2. Публічно-правові та приватноправові відносини в підприємництві
3.Свобода договору та випадки її обмеження
Цивільний кодекс України (надалі – ЦК) у ст. 3 прямо проголошує свободу договору однією з головних загальних засад цивільного законодавства. Згідно зі ст. 6 ЦК сторони мають право укласти договір, не передбачений цивільним законом, урегулювати у передбаченому законом договорі свої відносини, не врегульовані ним, а також відступити від положень закону і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Відповідно ст. 627 ЦК встановлює, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні змісту такого договору, а ст. 628 ЦК передбачає можливість укладення змішаних договорів, що складаються з елементів різних договорів.
Свобода вибору виду договору надає сторонам можливість обрати прямо передбачений актом цивільного законодавства вид договору, укласти змішаний договір із елементами різних договорів або договір, не передбачений цивільним законодавством. Визначальним критерієм, виходячи з якого здійснюється вибір виду майбутнього договору, є юридична мета сторін, тобто їхнє спільне бажання до настання певних наслідків від укладення договору. Таке бажання сторін, а отже і юридична мета договору, є своєрідним спільним знаменником, окресленим у результаті узгодження першовихідних інтересів сторін. Наприклад, набуття речових прав може бути юридично відображене у договорах купівлі-продажу або оренди, однак цивільне законодавство не нав’язує сторонам, який саме механізм такого набуття (тобто вид договору) необхідно застосувати..
Свобода способу укладення договору означає свободу сторін укласти договір у будь-якій формі, виходячи з того, що договір вважається укладеним при досягненні сторонами згоди його укласти, тобто із засад консенсуалізму За загальним правилом договір не потребує спеціальної форми і може вчинюватися усно, зокрема шляхом вчинення конклюдентних дій або навіть мовчанням (ст. 205 ЦК). Крім того, відповідно до ст. 639 ЦК договір може бути укладеним у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Але сторони за взаємною згодою мають право обрати певну форму, зокрема письмову, навіть якщо вона не встановлена законом. При цьому, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому такої форми, навіть якщо законом ця форма для цього виду договорів не вимагається.
Відповідно до ст. 627 ЦК сторони є вільними у визначенні умов договору (його змісту). Змістом договору є його умови (пункти), що визначають права та обов’язки сторін (ст. 628 ЦК). Свобода визначення змісту договору регламентується у ЦК, виходячи з концепції застосування імперативних та диспозитивних норм закону. Імперативні норми застосовуються незалежно від волі сторін, а використання диспозитивних є предметом їхньої автономної волі, тобто розсуду. Відповідно до ст. 628 ЦК умови договору поділяються на такі, що визначені на розсуд сторін і узгоджені ними, і такі, що є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Умови, що можуть бути визначені сторонами на власний розсуд, складаються з тих, що стосуються неврегульованих у законі відносин та тих, що визначені в законі, але від яких сторони мають право відступити і врегулювати ці відносини на власний розсуд. Свобода договору не є безмежною: вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договору мають ґрунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості. Головним правовим засобом обмеження договірної свободи є імперативні норми, які діють навіть проти волі сторін, отже, виключають їх автономію у вирішенні того чи іншого питання. Виключенням із загального принципу свободи договору є випадки, коли: 1) укладення договору є обов'язковим (публічний договір, основний договір, укладений у виконання попереднього, договір з особою, що виграла торги, договори соціальної оренди житлових приміщень, при виконанні оборонного, мобілізаційного замовлення тощо); 2) укладення договору певного типу може бути заборонено тим або іншим суб'єктам, що випливає, як правило, з природи діяльності, що оформляється відповідними договорами. Так, гарантом правочину про видачу банківської гарантії може бути або кредитна, або страхова організація; фінансовим агентом за договором фінансування може бути лише спеціалізована організація; приймати внески і укладати договір банківського внеску можуть лише банки; страхувальниками за договорами страхування можуть бути тільки страхові організації. Укладання цих договорі іншими суб'єктами тягне визнання їх недійсними; 3) будь-яка із сторін договору позбавлена можливості брати участь у формуванні його умов (на основі типових договорів, договору приєднання, попереднього договору, договору на користь третіх осіб). Можливість виключень з принципу свободи договору викликана необхідністю захисту державою суспільних інтересів, прав споживачів, особливо в тих сферах економіки, які віднесені до природних монополій або в яких можливо порушення меж здійснення цивільних прав особами, що займають на ринку домінуюче становище.
4. Джерела договірного права
– це система нормативних актів, яка є інституційним джерелом господарського права, тобто законодавство є найважливішим офіційним способом нормативного оформлення права. Господарське законодавство не вичерпує всього діючого права, бо у систему права входять й інші діючі у суспільстві та державі джерела права. Таким чином, система господарського законодавства включає ту частину системи права, що міститься у законах та інших нормативних актах. Нормативний акт господарського законодавства – офіційний письмовий документ компетентного органу держави, який є джерелом норм господарського права, тобто встановлює (змінює) або припиняє норми господарського права. Згідно з юридичною силою господарське законодавство функціонує як вертикальна ієрархічна система нормативних актів. 1) Господарське законодавство, що грунтується на статтях і нормах Конституції України про власність, підприємництво, компетенцію вищих органів державної влади (Верховної Ради, Президента, Кабінету Міністрів) у нормативному регулюванні господарської діяльності. 2) Господарські закони, які можна класифікувати як: • загальні (Закон України «Про власність», Господарський кодекс, який регулює основні види господарських відносин і договорів); • закони про види і правовий статус господарюючих суб'єктів (закони України «Про господарські товариства», «Про колективне сільськогосподарське підприємство», Господарський кодекс України тощо); • закони про окремі види господарської діяльності (закони України «Про транспорт», Кодекс торговельного мореплавства, Повітряний кодекс України, Господарський кодекс); • закони про окремі відносини (наприклад, Господарський процесуальний кодекс України). 3) Законодавчі акти: • постанови Верховної Ради України; • декрети Кабінету Міністрів із господарських питань, які приймалися Кабінетом Міністрів України на підставі тимчасових повноважень, делегованих Верховною Радою України. 4) Підзаконні нормативні акти: • укази Президента України з господарських питань («Про державну комісію з цінних паперів та фондового ринку» від 14 лютого 1997 р.); • розпорядження Президента України («Про заходи щодо врегулювання відносин заборгованості підприємств» від 14 травня 1997 р.); • постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України з господарських питань, які приймаються відповідно до ст. 117 Конституції України; • господарські нормативні акти міністерств, державних комітетів та інших центральних органів виконавчої влади. Ці акти приймаються у вигляді положень, інструкцій, правил тощо, затверджуваних наказами відповідних міністрів. До цієї групи відомчого законодавства належать також акти, прийняті господарськими об'єднаннями (асоціаціями, корпораціями, концернами тощо), та локальні нормативні акти господарюючих суб'єктів; • нормативні акти господарського законодавства місцевих рад та місцевих держадміністрацій (нормативні господарські акти територіальної дії). Основним галузевим кодифікованим актом господарського законодавства є Господарський кодекс України, який закріплює єдність предмета, загальні принципи та напрями господарсько-правового регулювання, тобто є системоутворюючим актом. Проте наявність кодексу не виключає необхідність подальшої систематизації господарського законодавства, бо у кодексі знайшли відображення лише загальні положення, які погребують конкретизації та деталізації предметного регулювання.) нормативних актів, предметом яких є комплекс однорідних господарських відносин.