та принципу надання іноземцям національного режиму, тільки іноземці, які постійно проживають на території України (іммігранти), можуть бути визнані в Україні безвісно відсутніми чи оголошені померлими. Угодами України про правову допомогу, насамперед двосторонніми, більш детально регламентується порядок і наслідки визнання іноземців безвісно відсутніми чи оголошення їх померлими. У справах про визнання особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою компетентним є суд держави, громадянином якої була ця особа. Дана справа може бути розглянута й судами тієї держави, де особа мала місце проживання, за заявою зацікавлених осіб, які проживають на території цієї держави та права яких основані на її законодавстві. При цьому кожен суд у даному випадку застосовуватиме своє національне законодавство. Згідно зі ст. 18 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274 підстави та наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її такою, що померла, регулюються останнім з відомих особистих законів особи, яка зникла. Спеціальні закони, що регулюють порядок і наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою та оголошення її померлою, прийняті у Німеччині, Австрії, Італії та деяких інших державах. Разом з тим праву окремих держав (наприклад, Франції) невідомий інститут визнання безвісно відсутньої особи померлою. У таких країнах можливе лише оголошення особи безвісно відсутньою у порядку судової ухвали, що має обмежені майнові наслідки (тимчасове введення у володіння «спадковим майном»), але не розірвання шлюбу безвісно відсутнього. Праву Великобританії та США взагалі невідомий інститут безвісної відсутності: можливим є лише встановлення для даної конкретної справи презумпції факту смерті особи, щодо якої не було відомостей протягом семи років1. Вказані суттєві відмінності в матеріальному праві окремих держав можуть стати підґрунтям для виникнення такого небажаного у правовому регулюванні явища, як «кульгаючі» правовідносини (особа буде визнана померлою за правом однієї держави, а за правом іншої вона вважатиметься живою).
Критерії визначення особистого закону юридичної особи. В міжнародному приватному праві загальновизнаним є положення про те, що кожна юридична особа належить до певної держави, національним законодавством якої визначається її особистий статут, який має екстериторіальний характер, тобто обов’язковий для визнання за кордоном. Можна сказати, що зазначене положення базується на міжнародному звичаї. Теорія інкорпорації. Основний зміст теорії і самого критерію інкорпорації (засновництва) зводиться до того, що компанія належить правопорядку країни, у якій вона заснована відповідно до її законодавства. Іншими словами, компанія, утворена за британським законом буде визнаватися британською компанією в тих країнах, колізійне право яких у цій галузі будується на принципах інкорпорації. Прийнято вважати, що дана ознака визначення особистого статуту іноземної юридичної особи властива країнам, що належать до англосаксонської системи права. Дійсно, це так. Разом з тим і держави континентальної системи права у своєму законодавстві і судовій практиці активно її використовують. Теорія осілості. Відповідно до цієї теорії, яку іноді називають теорією «ефективного місцеперебування», - особистим статутом юридичної особи є закон тієї країни, у якій знаходиться її керівний орган (рада директорів, правління, інші виконавчі або розпорядницькі органи). У доктрині існує думка, що в цьому випадку не має значення, де здійснюється ділова активність такої юридичної особи. До числа держав, що керуються цим критерієм належить Франція, Іспанія. Теорія центра експлуатації. Ще одним критерієм відшукання особистого статуту юридичної особи виступає місце здійснення основної діяльності. ЇЇ зміст досить простий: особистий статут юридичної особи визначається законом країни, де вона проводить господарську діяльність. Цей критерій здебільшого використовується в законодавстві та судовій практиці країн, що розвиваються, з метою оголошення «своїми» всіх утворень, що ведуть ділові операції на території даної держави. Ця теорія має певні корені політичного, юридичного, та економічного характеру. Країни, що розвиваються, зацікавлені в залученні іноземного капіталу для розвитку національного господарства і «прив'язати» їх до вітчизняного правопорядку держава може найбільш простим шляхом - саме за допомогою критерію «центра експлуатації». Стаття 25. Особистий закон юридичної особи . 1. Особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. 2. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. 3. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.
