17. Особливості джерел англо-амерканського права

Поняття «джерело права» в англо-американській сім'ї значною мірою збігається з аналогічним поняттям, що використовується в інших правових сім'ях, передусім у романо-германській. Зокрема, цим терміном у англо-американській сім'ї можуть позначатися:

літературне джерело — конкретний офіційний документ, акт, звернувшись до якого можна знайти ту чи іншу норму права (наприклад, статут Парламенту, судовий звіт);

формальне джерело права — орган влади, що приймає правове рішення (наприклад, Парламент, уряд, суд);

історичне джерело права — те, звідкіля історично походить та чи інша норма права (наприклад, загальне право і право справедливості, римське, канонічне право);

юридичне джерело — ті конкретні процедури, форми та процеси, за допомогою яких право набуває реальності (законодавчий процес, судова практика, процес формування звичаїв тощо)1.

Усі джерела можуть бути поділені на обов'язкові та необов'язкові.

Обов'язкові джерела — це ті, що мають примусову (або обов'язкову) силу. Обов'язкові джерела у свою чергу поділяються на основні та додаткові.

Основними джерелами є первинні джерела, чинність кожного з яких не виводиться з інших юридичних джерел. У теорії права до основних (первинних) джерел сім'ї анг-ло-американського права відносять насамперед законодавство (статути та делеговане законодавство) і судовий прецедент. Для англійського права основним джерелом є також правові документи Європейського Союзу.

Додатковими джерелами права вважають правові звичаї, авторитетні публікації в галузі права, що витримали перевірку часом (старовинна доктрина), розум, канонічне право, римське право, судові звіти, матеріали Правової комісії1.

Прикладами необов'язкових джерел є законодавство інших країн, obiter dictum.

18. Особливості джерел міжнародного права

Питання про джерела міжнародного права, взагалі, і утворення цих джерел, зокрема, значною мірою сприяє, як додатковий матеріал, більш глибокому розумінню і з'ясуванню юридичної природи міжнародного права. У свою чергу, розуміння юридичної природи міжнародного права дає можливість краще засвоїти питання про джерела.

Така взаємодія і взаємозалежність цих питань пояснюється тим, що в їхній основі лежить єдиний елемент - міжнародно-правова норма. Ця норма, як першоцеглинка, являє собою як основу всього міжнародного права, так і основу найважливіших його джерел, у якості яких виступають міжнародні договори і міжнародні звичаї.

У загальному плані джерела міжнародного права - це форми, за допомогою яких виражається і закріплюється якесь правило (або комплекс правил) поведінки суб'єктів міжнародного права. В основі цих правил (норм) лежить міжнародне визнання, що досягається, як це вже відзначалося, узгодженням воль суб'єктів міжнародного права або визнанням із боку цих суб'єктів правомірності довгостроково існуючої практики застосування.

Не виключені й інші випадки появи джерел міжнародного права. У доктрині міжнародного права прийнята класифікація його джерел, що визнає в якості таких два види джерел: основні і допоміжні. До основного належать міжнародні договори і міжнародні звичаї. У якості допоміжних можуть розглядатися резолюції міжнародних організацій, рішення міжнародних судів та арбітражів, а також положення доктрин. Можливі й інші форми допоміжних джерел.

Дуже характерними у сфері визначення джерел міжнародного права є положення Статуту Міжнародного Суду ООН.

Стаття 38 Статуту джерелами міжнародного права називає:

- міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні (тобто, договори);

- міжнародні звичаї як доказ загальної практики, що визнана як правова норма;

- загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

- судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй - як допоміжний засіб для визначення правових норм.

Міжнародно-правовий договір, за змістом Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 p., є найважливішим джерелом сучасного міжнародного права.

У процесі народження міжнародного договору чітко визначаються дві стадії формування правової норми:

- вироблення змісту правила (норми) як початок процесу усвідомленого узгодження воль суб'єктів.

- визнання цього правила як обов'язкової норми, як кінцевого моменту узгодження воль суб'єктів, що породжує юридично обов'язкову силу норми.

Друга стадія є вирішальною, тому що саме вона додає змісту правила зобов'язуючий (юридичний) характер, оскільки об'єкти міжнародного права, схвалюючи зміст правила, тим самим визнають його юридичною нормою і зв'язують себе зобов'язанням її виконання.

Міжнародний звичай - це правило поведінки, що склалося в результаті тривалого застосування і визнане державами як обов'язкове.

Протягом багатьох століть звичай був основним джерелом міжнародного права, і лише з кінця XIX століття звичаї стали перекочовувати в договірне право, і отже, сфера дії звичайного права звузилася.

Договір і звичай є універсальними, тобто, загальними джерелами міжнародного права, і їхня юридична чинність обґрунтована самою суттю міжнародного права (тобто, загальним визнанням і добровільним дотриманням). Це традиційні джерела. Однак вони, як джерела, не єдині.

