Глава 1. Общие положения

Что такое медиация?

Согласно пункту 2 статьи 2 ФЗ о медиации, процедура медиации - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

В ходе медиации нейтральное лицо (медиатор) оказывает содействие сторонам в проведении переговоров. С одной стороны, медиация не является чем-то сверхъестественным, ведь люди научились договариваться также давно, как и научились спорить. Большинство из нас обладает навыками ведения переговоров благодаря своему жизненному опыту. С другой стороны, медиация как формализованная процедура стала широко применяться в мире совсем недавно.

Задача медиации состоит в том, чтобы помочь сторонам в принятии разумных и взаимовыгодных решений в ходе урегулирования конфликтов, что в большинстве случаев приводит к заключению медиативного соглашения по итогам проведенной процедуры. При этом некоторые ученые и медиаторы полагают, что заключение такого соглашения не должно рассматриваться как единственная цель медиации, а задача медиатора, скорее, состоит в том, чтобы помочь сторонам увидеть проблемы как можно более объективно и всесторонне, сделать разумные, продуманные шаги. Такой подход не означает, что заключение медиативного соглашения не важно, но подразумевает, что этот итог следует рассматривать не как цель, а как продукт или один из результатов медиации.

К помощи медиации можно обращаться при разрешении многих видов споров, а также для предотвращения возникновения конфликтов в будущем. Медиация показала свою эффективность в урегулировании коммерческих, трудовых, арендных и семейных споров, в спорах по правам потребителей. Доля успешно проведенной по всему миру медиации составляет 60 - 85%.

Среди факторов успеха медиации обычно называются:

- неудовлетворенность стоимостью и длительностью сроков судопроизводства;

- неочевидность исхода судебного разбирательства для сторон;

- идущие (во многих странах) процессы преобразований, включающие в себя образование новых институтов, способных отвечать потребностям людей в быстром реагировании на возникающие проблемы, соответствовать современным тенденциям интенсификации, глобализации, ориентированности на потребителя, уровню развития технологий.

В частности, бизнесу сегодня, как никогда, требуется оперативность в разрешении споров, необходимы процедуры, укрепляющие, а не разрушающие отношения с клиентами и партнерами. Кроме того, учитывая связанные со спором экономические интересы, судопроизводство само по себе является риском для сторон коммерческого спора, поэтому они предпочитают сохранять за собой возможность контролировать исход спора, обращаясь к процедуре медиации. Нередко компании не могут позволить себе наступления неблагоприятных последствий для своей репутации и рыночных позиций в связи с участием в судебном процессе (который может повлечь широкую огласку). Применение медиации символизирует собой подвижки в культуре разрешения споров, воспринимается как средство, расширяющее арсенал средств урегулирования конфликтов. Медиацию также рассматривают как действенный инструмент предотвращения эскалации конфликтов, минимизации материальных и временных затрат. За время, прошедшее с момента внедрения медиации в экономический сектор во многих странах мира, она стала причиной изменений в отношении участников бизнеса к конфликтным ситуациям: теперь часто задача ставится по-новому - не победить в споре, а разумно урегулировать его.

Зарубежный опыт показывает, что многие, например, стороны семейных споров, очень часто выигрывают в результате применения процедуры медиации. С помощью медиации можно продуктивно урегулировать конфликты, связанные, например, с разделом имущества, определением места жительства несовершеннолетних детей, порядка общения с ребенком того родителя, который проживает отдельно и т.д. Споры такого рода часто являются очень сложными, отличаются высоким эмоциональным напряжением, в результате чего принять верные решения в судебном процессе бывает непросто. Поэтому конфиденциальная обстановка процедуры медиации, как правило, более уместна для подобных дел, нежели открытая и состязательная атмосфера судебного процесса.

Во многих странах мира медиация начинает применяться все шире, в самых разных ситуациях, когда для урегулирования конфликта между сторонами полезна помощь независимого третьего лица. Нередко уместность медиации зависит не столько от предмета спора, сколько от его конкретных особенностей, в какой бы среде он ни возник - в семье, между участниками деловых отношений, между соседями и т.п.

Становление института медиации в России происходит на наших глазах. Какова сфера действия принятого ФЗ о медиации, то есть в каких случаях применяются его положения? В соответствии с частью 2 статьи 1 этого акта: «Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений».

В дальнейшем расширение сферы применения ФЗ о медиации будет производиться (согласно части 3 его статьи 1) федеральным законодателем, по всей видимости, с учетом анализа правоприменительной практики и опыта, приобретенного после вступления данного акта в силу.