Організаційно-правові форми діяльності іноземних юридичних осіб в Україні. Представництва та філії. Кожному виду юридичних осіб можуть бути притаманні свої організаційно-правові форми, під якими слід розуміти сукупність конкретних ознак, що об'єктивно вирізняють будь-яку групу юридичних осіб від усіх інших. Підприємство з іноземними інвестиціями — підприємство (організація) будь-якої організаційно-правової форми, створене відповідно до законодавства України, іноземна інвестиція в статутному фонді якого, за його наявності, становить щонайменш 10%. Підприємство набирає статусу підприємства з іноземними інвестиціями від дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс. 1. Іноземним підприємством є унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане повністю у власність цих осіб. 2. Іноземні підприємства не можуть створюватися в галузях, визначених законом, що мають стратегічне значення для безпеки держави. 3. Діяльність філій, представництв та інших відокремлених підрозділів підприємств, утворених за законодавством інших держав, здійснюється на території України відповідно до законодавства України. 4. Умови і порядок створення, вимоги до організації та діяльності іноземних підприємств визначаються цим Кодексом, законом про режим іноземного інвестування, іншими законами. Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (ст. 5), інші нормативно-правові акти України та міжнародні угоди передбачають можливість відкриття представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності (фірм, компаній), через які повністю або частково здійснюється їхня господарська діяльність. Ці представництва підлягають державній реєстрації згідно з Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженої наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі2 від 18 січня 1996 р. Філія — відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій [1], зокрема функції представництва. Філії не є юридичними особами. Вони наділяються майном, що надано їхньою юридичною особою, і діють на підставі затверджених ним положень. Керівники філій призначаються юридичною особою і діють на підставі його доручення. Відомості про філії мають бути вказані в засновницьких документах тої юридичної особи, що створила їх .
Транснаціональні корпорації у МПП. ТНК — це компанія, яка: включає одиниці (підрозділи) у двох чи більше країнах, незалежно від юридичної форми і сфери діяльності; оперує у рамках системи прийняття рішень, що дає змогу здійснювати узгоджену політику і загальну стратегію через один або більше керівних центрів; має окремі одиниці (підрозділи), пов'язані спільною власністю в такий спосіб, що одна (або більше) з них можуть впливати на діяльність інших (зокрема, розподіляти інтелектуальні та інші ресурси, відповідальність за результати функціонування і т. ін.). Багатонаціональна (мультинаціональна) корпорація — це міжнародна корпорація, що об'єднує національні компанії кількох держав на виробничих і науково-технічних засадах. Глобальна корпорація — це корпорація, що інтегрує господарську діяльність, здійснювану в різних країнах. Така компанія проектує виріб чи схему надання послуг стосовно визначеного сегмента світового ринку або виготовляє в різних країнах складові частини одного виробу. Глобальні корпорації виникли у 80-ті роки ХХ ст., і продовжують набирати сили. Найбільше до глобалізації тяжіють хімічна, електротехнічна, електронна, нафтова, автомобільна, інформаційна, банківська та деякі інші галузі промисловості та види діяльності. Глобальні корпорації є найновітнішим типом ТНК. Інтернаціональна корпорація — це національна домінуюча компанія із закордонними активами. Правовий режим цього типу ТНК передбачає господарську діяльність, що здійснюється в різних країнах створеними там філіями, структурними підрозділами (представництвами) і дочірніми компаніями. Особливе значення для України має правове регулювання діяльності, що здійснюється в рамках СНД. Конвенція країн СНД про транснаціональні корпорації була підписана 6 березня 1998 року у Москві, вона ратифікована Україною із застереженнями 13 липня 1999 р.3 і набула чинності 14 січня 2000 р. У Конвенції транснаціональна корпорація визначається як юридична особа (сукупність юридичних осіб): а) яка має у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно на територіях двох і більше Сторін; б) утворена юридичними особами двох і більше Сторін; в) зареєстрована як корпорація відповідно до цієї Конвенції. Поняття «транснаціональна корпорація» включає різні транснаціональні структури, у тому числі фінансово-промислові групи, компанії, концерни, холдинги, спільні підприємства, акціонерні товариства з іноземною участю тощо.
