Взаимность и ее виды. Реторсии

Тема взаимности в мчп включает сферу действия коллизионных норм, применение материально-правовых предписаний, а также правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц на началах национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

Взаимность - одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций. Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного гос-ва определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их представляющей, будут пользоваться аналогичными правами и правовым режимом в данном иностранном государстве.

Взаимность в мчп означает:

1.предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве.

2.признание и исполнение иностранных судебных решений при условии признания и исполнения судебных решений РФ в соответствующем иностранном государстве

3.исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ.

4.в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право, и др.

Как правило, наличие взаимности предусматривается в международных договорах. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требований взаимности. Т.е. если в международном договоре или в национальном законодательстве не содержится нормы, обуславливающей совершение определенных действий на взаимности, то эти действия должны быть выполнены в отношении иностранцев без соответствующей проверки аналогичной ситуации в иностранном гос-ве в отношении российских граждан.

В РФ норма о взаимности закреплена в ст.1189 ГК, иностранное право подлежит применению в РФ, независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право. И в ст.47 Ф.з «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»1992г.

В доктрине мчп взаимность подразделяют на формальную и материальную.

Формальная - иностранцам предоставляется права и полномочия, вытекающие из местного закона, они могут быть поставлены в равное положение с местными гражданами и юридическими лицами при условии, что такой же подход применяется при определении статуса отечественных лиц в данном иностранном государстве.

Материальная – предоставление лицам определенного иностранного гос-ва той же суммы конкретных прав и полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве.

Во внутреннем законодательстве взаимность проявляется главным образом как формальная. По общему правилу, иностранные физические и юридические лица в РФ не могут иметь прав больше, чем отечественные, даже если законодательство их страны предоставляет нашим субъектам подобные права.

Употребление терминов формальная и материальная используется в условном значении с целью противопоставить одно понятие другому.

Реторсии – это установленные Правительством РФ ограничения отношении имущественных и личных неимущественных прав иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранных государств.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих гос-в. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту, и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.

Согласно ст.1194 ГК РФ реторсии применяются при определенных условиях:

1) ограничении должны быть ответными – устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц.

2) только Правительству РФ предоставлено право устанавливать ограничения (например, суды, при рассмотрении дела не могут лишить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем гос-ве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома).

Тема № 4: Субъекты международного частного права

1. Физические лица как субъекты МЧП. Личный закон физического лица

2. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности и дееспособности физического лица

3. Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ

4. ЮЛ как субъекты МЧП. Личный закон ЮЛ.

5. Правовое положение иностранных ЮЛ в РФ

6. Правовое положение ТНК. Офшорные компании

7. Особенности правового положения государства как субъекта МЧП. Иммунитет государства и его виды

8. Опека и попечительство

9. Международные организации как субъекты МЧП

Субъекты МЧП – это участники гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом.

Субъект МЧП – это лицо, обладающее по МЧП способностью осуществлять права и нести обязанности по отношению друг к другу (физические и юридические лица, а также государство).

Субъекты МЧП:

- физические лица;

- юридические лица;

- организации, не являющиеся ЮЛ;

- государства;

- международные правительственные организации;

- международные неправительственные организации.

Физические и юридические лица являются участниками правоотношений по МЧП независимо от того, кто является другой стороной в правоотношении.

МЧП будет регулировать отношения как между двумя физическими лицами, так и между физическими и юридическими лицами. Также МЧП будет регулировать отношения между двумя ЮЛ и между ЮЛ с одной стороны и государством – с другой или любым другим субъектом. Государство, государственно-подобные образования (например, Ватикан) как субъекты МЧП только тогда будут входить в правоотношения, регулированные нормами МЧП, когда будет выполнено условие: контрагентом по сделке или другой стороной в правоотношении будет физическое или юридическое лицо.

Каждый субъект МЧП имеет свою характеристику, которая дается путем раскрытия специальных юридических категорий. Для физических лиц такими категориями будут право- и дееспособность. Для ЮЛ – это статут и национальность. Для государства - суверенитет.

1

Термин «физические лица» применяется в гражданском законодательстве и международных отношениях для обозначения людей как субъектов права. Понятие физического лица позволяет отграничить человека от других субъектов МЧП

Физические лица в МЧП:

- граждане РФ;

- иностранные граждане;

- апатриды;

- бипатриды;

- беженцы.