Важно и то, что ФЗ о медиации определил, в каких случаях процедура медиации применяться не должна. Согласно части 5 его статьи 1 процедура медиации не применяется, если споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, а также публичные интересы. Процедура медиации также не применяется и к коллективным трудовым спорам, это связано с тем, что процедура разрешения таких споров установлена в главе 61 Трудового кодекса РФ и предусматривает их рассмотрение как с помощью примирительной комиссии, так и с участием посредника. На наш взгляд, такой посредник также может успешно применять целый ряд приемов и подходов, используемых медиаторами.

Согласно части 6 статьи 1 ФЗ о медиации его положения не применяются и к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Преимущества медиации

В жизни всегда много столкновений интересов и позиций, культурных различий, неприязни между людьми и обид. Лишь незначительная часть таких противоречий дозревает до уровня серьезных конфликтов. Зачастую стороны спора в состоянии найти решение самостоятельно, однако возможны обстоятельства, в которых они по каким-либо причинам не могут разрешить конфликт продуктивно, а их переговоры не удаются.

Медиация позволяет сторонам контролировать ход процесса рассмотрения спора и его результат, а принцип сотрудничества и равноправия сторон лучше всего описывает существо медиации. Медиатор может повлиять на то, как будет разрешен спор, а в некоторых случаях даже предложить свой вариант разрешения спора, однако последнее слово всегда остается за сторонами. При этом стороны, в конечном счете, сами определяют, согласны ли они на урегулирование спора и каким именно образом. При медиации баланс полномочий смещен в сторону участников конфликта, в результате, они не чувствуют себя отстраненными от процесса принятия решения по урегулированию спора, что повышает вероятность соблюдения ими достигнутого соглашения. Кроме того, устраняется риск, что участнику спора будет навязано решение, содержащее условия, которые не могут быть им выполнены. Важно, что медиация направлена не на определение стороны, «одержавшей верх» в споре, а на поиск решения, устраивающего стороны конфликта.

Медиация повышает вероятность сохранения хороших отношений сторон после разрешения спора, поскольку она направлена на налаживание контактов и взаимопонимания между сторонами, на оказание им помощи в продуктивном разрешении споров. Медиация позволяет найти нестандартные и гибкие решения, которые невозможно или сложно получить в суде, ей присуща конфиденциальность, оперативность и меньшая стоимость по сравнению с судопроизводством.

Место медиации среди процедур урегулирования споров

Существует целый ряд процедур рассмотрения споров - от неформального обсуждения до рассмотрения в суде. Причина разработки альтернативных методов разрешения споров (АРС) заключается в том, что традиционная модель рассмотрения споров в суде не всегда оптимальна. При этом за основу АРС был принят подход, в соответствии с которым место и способ рассмотрения спора должны адаптироваться к его существу, а не наоборот.

На схеме ниже показано, какое место медиация занимает среди процедур АРС с точки зрения оценки роли привлекаемого для рассмотрения спора третьего лица, его влияния на результат рассмотрения спора, возможностей достижения результата, удовлетворяющего обе стороны, сохранения взаимоотношений между сторонами. Эта схема позволяет понять, какой механизм разрешения спора оптимален в конкретных обстоятельствах.

Контроль за процедурой и за ее исходом определяют сами стороны	АРС с привлечением третьих лиц			Процедуру и ее исход определяет суд
Самостоятельные переговоры	Помощь в переговорах	Медиация	Рассмотрение в третейском суде с вынесением обязательного решения	Судебный процесс
Решение принимается добровольно и самостоятельно	◄Стороны лишаются контроля сначала над процедурой, а потом над принятием решения по существу спора ►			Решение принимается судом
	◄Наибольшая вероятность сохранения/улучшения отношений ◄Наибольшая вероятность взаимовыгодного решения
Третье лицо как наблюдатель	◄Выслушивание - Разъяснения - Содействие - Рекомендации – Принятие решения по существу ►			Определяющая роль третьих лиц

Принципы медиации

Согласно статье 3 ФЗ о медиации процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Добровольность

Участие сторон в процедуре медиации является добровольным. Все решения по процедуре медиации, выбору медиатора и по существу спора принимаются сторонами без принуждения, самостоятельно и только по взаимному согласию.

Более того, сторона вправе в любой момент выйти из процедуры медиации, то есть отказаться от участия в ней - в соответствии со статьей 14 ФЗ о медиации подача в письменной форме заявления медиатору хотя бы одной стороной об отказе от продолжения процедуры медиации является основанием прекращения процедуры медиации (существует исключение из общего правила, о котором будет сказано ниже). В таком случае процедура медиации прекращается со дня получения медиатором такого заявления.