Проблеми, пов’язані з правовим регулювання господарської діяльності компаній, розташованих в офшорних зонах. Офшорна зона — один із видів вільних економічних зон. Їх відносять до сервісних вільно-економічних зон, особливістю яких є створення для підприємців сприятливого валютно-фінансового та фіскального режимів, високий рівень та законодавчі гарантії банківської та комерційної секретності, лояльність державного регулювання. Офшорні зони створюють можливості для відмивання брудних грошей ікорупціїї. У США і країнах ЄС діє жорстоке анти офшорне, анти трансфертне й антидемпінгове законодавство.
Міжнародні юридичні особи. Особливим статусом у МПП користуються міжнародні міждержавні організації, які створені державами для досягнення певних цілей і учасниками яких є держави. До них належать ООН та її структурні підрозділи, МБРР, МВФ, МАГАТЕ та ін.. міжнародні договори та статути, на підставі яких створюються зазначені організації, містять норми про надання останнім статусу юридичної особи для виконання ними своїх статутних цілей. Наприклад , Угода про привілеї та імунітети МАГАТЕ від 1 липня 1959р. передбачає:
а) укладати контракти;
б) придбавати рухоме та нерухоме майно та розпоряджатися ним;
в) порушувати судові справи;
Слід зазначити , що міжнародні організації не мають національності, їх називають міжнародними юридичними особами. Привілеї та імунітети надаються організаціям лише у тих відносинах, що відповідають їхнім статутним цілям.
Особливості правового положення держав в МПП. Міжнародне співробітництво різноманітне за формами, сферами здійснення, реалізується різними суб'єктами, серед яких важливе місце посідають і держави. Причому останні виступають не тільки як суб'єкт міждержавних відносин публічно-правового характеру, що регулюються міжнародним правом, а й як суб'єкт цивілістичних відносин майнового та немайнового характеру, які підпадають під дію міжнародного приватного права. У зовнішній сфері держава може виступати в різноманітних категоріях відносин. По-перше, її партнерами можуть бути інші держави та міжнародні організації. По-друге, держава може вступати в різноманітні майнові відносини з іноземними юридичними та фізичними особами. Крім того, держава може виступати в цивільному обороті як спадкоємець так званого відумерлого Існує кілька поглядів на державу як на суб'єкт міжнародного приватного права. Одні вважають державу особливим суб'єктом права, оскільки немає такого наддержавного органу, який би наділив її правами юридичної особи, і завдяки суверенітету вона виступає у відносинах, що регулюються нормами як міжнародного публічного права, так і міжнародного приватного права. Інші додержуються точки зору, що держава «розпадається» на дві особи. При цьому вважається, що держава діє не як дві особи (як «казна» (фіска) — суб'єкт влади, і як «купець» — суб'єкт цивільних правовідносин), а як суверен. Концепція участі держави в цивільно-правових відносинах знайшла своє відображення і в законодавстві і в законодавстві незалежної України .
Поняття «імунітет держави» в МПП. Теорії абсолютного, функціонального і обмеженого імунітету,їх вплив на формування національного законодавства про імунітет іноземних держав. Слово "імунітет" має походження від латинського слова "immunitas" ("immunitatis") – звільнення, позбавлення чогось. Імунітет іноземної держави полягає у не підпорядкованості держави владі іншої держави, її юрисдикції. Саме тому імунітет називають юрисдикційним імунітетом. Абсолютний імунітет означає право держави користуватися імунітетом у повному обсязі, всіма його елементами; він поширюється на будь-яку діяльність держави і будь-яку його власність. Спочатку імунітет склався і застосовувався як абсолютний. Єдине обмеження імунітету держави було можливим тільки за умови прямо вираженої згоди цієї держави. Уперше теорія обмеженого (функціонального) імунітету була зафіксована в проекті регламенту Інституту міжнародного права 1891 р. Потім її реанімували в 20—30-ті роки минулого століття при розгляді справ за участю радянської держави та її власності. У цей період була укладена Брюссельська конвенція про уніфікацію деяких правил, що відносяться до імунітету державних суден (1926 р.). Теорія обмеженого (функціонального) імунітету в країнах романо-германської правової сім'ї закріплена на рівні судової практики, а в країнах англосаксонської — знайшла відображення у законодавстві. У деяких країнах, де немає спеціального законодавства про імунітет іноземної держави, судова практика дотримується теорії функціонального імунітету.