Определение правового положения физических лиц, установление круга содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относится к его исключительной компетенции и регламентируется прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны.

Правовой статус физических лиц в МЧП – это совокупность их прав, свобод и обязанностей в государстве пребывания.

Проблемы правового статуса физических лиц можно разбить на следующие группы:

Коллизионные вопросы гражданства.

Правовое регулирование международной миграции физических лиц (въезд и выезд на/с территорию РФ).

Правовой статус иностранцев на территории РФ.

Правовой статус российских граждан за рубежом.

2

Личный закон физического лица (lex personalis)

Личный закон определяет правовой статус физического лица, его право- и дееспособность. В ст. 1195 ГК РФ дается определение личного закона лица. В соответствии с данной статьей личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Под гражданской правоспособностью понимается способность физического лица быть носителем гражданских прав и обязанностей. Возникает с момента рождения и прекращается смертью или с объявлением умершим. При жизни правоспособность может быть ограничена на основании решения суда (например, лишение права заниматься определенной деятельностью).

В праве большинства государств в отношении гражданской правоспособности установлена императивная норма, согласно которой отдельные вопросы правоспособности определяются по личному закону физического лица. Согласно ст. 1196 ГК гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства.

Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом определяется в соответствии с законодательством государства пребывания.

Российское государство обязано защищать российских граждан за рубежом и оказывать им покровительство, эта функция возложена на дипломатические и консульские представительства. Эти органы осуществляют всестороннюю защиту имущественных и личных неимущественных прав граждан за рубежом. Если в каком-то государстве имеются ущемления прав граждан, то по постановлению Правительства РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсия) – ст. 1194.

Законодательство РФ содержит специальные правила, касающиеся дееспособности физических лиц, в которой заключается способность своими действиями осуществлять гражданские права и выполнять обязанности.

Законодательствами многих стран установлено, что дееспособным в полном объеме гражданин становится по достижению совершеннолетия. В РФ – 18 лет, также как и в Германии, Швейцарии. Ст. 1197 – гражданская дееспособность физического определяется его личным законом. Физическое лицо не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии у него дееспособности.

Признание в РФ лица недееспособным или ограничено дееспособным подчиняется российскому праву.

3

Согласно ФЗ «О гражданстве РФ» под иностранным гражданином понимается физическое лицо, обладающее гражданством иностранного государства и не имеющие гражданства РФ.

Лицо без гражданства – физическое лицо, не принадлежащее гражданству РФ и не имеющее доказательств принадлежности к гражданству другого государства.

Основная особенность гражданско-правового положения иностранных граждан заключается в том, что они подчиняются двум правопорядкам:

- государства местопребывания

- государства своего гражданства.

Режим иностранца – совокупность прав и обязанностей иностранных граждан на территории данного государства. Под индивидуальным статусом иностранца понимается статус отдельного гражданина и совокупность предоставленных ему прав и возложенных на него обязанностей. Индивидуальный статус, объем составляющих его прав и обязанностей, носит подвижный характер, т.е. изменяется с течением времени и под влиянием многих обстоятельств.

Во многих зарубежных правовых системах существует специальная отрасль права, которая называется правом иностранца (Испания, Франция).

В законодательстве таких государств определены различные категории иностранных граждан. Например, во Франции делятся на: туристов, студентов, сезонные рабочие, коммерсантов, резидентов и лиц резидентов.

Как правило включаются в понятие иностранцев: апатриды, бипатриды и беженцы. Устанавливается в большинстве государств национальный режим в отношении физических лиц, который уравнивает в правах иностранных граждан с местным населением. Национальный режим основан на принципах равенства и равноправия.

Согласно ФЗ РФ о гражданстве все иностранные граждане делятся на:

- временно пребывающие,

- временно проживающие,

- постоянно проживающие.

Срок временного пребывания иностранного гражданина определяется сроком действия выданной ему визы. В том случае, если ему не требуется получение визы, то срок такого пребывания устанавливается в 90 суток. Данный срок может быть продлен по заявлению этого иностранного гражданина, но и может быть сокращен в определенных случаях. Срок временного пребывания иностранного гражданина прибывшего в порядке не требующем визы и заключившего трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг может быть продлен еще на один год. Решение о продлении такого срока принимается Федеральной Миграционной Службой, о чем делается отметка в миграционной карте.

Разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной правительством РФ. Срок временного проживания составляет 3 года. Квота на выдачу иностранным гражданам разрешения на временное проживание ежегодно утверждается правительством РФ по предложению исполнительных органов государственной власти субъектов федерации с учетом демографической ситуации в регионе и возможностей данного субъекта по обустройству таких граждан.

По заявлению иностранного гражданина, поданному временно пребывающим в РФ ФМС в 6-ти месячный срок выдает иностранному гражданину разрешение на временное проживание. Заявление подается иностранным гражданином в территориальный орган МВД. Временное пребывание – не менее 1 года. Вид на жительство выдается сроком на 5 лет, по истечению срока действия данный срок по заявлению может быть продлен еще на 5 лет, и срок таких продлений не ограничен.

Основания для отказа, либо выдачи, либо аннулирования вида на жительство содержится в ст. 9 ФЗ «Об иностранных гражданах, находящихся на территории РФ».

Некоторые отличия в правах российских и иностранных граждан, опирающиеся на нормы международного права, вытекают из самой природы гражданства как устойчивой правовой связи человека с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав, обязанностей и ответственности.

Так из ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах что лишь гражданин вправе принимать участие в ведении государственных дел как непосредственно, так и по средствам свободно выбранных представителей.

Конституция РФ закрепляет право участвовать в управлении делами государства, право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме закреплено за гражданами РФ.

Только граждане РФ могут быть государственными служащими, сотрудниками внутренних дел, судьями, прокурорами, следователями, нотариусами и т.д., ограничены также иностранные граждане в возможности входить в состав экипажа морского или воздушного судна, в соотв. с ФЗ «ОБ архитектурной деятельности РФ» - только граждане могут заниматься архитектурной деятельностью на территории РФ (только если совместно).

Иностранцы не могут быть членами с/х кооперативов, частными детективами и др.

Статья 27 Конституции РФ предусматривает право каждого свободно выезжать за пределы РФ и беспрепятственно возвращаться на территорию. Российские граждане, выезжая за рубеж, оказываются под юрисдикцией того государства, на территорию которого они въезжают. Но это не означает, что они теряют связь с РФ. Пребывая за границей российские граждане пребывают под защитой и покровительством РФ. Статья 61 Конституции гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами. Дипломатические представительства и консульства РФ обязаны обеспечивать меры по защите российских граждан и оказывать им покровительство в порядке, определяемом законодательством РФ и международными договорами РФ. Консул обязан принимать меры к тому, чтобы граждане и юридические лица пользовались всеми объемами прав, предоставляемыми им законодательством государства пребывания, а если эти права нарушены, то к восстановлению нарушанных прав.

Консульские учреждения (функция ЗАГСа) - производят государственную регистрацию рождения, смерти, брака, расторжения брака, регистрацию усыновления, установления отцовства, перемене имени. По заявлению российских граждан или лиц без гражданства принимают решения о внесении изменений и исправления в записи актов гражданского состояния.

Функция нотариуса - дипломатические и консульские учреждения осуществляют деятельность по легализации документов (удостоверение подписей), в случае необходимости, имеет право представлять интересы любого гражданина РФ до назначения официального представителя.

При возникновении на территории иностранного государства ЧС принимают дипломатические, экономические и иные предусмотренные МП меры по обеспечению безопасности российских граждан, пребывающих на территории иностранного государства.

Основные документы удостоверяющие личность - паспорт, паспорт моряка и служебный паспорт.

Защиту осуществляют представители дипломатических и консульских учреждений РФ на основании Международной конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, Международная конвенция о дипломатических сношениях 1963, Положение о посольстве и множеством двусторонних соглашений.

- консульский договор между РФ и КНР

- между республикой Беларусь

- республикой Армения

- республикой Корея и т. д.

4

Юридические лица как субъекты МП.

Юридические лица это субъекты права, имущество которых обособлено от имущества его создателей (учредителей).

Под личным законом понимают объем правоспособности юридического лица в соответствующем государстве. Статья 1202 ГК РФ:

- п. 2 - следующие вопросы:

- правовой статус организации в качестве юридического лица

- организационно-правовая форма юридического лица

- требования к наименованию юридического лица

- вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица

- содержание правоспособности юридического лица

- порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей

- отношены внутри юридического лица, включая отношения юридического лица с его учредителями.