Конфиденциальность

Одно из важнейших преимуществ медиации - это ее конфиденциальность, которая способствует откровенному обсуждению между сторонами их интересов и проблем.

Без соблюдения режима конфиденциальности в отношении информации, о которой становится известно в ходе проведения процедуры медиации, крайне сложно добиться необходимого уровня взаимного доверия сторон друг к другу и к медиатору. Основную роль в определении этого режима играет статья 5 ФЗ о медиации, в соответствии с которой:

«1. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

2. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

3. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

4. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином».

Следует также отметить, что в соответствии со статьей 6 ФЗ о медиации: «в случае, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию».

Очевидно, что медиатор должен разъяснить сторонам нормы и правила, действующие в отношении режима конфиденциальности, еще до того, как конфиденциальная информация будет раскрыта кем-либо, и содействовать достижению согласия между сторонами по этому вопросу.

Немаловажно, что Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» внесены изменения в ГПК и АПК РФ, согласно которым медиатор в гражданском и арбитражном процессах не подлежит допросу в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей медиатора.

В УПК РФ подобные изменения не вносились. Более того, практике и праву зарубежных стран свойственно наличие стандартного подхода, согласно которому медиатор должен сообщать сторонам, что если в ходе процедуры медиации он узнает о готовящемся или совершенном преступлении, он будет обязан сообщить о нем в соответствующие органы.

Наконец, очевидно, что медиатор не должен использовать информацию, полученную при медиации, в собственных интересах или в интересах третьих лиц.

Беспристрастность и независимость медиатора – один из важнейших принципов медиации. Медиатор обязан непредвзято относиться к сторонам, быть свободным от личных предубеждений или пристрастий в отношении сторон, объективно оценивать обстоятельства дела, не поддаваться влиянию эмоций.

Согласно части 6 статьи 15 Федерального закона о медиации:

«Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.».

На наш взгляд, положение, запрещающее медиатору «оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь», относится к контактам медиатора со сторонами вне процедуры медиации, а не в ее ходе, а также к случаям, когда недобросовестный медиатор оказывает помощь не в целях выработки справедливых и взаимоприемлемых решений, а в интересах только одной стороны.

В соответствии с частью 3 статьи 9 ФЗ о медиации, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на независимость и беспристрастность медиатора, он обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам, а также в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, если он был назначен или рекомендован ею.

Часто бывает очень сложно не испытывать симпатии или антипатии к стороне из-за ее поведения, социального статуса или иных обстоятельств, поэтому медиатор должен всегда помнить о риске потерять беспристрастность и не позволять своим чувствам влиять на доверительные отношения со сторонами и на исход процедуры.

Следует иметь в виду, что сторона спора может применить тактику «треугольника», попытавшись добиться от медиатора расположения к себе, поддержки своей позиции, а также добиться от него совершения действий, ставящих под сомнение независимость медиатора. В таких случаях риск утраты беспристрастности очень велик. Нужно также понимать, что если медиатор откажет стороне, добивавшейся от него поддержки, то в отношениях с этой стороной может возникнуть отчуждение. В этой связи важно четко разъяснять сторонам в чем состоят функции медиатора и каковы принципы медиации, причем это необходимо делать как перед началом процедуры, так и в ее ходе, если того требует ситуация.

Согласно статье 10 ФЗ о медиации в случае, когда деятельность по проведению процедуры медиации оплачивается, она оплачивается сторонами в равных долях, если они не договорились об ином. Таким образом, закон допускает, что деятельность медиатора или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, будет оплачена только одной стороной спора или преимущественно ею. В этом случае риск медиатора утратить беспристрастность серьезно возрастает, не исключено, что в такой ситуации не будет соблюдаться принцип равноправия сторон.

Сотрудничество и равноправие сторон

Очевидно, что если сторона в ходе проведения процедуры медиации не проявит желания сотрудничать с другой стороной и с медиатором, то медиация будет обречена на провал. Со своей стороны медиаторы обязаны прилагать все усилия для обеспечения и поддержки процесса равноправного сотрудничества между сторонами, в том числе, добросовестно и полно информировать стороны о последствиях принимаемых ими в ходе процедуры медиации решений.