Види імунітету держав в МПП. У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів імунітету: 1) судовий; 2) від попереднього забезпечення позову; 3) від примусового виконання судового рішення; 4) майновий (власності). Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem non habet jurisdic-tionem — рівний над рівним не має юрисдикції). Причини притягнення до відповідальності значення не мають. До. держав, як правило, не можуть бути пред'явлені позови у іноземних судах, якщо тільки ці держави з власної волі не підпорядкували себе юрисдикції іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються безпосередньо проти іноземних держав, та "непрямих" позовів, як наприклад, позовів in rem (речевих) про судно, що знаходиться у володінні іноземної держави.Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна. Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави. Поряд із зазначеним вживають більш загальне поняття — майновий імунітет. Питання про цей вид імунітету може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.
Міжнародні договори щодо імунітету держав. Норми про імунітет іноземної держави в законодавстві України. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p., чинна з 11 червня 1976 р. (учасники — Австрія, Бельгія, Кіпр, ФРН, Великобританія).Серед міжнародних конвенцій, норми яких є вираженням волі держав щодо згоди на підпорядкування спору суду певної держави, є Брюссельська конвенція для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р. У зазначеній Конвенції беруть участь більше 20 держав. Імунітет українських державних морських суден спирається не тільки на міжнародне, а й на внутрішнє право. Стаття 18 Кодексу Торговельного Мореплавання5 передбачає, що на судна, які перебувають у власності держави, не може бути накладений арешт або звернено стягнення без згоди органу, який здійснює управління державним майном. Ця норма закону повинна поважатися і за кордоном, оскільки правове положення морського судна визначається законом держави, під прапором якого воно ходить.
Колізійні питання права власності. Історично сформованим для вирішення більшості колізійних питань речового статусу в МПП є використання колізійного принципу «закон місцезнаходження речі». Саме відповідно до нього визначаються, зокрема, коло і зміст речових прав, умови їхнього виникнення, зміни, момент переходу та припинення, охорона права власності та ін..відповідно до ЗУ «Про МПП» закріплено правило про те, що права власності та інших речових прав на нерухомі речі, а також до об’єктів, до яких може бути застосовано цей режим і які підлягають державній реєстрації, застосовується право країни, де це майно зареєстроване. В МПП використовуються спеціальні колізійні норми для регулювання права власності на рухоме майно - «особистий закон власника». Питання моменту виникнення права власності: відповідний акт купівлі-продажу. Існують 4 прив’язки: право держави відправлення; право держави призначення; право держави зупинки; право держави перевізника.( в основному застосовують подвійну прив’язку – основну й ту яка найбільш прив’язана до основної. Локалізоване майно (це питання розуміється у двох сенсах : важкість локалізації (коли майно знаходиться за межами національного правового регулювання) й безтілесне майно). Щодо винаходу локалізація відбувається за правом держави, яка видала патент. Ризик випадкової загибелі речі. Загальне правило- ризик випадкової загибелі речі переходить на покупця з моменту виникнення у нього права власності на цей товар. Виключення- у випадках прострочення передачі або прострочення прийому товару ризик несе сторона, винна у простроченні.