Специфика правового статуса и деятельности ЮЛ определяется государственной принадлежностью - основа их личного статута (национальность).

Национальность юридического лица - принадлежность этого ЮЛ к определенному государству.

Понятия личный закон и национальность взаимосвязаны и взаимообусловлены.

Понятие личного статута ЮЛ известно в праве всех государств и практически везде определяется одинаково - это статус, организационно- правовая форма, содержание правоспособности, способность отвечать по обязательствам, вопросы реорганизации и ликвидации ЮЛ.

ЮЛ не вправе ссылаться на отсутствие или ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки за исключением случаев, если будет доказано что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении (п. 3 ст. 222 ГК РФ).

Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на отечественные и иностранные. Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за рубежом, они находятся под воздействием 2 систем правового регулирования.

4 теории определения национальность юридических лиц.

Теория инкорпорации. Закрепляется в отечественном законодательстве, США, Великобритания, Канада, Австралия, Китай, Нидерланды, Чехия. Юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено или зарегистрировано.

Теория оседлости. Или "теория эффективного места пребывания". Юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого расположен административный центр или управление компаний. Франция, Япония, Украина, Польша, Испания.

Теория центра эксплуатации. ЮЛ приобретает национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность. Египет, Сирия, Алжир.

Теория контроля. ЮЛ имеет национальность того государства с территорией которого контролирует его деятельность. Закрепляется в современном МП. В Вашингтонской конвенции о порядке разрешены инвестиционных споров и применяется в Конго и Заир.

На практике возможно сочетание различных критериев для определения вопросов, связанных с деятельностью юр. лица. Подобные вопросы получают, как правило, юридическое закрепление в двусторонних торговых соглашениях.

В РФ применяется принцип инкорпорации: любое юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ, считается российским, т.е. имеет российскую национальность. При этом часто встречающееся понятие совместное предприятие, означает лишь учреждение данного предприятия российскими и иностранными лицами и наличие в уставном фонде такого предприятия иностранного капитала. Национальность совместного предприятия, так же, как и любой организации, учрежденной только иностранцами или имеющей в уставном фонде только иностранный капитал на территории РФ, будет российской, поскольку данное юр. лицо зарегистрировано на территории РФ.

Принцип инкорпорации нашел свое отражение в ст. 1202 ГК РФ, в п. 1 которой закрепляется норма о том, что личным законом является право страны, где учреждено юр.лицо. Следовательно, если юр.лицо учреждено в РФ, то его правоспособность и др. вопросы будут определяться по российскому праву, а само юр. лицо – российским.

5

Деятельность иностранных ЮЛ РФ регулируется национальным законодательством

- гражданским

- банковским

-таможенным

- международные договоры.

Иностранные ЮЛ - зарегистрированным за территорией РФ и правоспособность которых определяется по иностранному праву.

ФЗ об основах регулирования внешнеторговой деятельности 2003 года дает определение иностранного лица - физическое, юридическое лицо или не являющееся юридическим лицом по праву иностранного государства организация и которые не являются российскими лицами.

Родственным понятием являются "нерезиденты".

Нерезиденты - ЮЛ, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, ч местом нахождения на их территориях, предприятия с долевым участием иностранных инвестиций, либо полностью принадлежащие иностранным инвесторам, которые учреждены в соответствии с законодательством РФ но осуществляющие свою деятельность за пределами территории РФ не менее 1 года. (приложение 1 к письму ЦБ о порядке определения резидентов и нерезидентов)

В качестве критерия определения национальности иностранных ЮЛ применяется только теория инкорпорации.

Недостатки этого определения нивелируются российской судебной и арбитражной практикой, которая учитывает место деятельности ЮЛ и право места его пребывания.

В соответствии с положением международных договоров такие лица пользуются в РФ принципом национального режима или принципом максимального благоприятствования.

Как правило в сфере предпринимательской и торговой деятельности иностранных ЮЛ - на территории данного государства все иностранные ЮЛ уравнены в правах друг с другом. В отличие от национального режима, который закрепляется во внутреннем законодательстве, режим наибольшего благоприятствования устанавливается в международных соглашениях.