Для заключения справедливого и приемлемого для сторон соглашения принципиально важно, чтобы стороны понимали существо и последствия принимаемых на себя обязательств. Взаимное согласие сторон на медиацию и на заключение медиативного соглашения должно быть осознанным, то есть основанным на правильном понимании обстоятельств дела, на верной оценке принимаемых решений и их последствий. Такое осознанное согласие невозможно, если наблюдается умственная или эмоциональная незрелость участника процедуры медиации, высокий уровень стресса (например, посттравматический стресс), серьезные психические заболевания, опьянение (интоксикация), болезненное состояние и т.п. Сторона должна, прежде всего, обладать достаточными для принятия решений аналитическими способностями и всей полнотой необходимой информации. Если сторона спора не была ознакомлена со сведениями, необходимыми для принятия осознанного решения, неизбежно возникнут серьезные этические проблемы.

Таким образом, медиатору необходимо объективно оценивать ситуацию, т.е. определять, способна ли каждая из сторон принимать обоснованные и осознанные решения о своем участии в медиации, о существе спора и вариантах урегулирования. При этом медиатору необходимо принимать во внимание такие факторы, как способность сторон ориентироваться в конфликтной ситуации, их культурный, образовательный и интеллектуальный уровень, владение языком.

На наш взгляд, если медиатор понимает, что одна из сторон не в состоянии принимать разумные и отвечающие ее интересам решения, ввиду чего ее права и законные интересы будут умаляться, он не вправе, игнорируя эти обстоятельства, продолжать процедуру медиации. Такой подход будет в полной мере соответствовать части 7 статьи 11 Федерального закона о медиации, в соответствии с которой: «При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон».

В ряде случаев медиатору следует предложить какой-либо стороне проконсультироваться с адвокатом/юристом или другим специалистом, с тем, чтобы решения принимались стороной осознанно, а может быть и уделить, на индивидуальной встрече, больше внимания этой стороне, для того, чтобы обеспечить принцип равноправия сторон. Медиатор также вправе, в соответствии с пунктом 3 статьи 14 Федерального закона о медиации, прекратить процедуру медиации. В соответствии с названным положением процедура медиации прекращается в связи с подачей медиатором заявления в письменной форме, направленного сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления.

Медиатору следует уважать право каждого участника высказывать свое мнение или предложение на любом этапе медиации, включая стадии выработки и принятия решений как по процессуальным вопросам, так и по существу спора.

Медиаторы обязаны уважать культуру, убеждения, позицию и свободу волеизъявления участников спора. Они не вправе навязывать сторонам свое видение, поскольку именно взаимодействие сторон в духе сотрудничества и равноправия является ключом к разрешению спора. Медиатор должен помочь сторонам разобраться в процедуре, всячески способствовать принятию ими обоснованных и добровольных решений. Стороны должны быть осведомлены о преимуществах и последствиях участия или отказа от участия в процедуре медиации. Важно, чтобы все стороны осознавали, что медиация - это добровольная процедура, даже если она проводится по предложению судьи, и что они вправе в любой момент времени отказаться от медиации.

Роль медиатора. Требования к медиаторам

В соответствии с пунктом 3 ст. 2 ФЗ о медиации: «медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора».

Медиаторы - это специалисты, обладающие навыками, позволяющими понимать причины возникновения и динамику развития конфликтов и помогать сторонам в разрешении споров. Умение медиатора улучшить взаимоотношения между сторонами, нейтрализовать негативные эмоции, вызванные конфликтом, помочь сторонам спора повысить продуктивность переговоров и прийти к взаимовыгодному соглашению, делает медиацию незаменимым средством урегулирования самых сложных споров.

Выше уже рассматривались требования ФЗ о медиации к медиаторам в части обеспечения принципов беспристрастности и независимости, сотрудничества и равноправия сторон, а также конфиденциальности.

Но ФЗ о медиации содержит и другие нормы, посвященные медиаторам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 ФЗ о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской; частью 4 данной статьи установлено, что лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.

Согласно статьям 15 и 16 ФЗ о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.

Деятельность медиаторов на профессиональной основе могут осуществлять лица достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Следует отметить, что к медиаторам, осуществляющим деятельность на профессиональной основе (далее – профессиональные медиаторы), требование полной дееспособности и отсутствия судимости ФЗ о медиации не предъявляются. По всей видимости, законодатель счел, что профессиональные медиаторы будут, преимущественно, состоять в саморегулируемых организациях медиаторов, получивших, в соответствии с частью 5 статьи 18 ФЗ о медиации, право устанавливать в отношении своих членов дополнительные требования, обеспечивающие их ответственность при осуществлении деятельности медиаторов. Эти организации также призваны разрабатывать и унифицировать стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов, правила или регламенты проведения процедуры медиации, кодексы профессиональной этики медиаторов.

Дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе, могут также устанавливаться соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (часть 7 статьи 15 ФЗ о медиации).

