4.4. Факторинг и форфейтинг

При определении правовой природы факторинга в науке международного частного права нет единства мнений. В ряде случаев договоры факторинга вообще не относят к посредническим договорам, а рассматривают в качестве одной из форм финансирования или кредитования. В настоящее время преобладающей становится оценка факторинга как разновидности торгово-комиссионных операций, которые сочетаются с кредитованием оборотного капитала. В основе факторинга лежит переуступка факторинговой компании неоплаченных платежных требований, возникающих в процессе реализации товаров и услуг, и предоставление коммерческого кредита. Цель факторинга заключается в незамедлительном получении экспортером большей части платежа или в получении платежа на определенную дату, в гарантии полного погашения задолженности. Весомым аргументом отнесения договора факторинга к разновидности посреднических договоров может служить Конвенция о международном посредничестве (факторинге) 1988 г.¹ Уже в самом названии Конвенции присутствует указание на посреднический характер отношений, регулируемых данной Конвенцией и, кроме того, одна из сторон договора факторинга называется в Конвенции «финансовый агент». Это и позволяет характеризовать договор факторинга как разновидность посреднических договоров.

Договор факторинга заключается между экспортером (поставщиком), поставляющим соответствующий товар по заключенной им сделке международной купли-продажи, и факторинговой компанией (финансовым агентом).

По Конвенции о международном посредничестве (факторинге) под факторинговым контрактом понимается контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом). В соответствии с этим контрактом поставщик должен или может уступить финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками). В то же время Конвенция исключает такую уступку, если по контракту приобретаются товары преимущественно для личного, семейного и домашнего использования. В этом отношении положения Конвенции о факторинге тождественны положениям Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. В свою очередь, финансовый агент, как это предусмотрено в Конвенции, выполняет определенные функции, заключив договор факторинга:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников.

Договор факторинга имеет несколько видов. Различают раскрытый и нераскрытый факторинг. Если о заключении договора факторинга уведомляется покупатель, то факторинг имеет раскрытый характер. Если факторинг является нераскрытым, то он признается конфиденциальным и покупателю не дается никакого уведомления. По Конвенции о международном факторинге предусмотрено, что должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования. Следовательно, правила Конвенции применимы только к раскрытому факторингу.

Договор факторинга может быть заключен на оборотной и безоборотной основе. Если договор заключается на безоборотной основе, факторинговая компания, которой уступается право требования покупной цены, несет кредитные риски и не имеет права на возмещение убытков, если покупатель не выполнит своего обязательства. Если договор заключается на оборотной основе, то в случае неуплаты цены покупателем факторинговая компания имеет право на регрессный иск к экспортеру. При этом следует указать, что Конвенция о международном факторинге ничего не говорит о возможности предъявления финансовым агентом регрессного иска к поставщику.

Рассматривая Конвенцию о международном факторинге, следует указать, что Конвенция применяется тогда, когда денежные требования, уступленные по факторинговому контракту, вытекают из договора купли-продажи товаров между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств. Если поставщик и финансовый агент при заключении факторингового контракта исключили применение Конвенции, то ее положения применимы быть не могут.

Если применение Конвенции сторонами факторингового контракта не исключено, то следует учитывать, что уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете.

При предъявлении финансовым агентом должнику требования об оплате денежной задолженности, вытекающей из контракта купли-продажи товаров, должник может использовать в отношениях с финансовым агентом все средства защиты, которыми он мог бы воспользоваться в случае, если бы такое требование предъявил поставщик.

Переуступка денежного требования регламентируется и нормами внутреннего права государств, хотя заключаемый при этом договор может и не иметь названия факторингового. Так, согласно ст. 824 ГК РФ предусмотрен договор финансирования под уступку денежного требования. По нему одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

В международном коммерческом обороте имеет место также договор, схожий с договором факторинга, но имеющий в то же время свои характерные черты. Называется такой договор - договор форфейтинга. Он представляет собой покупку долга, выраженного в оборотном документе (переводный или простой вексель), у кредитора на безоборотной основе. Покупает такой долг лицо, обычно именуемое форфейтинговой компанией. Покупая долг, форфейтинговая компания принимает на себя обязательство об отказе от своего права на обращение регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения от должника. Поэтому форфейтинговая компания купит оборотный документ лишь в том случае, если получит обеспечение от банка с хорошей репутацией. Такое обеспечение предоставляется либо в виде аваля на самом оборотном документе, либо в виде отдельной банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее и точное выполнение всех обязательств из оборотного документа. На практике покупка оборотного документа обычно осуществляется со скидкой. В качестве форфейтинговой компании часто выступают банки, финансовые корпорации, компании, занимающиеся учетом векселей.

В связи с тем, что национальное законодательство государств по-разному регламентирует рассмотренные отношения, даже нет единообразного названия договоров, посредством которых оформляются эти отношения, в 2001 г. была принята Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле¹. По смыслу Конвенции уступка означает передачу по договоренности одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию) договорного права, полностью или частично, или неделимого интереса в договорном праве цедента на платеж денежной суммы (дебиторской задолженности), причитающейся с третьего лица (должника).

Дебиторская задолженность считается международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. Уступка признается международной, если в момент заключения договора уступки цедент и цессионарий находятся в разных государствах.

Содержание положений Конвенции показывает, что нормы ее в значительной степени являются диспозитивными, т.е. стороны по договоренности могут отходить от положений Конвенции. Конвенция также содержит правило о применимом праве: взаимные права и обязанности цедента и цессионария, возникающие из договоренности между ними, регулируются избранным ими правом. Если стороны это право не определят, отношения между ними регулируются правом государства, с которым наиболее тесно связан договор уступки. В применении избранного сторонами права может быть отказано по мотивам публичного порядка.