Иностранные ЮЛ вправе создавать на территории РФ свои филиалы и представительства. 1214 ГК - если на территории РФ создается ЮЛ с иностранным участие то к такому договору будет применяться право страны в которой данная компания зарегистрирована.

Организационно правовые формы предпринимательской деятельности иностранных ЮЛ в РФ должны соответствовать российскому законодательству. Так, они могут быть зарегистрированы на территории РФ в виде некоммерческих организаций, обществ с ограниченной ответственность, акционерных обществ и др.

Практически все участники внешнеэкономической деятельности имеют право самостоятельного выхода на внешний рынок. Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские лица, за исключением случаев, закрепленных законодательством РФ. Может быть монополия экспортной-импорта.

Такую деятельность российские ЮЛ могут осуществлять на основе специальной лицензии, либо ГУМ по долгам которых государство несет дополнительную ответственность. Отдельные операции могут производить только крупные предприятия или внешние объединения. Такие объединения выступают в гражданском обороте как самостоятельные субъекты права.

В международных договорах об осуществлении и взаимной защите инвестиций может быть предусмотрено, что термин «компания Стороны» означает любую компанию, корпорацию, объединение, предприятие, правомерно учрежденные в соответствии с законодательством Стороны, независимо от целей и от того, является ли их капитал частным или государственным (договор между РФ и США). В соответствующем Соглашении между РФ и Австрией закреплено, что термин «инвестор» в отношении австрийской стороны означает любое юридическое лицо или товарищество торгового права, созданное по законодательству Австрии и имеющее свое место нахождения на ее территории.

Предприятия с иностранными инвестициями (учрежденные в соответствии с российским правом) являются субъектами российского международного частного права. Специфика создания предприятий с иностранными инвестициями установлена в законодательстве РФ 1999г. «Об иностранных инвестициях». Регистрация предприятий с иностранными инвестициями производится в явочно-нормативном порядке, из которого есть свои исключения, установленные в законе. Для предприятий с особо крупным размером иностранного капитала и для иностранных инвесторов, делающих вложения в особо капиталоемкие отрасли российского хозяйства, установлен преференциальный режим (особо льготный). Такие предприятия пользуются существенными льготами и в области налогообложения и уплаты таможенных пошлин.

Практически все участники внешнеэкономической деятельности имеют право самостоятельного выхода на внешний рынок. Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские лица, за исключением особо оговоренных в законе случаев. Однако может быть установлена и государственная монополия на определенные виды предпринимательской деятельности, касающиеся отдельных экспортных и импортных операций. Такую деятельность вправе осуществлять на основе специальной лицензии только государственные унитарные предприятия (федеральные казенные предприятия), по долгам которых российское государство несет дополнительную ответственность. Отдельные операции в области внешней торговли могут производить только крупные государственные предприятия – внешнеэкономические объединения. Такие объединения являются государственными юридическими лицами частного права – они не отождествляются с государством и выступают в гражданском обороте как самостоятельные субъекты права. Строго юридически специального разрешения на осуществление внешнеэкономической деятельности не требуется, однако в недалеком прошлом без получения карточки ВЭД (код участника внешнеэкономической деятельности) ни один из субъектов права на территории РФ фактически ничего не мог сделать в рамках центрального звена такой деятельности – обеспечения таможенной очистки товаров (ФЗ «О государственном регулировании внешнеэкономической деятельности» 1995г.). Необходимость получения карточки ВЭД была отменена только в 2003г. Летом 2004г. вступил в силу новый ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеэкономической деятельности». Практика применения этого закона пока отсутствует, и трудно сказать насколько и в какую сторону новое законодательство изменит специфику государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

Все российские участники внешнеторговой деятельности несут самостоятельную имущественную и юридическую ответственность по своим обязательствам. Субсидиарная ответственность государства возможна только по долгам государственных предприятий. Общее правило российского законодательства – принцип раздельной ответственности государства и юридических лиц. За границей российские юридические лица подчиняются юрисдикции того государства, на территории которого они осуществляют основную хозяйственную деятельность. Однако их личный статут определяется российским правом. Защита прав и интересов российских юридических лиц с учетом законодательства государства пребывания входит в состав основных функций дипломатических и консульских представительств РФ за рубежом.

6