В сравнении с медиаторами, осуществляющими свою деятельность на непрофессиональной основе, медиаторы - профессионалы имеют следующее важное преимущество – только они могут проводить процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации (часть 3 статьи 16 ФЗ о медиации).

В соответствии с частью 5 статьи 15 ФЗ о медиации медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Согласно статье 17 ФЗ о медиации медиаторы несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.

Различные стили (подходы) медиаторов к целям и задачам процедуры медиации. Система координат Л.Рискина

Медиаторы могут исповедовать различные стили и подходы в своей деятельности. Для сторон крайне важно выбрать именно того медиатора, навыки и подходы которого в наибольшей мере будут соответствовать специфике конкретного спора. Медиатору же следует как можно раньше оценить насколько полезно и продуктивно будет именно его участие в разрешении того или иного спора.

Известный американский ученый Л. Рискин предложил систему координат (The Riskin Grid) для классификации стилей (подходов) медиаторов к целям и задачам процедуры медиации.

В системе координат Л. Рискина для описания медиации используется две взаимосвязанные характеристики, каждой из которых соответствует одна из осей (см. рисунок).

Вертикальная ось отображает цели и задачи процедуры медиации. На одной стороне этой оси - узкий подход к разрешению спора (например, сколько одна сторона должна заплатить другой). На другой стороне этой оси - широкий подход к спору (например, ставится задача разрешить весь комплекс выявленных проблем). В середине оси – вопросы, занимающие промежуточное положение (например, как учесть интересы сторон и изменить отношение к предмету спора участвующих в споре сторон, сделав его более конструктивным).

На данной оси Л. Рискин выделил (условно) четыре уровня медиации, соответствующие различной ширине подхода.

На первом уровне основная цель медиации заключается в урегулировании спора путем заключения соглашения, содержание которого было бы близким к результату, который может быть получен в суде (но без присущих судопроизводству затрат времени и средств), и которое основано на оценке сильных и слабых составляющих позиций каждой из сторон. Предмет такой медиации узкий.

На втором уровне медиация также направлена и на решение ряда вопросов из числа тех, решить которые в ходе судебного разбирательства нельзя (например, как сохранить или даже улучшить взаимоотношения сторон).

На третьем уровне медиация направлена на разрешение всего комплекса индивидуальных и профессиональных проблем, связанных со спором, с учетом не только позиций сторон в конкретном споре, но и их деловых интересов, в том числе на перспективу.

В европейской практике применяется и четвертый уровень медиации, на котором проблемы рассматриваются максимально широко, при этом могут затрагиваться интересы всего общества вкупе с аспектами предотвращения конфликтов (так, в рамках процедуры медиации, при участии органов власти, могут разрабатываться предложения о совершенствовании законодательства в какой-то сфере или отрасли).

Горизонтальная ось (см. рисунок выше) отражает подходы и методы, применяемые медиатором. На одной стороне оси – приемы и техники, используемые для оценки существа спора и выработки рекомендаций и предложений по разрешению спора медиатором; на другой стороне – приемы и техники, стимулирующие ход переговоров и выработку решений сторонами. Таким образом, если одни медиаторы концентрируют свои усилия в большей мере на оценке обстоятельств дела и поиске требующихся сторонам решений, то другие медиаторы, в основном, стимулируют сам ход переговоров, налаживают коммуникационную составляющую и взаимопонимание между сторонами. Эти два подхода основаны на разных посылках:

- «оценивающий» медиатор исходит из того, что в ходе поиска вариантов урегулирования спора стороны нуждаются в руководстве с его стороны, а также в том, чтобы он, медиатор, предложил сторонам решения, соответствующие действующему законодательству и практике, принятой при рассмотрении споров в конкретной сфере, при этом медиатор основывается на своих познаниях и видении проблем, на своей непредвзятости и беспристрастности;

- медиатор, «стимулирующий» ход переговоров, исходит из предположения, что стороны понимают свое положение лучше него и потому способны сами найти оптимальное решение, в то время как он должен оказать всемерную поддержку сторонам в достижении соглашения.

Большинство медиаторов придерживается определенных подходов к медиации, что позволяет позиционировать стиль медиатора в пространстве, образованном названными выше двумя осями, следующим образом:

- «узкий оценивающий» подход - медиатор помогает сторонам понять сильные и слабые аспекты их позиций, изучает необходимые документы, предлагает сторонам изложить и обосновать позиции на совместной консультации, собирает дополнительную информацию на индивидуальных встречах, дает прогноз рассмотрения дела в суде, предлагает основанное на позициях сторон компромиссное решение и побуждает стороны к урегулированию (например, убеждая их в том, что «следует» принять определенное предложение, так как оно «разумно и справедливо»);

- «узкий стимулирующий» подход к медиации также основан на «узком» подходе в части изучения предмета спора, разъяснения сторонам сильных и слабых аспектов их позиций, но при этом медиатор концентрируется, по большей части, на помощи сторонам в организации переговорного процесса, инициирует самостоятельную подготовку ими предложений по разрешению спора.