Правове регулювання іноземних інвестицій у МПП. Гарантії майнових прав іноземних інвесторів в угодах СОТ. Іноземні інвестиції - всі види цінностей, що вкладаються безпосередньо іноземними інвесторами відповідно «ЗУ про іноземні інвестиції»(цей закон втратив чинність) в об'єкти підприємницької та інші види діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. Правове регулювання існує як на міжнародному так і на внутрішньодержавному рівнях. Найчастіше – укладення 2сторонніх угод про захист капіталовкладень і подвійного оподаткування. СОТ- світова організація торгівлі. Угода про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС), вона складається умовно з 2 частин. У першій частині вона забовязує країни-члени СОТ не застосовувати в галузі регулювання іноземних інвестицій заходи, що перешкоджають розвиткові міжнародної торгівлі , а у другій частині встановлює конкретні заходи в цій галузі. Дія угоди поширюється тільки на інвестиційні заходи, пов’язані з торгівлею товарами (регулювання іноземних інвестицій у сфері послуг здійснюються ГАТТ – генеральна угода про тарифи і торгівлю.). значення ТРІМС полягає у тому, що ця угода включає всі елементи більшої передбачуваності і дисципліни у практику застосування пов’язаних з торгівлею інвестиційних заходів. А тому сприяє створеню сприятливого клімату для іноземних інвесторів у країнах – членах СОТ.
49. Правове положення власності України за кордоном
Зараз за кордоном перебувають державне майно, що належить посольствам, представництвам України при міжнародних організаціях, консульствам, торговельним представництвам та іншим органам держави, внески НБУ, експортні товари, що тимчасово знаходяться зо кордоном може знаходитися майно, яке належить Українській православній церкві і різним громадським та благодійним організаціям. Щодо державного майна, яке перебуває поза межами України, застосовується правило, згідно з яким правовий статус державної власності, що перебуває за кордоном, визначається як законодавством України, так і законодавством країни місцезнаходження майна, а також на підставі міжнародних угод за участю України. Власність держави має особливий статус, бо вона наділена імунітетом. Імунітет власності держави припускає наявність особливого режиму такої власності, що пов’язано з особливим становищем суб’єкта права власності – суверенної держави. Відповідно до концепції імунітету держави, яка поширюється на власність іноземної держави, не допускається: 1) пред’явлення позовів до такої власності; 2) накладення арешту на власність для забезпечення будь-якого позову, незалежно пов’язані ці вимоги з таким позовом чи ні; 3) примусове виконання рішення суду, винесеного стосовно власності. Відповідно до Європейської конвенції про імунітет держав 1972р. іноземна держава не користується імунітетом у судах іншої держави – учасника по спорах, що стосується права іноземної держави на нерухому власність, яка перебуває на території держави суду.
50. Територіальний характер інтелектуальної власності та особливості її регулювання в мпп
Одним різновидом власності, який на нормативному рівні чітко відособлений від інших, є інтелектуальна власність. Майнові та особисті права авторів і винахідників охороняються на підставі норм відповідно авторського і винахідницького права. Найбільш суттєвою особливістю цих прав є їхній територіальний характер. Останнє означає, що право на літературний твір (особисті немайнові та майнові права), який вперше створено (опубліковано, оприлюднено) на території відповідної країни, виникає за законодавством даної країни і його юридичний захист поширюється лише на території цієї країни, тобто не тягне за собою його автоматичне визнання на території іншої. Патент на винахід, корисну модель, промисловий зразок має юридичну силу лише на території країни, яка видала патент. Подолання територіального характеру інтелектуальних прав досягається створенням міжнародних організацій з охорони прав інтелектуальної власності та укладення міжнародних договорів про їх взаємне визнання і охорону.
51. Стокгольмська конвенція Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967р.
Всесвітня організація інтелектуальної власності — є одним зі спеціалізованих агентств ООН, що було створена у 1967 році з метою заохотити творчу діяльність та забезпечити захист інтелектуальної власності в усьому світі. Конвенція складається з 21 статті. Поняття «інтелектуальна власність» закріплено в Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967р. ст.2 Конвенції визначає, що ІВ включає права, які належать до літературних, художніх і наукових творів; виконавчої діяльності артистів, звукозапису, радіо і телевізійних передач; винаходів в усіх галузях діяльності, наукових відкриттів; промислових зразків; товарних знаків, знаків обслуговування, фірмових найменувань, комерційних позначень; захисту від недобросовісної конкуренції. Цей перелік не є вичерпним і постійно поповнюється у зв’язку з розвитком науково-технічного прогресу. Так, у багатьох країнах прийнято спеціальні закони щодо захисту комп’ютерних програм, електронних баз даних та інших нових об’єктів інтелектуальної творчості.