До інших джерел сучасного міжнародного права варто віднести резолюції міжнародних організацій (особливо спеціалізованих установ ООН), акти міжнародних конвенцій і нарад, рішення Міжнародного Суду ООН та ін., а також різні прецеденти. Практика використання прецедентів останнім часом розширюється і навіть одержала назву "прецедентне право".

Аналіз зазначених джерел міжнародного права, особливо аналіз процесу їх появи, показує, що їхні характеристики мають як спільні риси, так і певні відмінності.

До спільних рис основних джерел варто віднести характер їхньої юридичної природи, що виражається в узгодженості, загальновизнаності і в добровільному та сумлінному дотриманні всіма суб'єктами міжнародного права. Відмінності ж виражаються в тому, що процес утворення їхньої юридичної природи не ідентичний. Міжнародному договору властиве узгодження воль, в основі якого лежить усвідомлення і публічне вираження своєї волі шляхом голосування. Для міжнародного звичаю властива практика спонтанного і мовчазного застосування

Ряд учених розглядає резолюції міжнародних організацій та акти міжнародних конференцій і нарад як джерела "м'якого права" (зокрема П.Лукашук). До числа таких актів можна віднести Заключний актНБСЄ.1975 р. і Резолюції з проблем захисту навколишнього середовища Конференції в Ріо-де-Жанейро 1992 р., Паризьку хартію для нової Європи 1990 р. Однак, щоб акти міжнародних конференцій і нарад стали джерелами міжнародного права, необхідна яскраво виражена згода на це учасників конференції або наради. Щодо резолюцій міжнародних організацій, то необхідне ще й визнання цих резолюцій як джерела державами - членами організацій залежно від випадку, в чому проглядаються елементи стихійного розвитку міжнародного права. До того ж, роль договору і звичаю в системі основних джерел, їхня юридична чинність, середовище застосування та інші параметри їхнього існування неоднозначні, як неоднозначні в цьому питанні й думки юристів-міжнародників'. Ця неоднозначність відноситься до обсягу сфери застосування договору і звичаю (одні стверджують, що сфера договірного права розширюється, а звичайного звужується, інші дотримуються іншої думки), до проблеми ієрархії між цими двома джерелами, до питань виникнення так званих нетрадиційних (нових) звичаїв, а також до проблеми кваліфікації норми поведінки, що склалася як міжнародний звичай.

Беручи до уваги те, що питання, які відносяться до міжнародних договорів і звичаїв, надалі будуть розглядатися більш докладно, зупинимося дещо детальніше на питанні про інші джерела міжнародного права.

У питанні про інші джерела міжнародного права насамперед виникає проблема поняття і практичного застосування названого в ст. 38 Статуту Міжнародного Суду такого джерела як "загальні принципи права, визнані цивілізованими націями".

У доктрині міжнародного права протягом тривалого часу йде полеміка про юридичну сутність, значимість, склад і формулювання цих загальних принципів права. З огляду на наявну неясність у цьому питанні при викладі навчальних курсів міжнародного права ряд авторів обходить його стороною. Однак необхідність хоча б короткого висвітлення цього питання є істотною. У літературі з міжнародного права можна зустріти думку, що "під загальними принципами права варто розуміти основні принципи міжнародного права". Однак, як справедливо відзначає І.І.Лукашук, це не так2.

На думку більшості юристів-міжнародників, автори ст. 38 Статуту Міжнародного Суду, включаючи до складу джерел міжнародного права "загальні принципи права, визнані цивілізованими націями" розуміли під цим такі правила:

- спеціальний закон скасовує загальний закон;

- наступний закон скасовує попередній;

- ніхто не може передати іншому більше прав, ніж він сам має;

- закон, що володіє більшою юридичною силою, скасовує закон, що володіє меншою юридичною силою;

- рівний над рівним влади не має та ін.

Зокрема Жан Тускоз вважає, що звичай народжується на основі прецедентів. Такого роду положення, - відзначав Тункін, - хоча і є правовими, не є нормами права. Вони використовуються при застосуванні і тлумаченні норм міжнародного права'.

Дещо іншої точки зору дотримується Ж.Тускоз. Він надає загальним принципам права деякий універсалізм, хоча і визнає, що в сучасному світі, такому роз'єднаному, складно мати загальні принципи, прийнятні для всіх. У числі загальних принципів права він називає принцип необгрунтованого збагачення, принцип зворотної вимоги неналежно виплачених сум, принцип відшкодування збитків та ін. Ж.Тускоз також відзначає, що загальні принципи права можуть існувати в міжнародному праві, не будучи обов'язково прийнятими всіма національними правовими системами. Вони є вираженням специфічної функції міжнародного права, яка полягає у сприянні миру і розвитку, вони підтримують міжнародний порядок, створюючи для нього необхідні основи. "Так, наприклад, - зауважує Тускоз, - невтручання у внутрішні справи або дотримання основних прав людини є вираженням на найвищому рівні міжнародної етики"".

Однак такі судження не переважають у доктрині міжнародного права, і в той же час не зазнають критики.

З огляду на викладене, використання загальних принципів права як джерела права у практиці міжнародного розгляду незначне.