- «широкий оценивающий» подход: медиатор не только изучает сильные и слабые аспекты позиций сторон, необходимые документы, но также анализирует интересы сторон, различные аспекты в их взаимоотношениях, комплексно анализирует имеющиеся проблемы. В таких случаях медиатор стремится привлечь к участию в процедуре медиации не «рядовых», а «высокопоставленных» представителей сторон, опрашивает их по самому широкому кругу вопросов. При таком подходе медиатор, в ряде случаев, ограничивает непосредственное общение между сторонами и уделяет больше времени индивидуальным встречам со сторонами, нежели совместным консультациям. Медиатор прогнозирует последствия неудачного урегулирования спора для интересов сторон, готовит широкие по своему предмету, т.е. основанные не на позициях, а на интересах предложения и рекомендации и побуждает стороны к их принятию;

- «широкий стимулирующий» подход: медиатор не только изучает сильные и слабые аспекты позиций сторон, собирает необходимые документы, но также анализирует интересы сторон, различные аспекты в их взаимоотношениях, комплексно анализирует имеющиеся проблемы. Медиатор помогает сторонам осознать их индивидуальные интересы, связанные с предметом спора, подготовить и представить на рассмотрение широкие по предмету и основанные на интересах варианты урегулирования, затем помогает сторонам оценить полученные предложения и выработать взаимоприемлемые и справедливые решения.

Подход к медиации может зависеть от личных черт, образования, профессиональной подготовки и опыта медиатора. Так, многие медиаторы, специализирующиеся на бракоразводных делах и обладающие навыками психолога, склонны использовать широкий стимулирующий подход, а для коммерческих медиаторов довольно часто свойствен оценивающий подход.

Кроме того, техники и стратегии могут различаться в зависимости от обстоятельств и особенностей дела, а некоторые медиаторы творчески сочетают стимулирующий и оценивающий подходы, например, задавая «наводящие» вопросы (стимулирующая техника), в том числе помогающие медиатору лучше оценить ситуацию, а затем формулируют свои предложения (оценивающий подход) и призывают стороны к обсуждению (стимулирующая техника), чтобы скорректировать предложения.

Преимущества каждого из подходов:

Узкий подход часто повышает шансы на быстрое урегулирование и сокращает сроки проведения процедуры медиации. Ориентация на узкий круг рассматриваемых вопросов ограничивает объем информации и упрощает процедуру. Исключение из предмета медиации вопросов, связанных, например, с отношениями сторон, сводит к минимуму риск эскалации конфликта. В то же время, этот подход ограничивает возможности для творческого поиска вариантов разрешения спора и не позволяет сторонам выявлять и учитывать различные общие интересы, в том числе долгосрочные.

Широкий подход позволяет прийти к соглашению, учитывающему основные интересы сторон, а также интересы других затрагиваемых лиц. Комплексное рассмотрение позиций, интересов и проблем существенно увеличивает вероятность достижения долгосрочного урегулирования, что особенно важно, если стороны нуждаются в сохранении взаимоотношений.

Оценивающий подход снимает со сторон и их представителей бремя выработки предложений по разрешению спора, а потому может оказаться оптимальным для урегулирования технически сложных или правовых вопросов, в которых стороны испытывают потребность узнать каковы наилучшие варианты разрешения спора. Однако при таком подходе снижается степень самостоятельности участия сторон в процедуре, равно как и уровень их откровенности по отношению друг к другу и к медиатору, особенно когда речь идет о сильных и слабых аспектах их позиций.

Следует отметить, что согласно части 5 ст. 11 Федерального закона о медиации установлено, что «медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора». Так как данное обстоятельство оговаривается специально, можно сделать вывод о том, что законодатель отдает предпочтение «стимулирующей медиации», расценивая «оценивающую медиацию» как частный случай, требующий наличия специальной договоренности между сторонами.

Стимулирующий подход обладает тем преимуществом, что при его использовании стороны ощущают себя в большей мере вовлеченными в процесс, лучше контролируют процедуру медиации и ее результаты, совершенствуют свои навыки по взаимодействию с другими лицами, осознают сильные и слабые стороны своих позиций. В то же время существует риск, что стороны не смогут увидеть некоторые существенные проблемы и аспекты и свою выгоду, в полной мере воспользоваться познаниями медиатора.

В случае если стороны досконально понимают все юридические и технические аспекты своего положения, а также способны вырабатывать конструктивные предложения по разрешению спора, то они, вероятнее всего, предпочтут обратиться к медиатору, обладающему, прежде всего, навыками стимулирующей медиации, то есть способного наладить взаимопонимание и коммуникацию сторон в споре, в то время как познания медиатора в соответствующей сфере не будут иметь большого значения.

Еще раз отметим, что понимание того, какой стиль исповедует медиатор, важно для выбора медиатора для конкретного дела. При этом следует учитывать, что медиатор может владеть различными стилями, а его подходы к медиации могут иметь смешанный характер.

Дж. Крайвис и Б. МакЭду разработали тест, позволяющий определить стиль медиатора. Тест может оказаться полезным как при выборе медиатора, так и при определении оптимального подхода медиации в конкретном случае. Тест учитывает, в том числе:

- ориентацию медиатора на вопросы права или на интересы сторон,

- степень предполагаемого участия сторон в поиске вариантов решений,

- роль медиатора в определении вероятного исхода судебного процесса по делу, сильных и слабых сторон позиций участников спора,

- ориентацию медиатора на процесс или на результат,

- предпочтение индивидуальным или общим встречам со сторонами.

Тест (на английском языке) можно пройти в сети «Интернет» по следующему адресу: http://www.mediate.com/articles/krivis4.cfm?plain=t

Стороны и их полномочия, другие участники процедуры медиации

Согласно пункту 1 статьи 2 ФЗ о медиации «стороны - желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений, указанных в статье 1 настоящего Федерального закона» (статья 1 определяет предмет регулирования и сферу действия ФЗ о медиации).

Содержание названных положений позволяет сделать вывод о том, что сторонами в процедуре медиации, проводимой в соответствии с ФЗ о медиации, сегодня могут быть субъекты гражданских (в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности), а также трудовых и семейных правоотношений. Следует также отметить, что никаких особенностей в части того, кто может быть представителем стороны применительно к процедуре медиации, ФЗ о медиации не установил.

ФЗ о медиации создает самый благоприятный режим для сторон, желающих урегулировать спор с помощью процедуры медиации. ФЗ о медиации, определившим принципы медиации, установлены самые широкие полномочия сторон в проведении процедуры медиации. Практически все решения принимаются только на основе взаимного согласия сторон. В качестве исключения можно назвать прекращение процедуры медиации по инициативе медиатора или по инициативе одной из сторон.

Частью 3 статьи 5 ФЗ о медиации (помимо сторон, организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации и медиатора) названы и «другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации». При этом ФЗ о медиации установил, что такие лица, также как и стороны:

«независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора».

В контексте приведенных норм можно сделать вывод о том, что ФЗ о медиации не ограничивает участие «иных лиц» в процедуре медиации, но обязывает их соблюдать установленный для них режим конфиденциальности.

Участие таких лиц, на наш взгляд может быть желательным для процедуры медиации в целом ряде случаев. Например, при разрешении какого-либо спора, в котором задействован несовершеннолетний, медиатор может прийти к выводу о необходимости проведения «семейной конференции», с участием родственников, соседей, педагогов, социальных работников, одноклассников, и т.д.

ФЗ о медиации, на наш взгляд, не препятствует проведению многосторонней медиации, а норма пункта 4 его статьи 14 об участии «одной, нескольких или всех сторон» в процедуре медиации, прямо свидетельствует о такой возможности.

В практике применения процедуры медиации за рубежом медиаторам нередко приходится сталкиваться с попытками «первых лиц» делегировать свои полномочия подчиненным либо участвовать в процедурах медиации по телефону или с помощью иных средств связи. Представителем стороны может назначаться лицо, уполномоченное лишь на участие в процедуре медиации, но не обладающее полномочиями по выработке и принятию решений, которые могут иметь комплексный и компромиссный характер. Участие таких представителей, как правило, серьезно снижает шансы на успех медиации. Другая сторона обычно расценивает то, что оппонент не уделяет достаточно личного внимания разрешению спора как неуважение к себе. При этом стороны лишаются непосредственного контакта между собой, что может иметь ключевое значение в ходе медиации. Не присутствующие на переговорах лица лишаются доступа к важной информации, их личный вклад в процедуру и ее результат сильно ограничивается. В таком случае медиаторы пытаются все-таки привести за стол переговоров представителя с должным объемом полномочий, либо, что обычно более реалистично, добиваются расширения полномочий представителя стороны.

В этой связи вопрос о подтверждении полномочий представителя стороны желательно ставить в самом начале процедуры медиации. Если это возможно, следует отложить процедуру и дать участнику время на оформление необходимых полномочий, особенно если все стороны заинтересованы в скорейшем урегулировании спора. Медиатору следует разъяснять сторонам, что только наличие необходимых и достаточных полномочий у их представителей позволит разрешить спор и прийти к оптимальному соглашению.

Медиатор также может помочь представителю стороны получить необходимые полномочия, самостоятельно установив контакты с лицами, принимающими решения, и разъяснив им существо проблемы.

Если же проблему получения полномочий представителя стороны снять не удается, то это следует разъяснить другой стороне, с тем, чтобы у нее не возникли неоправданные или завышенные ожидания.

Вопрос об участии экспертов и юристов (адвокатов), привлекаемых сторонами вместе и каждой в отдельности, также важен. Считается, что такое вовлечение может иметь как плюсы, так минусы для процедуры медиации, причем ключевым становится вопрос об отношении таких лиц к целесообразности достижения взаимовыгодного для сторон решения по существу спора во внесудебном порядке.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 ФЗ о медиации «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий».

Каковы эти иные действия?

ФЗ о медиации установил, что организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации могут:

- утверждать правила проведения процедуры медиации, которые могут быть применены сторонами процедуры медиации, путем включения ссылки на такие правила в соглашение о процедуре медиации (часть 2 статьи 11 ФЗ о медиации);

- по просьбе одной из сторон направлять предложение об обращении к процедуре медиации другой стороне спора (часть 7 статьи 7 ФЗ о медиации);

- рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в такую организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации (часть 2 статьи 9 ФЗ о медиации);

- создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством Российской Федерации формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации, а также быть членами таких саморегулируемых организаций медиаторов (часть 2 статьи 16 ФЗ о медиации).

Деятельность таких организаций, осуществляется на платной основе (часть 1 статья 10 ФЗ о медиации). При этом такие организации, наряду с медиаторами, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством (статья 17 ФЗ о медиации).

Как это уже отмечалось выше, согласно части 3 статьи 9 медиатор, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом также и в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (в случае проведения процедуры медиации такой организацией). Формы и способы реагирования на возникновение такой ситуации будут, по всей видимости, определяться организацией самостоятельно, но очевидно, что в необходимых случаях это повлечет за собой прекращение процедуры медиации.

Согласно части 3 статьи 5 ФЗ о медиации организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации:

«независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора.

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора».

В соответствии с частью 4 статьи 5 ФЗ о медиации истребование от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

Согласно части 3 статьи 11 ФЗ о медиации в правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны быть указаны:

1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2) порядок выбора или назначения медиаторов;

3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

4) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

5) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.

Саморегулируемая организация медиаторов

Статьи 18 и 19 ФЗ о медиации посвящены саморегулируемым организациям медиаторов.

Согласно положениям закона такие организации должны создаваться в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств для установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, а также для осуществления контроля за соблюдением таких стандартов и правил.

Приобретение статуса такой организации происходит со дня ее включения в государственный реестр, для чего она должна отвечать следующим требованиям:

- в ее состав должны входить не менее ста профессиональных медиаторов и (или) не менее двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

- должен быть принят кодекс профессиональной этики медиаторов и утвержден порядок осуществления контроля за качеством работы ее членов;

- организация должна соответствовать положениям Федерального закона «О саморегулируемых организациях».

В такой организации также должны быть созданы специализированные контрольные органы, в том числе рассматривающие дела о применении в отношении членов организации мер дисциплинарного воздействия.

Такая организация вправе предъявлять дополнительные требования к медиаторам и организациям при приеме их в свои члены (то есть определять условия членства), устанавливать дополнительные требования, обеспечивающие ответственность ее членов при осуществлении медиативной деятельности.

Саморегулируемая организация медиаторов будет:

- вести реестр членов саморегулируемой организации медиаторов;

- разрабатывать и утверждать правила деловой и профессиональной этики медиаторов (помимо уже названного кодекса профессиональной этики медиаторов);

- разрабатывать правила проведения процедуры медиации;

- разрабатывать стандарты подготовки медиаторов;

- представлять интересы своих членов в отношениях с органами государственной власти, органами государственной и органами местного самоуправления, с международными профессиональными организациями медиаторов;

ФЗ о медиации также установил, что профессиональный медиатор и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов.