38. Поняття службової особи.

Аналіз законодавчих визначень дозволяє виокремити 3 види службових осіб (за критерієм специфіки повноважень):

1.Представник влади: має право пред’являти певні вимоги особам, що не є його підлеглими.

2.Виконує організаційно-розпорядчі обов’язки: має підлеглих (відповідно, ними керує).

3. Виконує адміністративно-господарські обов’язки: приймає самостійні рішення щодо майна, тобто розпоряджується ним.

Усі функції будь-яка з цих осіб може виконувати не тільки постійно, а й тимчасово а також за спеціальним повноваженням, тобто без зайняття посади, для виконання певного завдання без вказівки на часові межі.

Не службові особи – ті, що виконують суто технічні чи професійні функції (лікар, коли здійснює саме лікувальну, а не іншу діяльність; викладач, що надає знання). Як відомо, лікар, що видає лікарняний, чи викладач під час, коли приймає іспити визнаються службовими особами. Така практика склалася ще з часів чинності КК України 1961 р. Проте із визначенням, яку саме функцію службової особи виконують відповідні суб’єкти, існують проблеми. З тим, що таки суб’єкти дійсно є службовими особами, погоджуються не усі науковці.

Слід пам’ятати, що встановити певну функцію службової особи не означає, що ця особа скоїла саме службовий злочин. Потрібно встановити зв’язок між цією функцією та відповідним порушенням. Службовий злочин – тільки той, в якому службова особа використовує свій статус.

39. Відмінність зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень.

Ст. 364 – Зловживання владою або службовим становищем. Ч.1 Зловживання владою або службовим становищем, тобто, умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним, чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Існує переконлива точка зору, що інтереси служби – це насамперед інтереси суспільства взагалі. Тому дії службової особи у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств установ чи організацій, можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

Конкретні форми зловживання: використання службового становища в процесі приватизації, нецільове використання коштів або приміщень, обладнання, транспорту, використання праці підлеглих в особистих інтересах (за державні кошти) та ін.

Склад матеріальний. Наслідки – істотна шкода (про неї вже йшлося)

Майнові збитки можуть бути такими:

а) прямі (незаконні виплати)

б) упущена вигода (при тимчасовому запозиченні - вилучення майна, яке приносить доходи, з обігу)

в) знос обладнання при нецільовому використанні

Істотна шкодою якщо вона не має нематеріального виміру – категорія оціночна, визнається у кожному конкретному випадку. Постає питання: чи можна об’єднати нематеріальну шкоду з матеріальними збитками для підсумкового визнання шкоди істотною? Здається – ні, оскільки це одне, що „складати кілограми з кілометрами” чи „вимірювати пуди аршинами”.

Ч.2 Тяжкі наслідки. Якщо наслідки не пов’язані із спричиненням матеріальних збитків, які можуть бути точно обчислені, тяжкими наслідками традиційно визнають такі: повний розвал діяльності підприємства, отруєння людей, масові заворушення, аварії, загибель людей, тяжкі тілесні ушкодження, тривала зупинка транспорту.

Ч.3. Якщо відповідні дії вчинені працівником правоохоронного органу (органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, рибоохорони, державної контрольно-ревізійної служби (см. закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів від 23 грудня 1993 р.».).

Суб’єктивна сторона.

Вина. До діяння – тільки прямий умисел. Ставлення до наслідків може бути і необережним.

Мотиви. Корисливі мотиви – прагнення отримати незаконну майнову вигоду, позбавитися від матеріальних витрат. Інші особисті інтереси – прагнення одержати вигоду нематеріального характеру – кар’єризм, помста, заздрість, прагнення уникнути відповідальності за недоліки. Інтереси третіх осіб – прагнення догодити начальству, надати переваги або пільги чи звільнити від обов’язків родичів, знайомих.

Зловживання владою або службовим становищем кваліфікується по ст. 364 тільки у випадках, коли відповідальність за таке діяння не передбачена спеціальними складами (191 – “Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем”, злочини проти правосуддя, господарські та інші (Наприклад, ст. 298 – знищення, руйнування або пошкодження пам’яток, об’єктів культурної спадщини та самовільне проведення пошукових робіт на археологічній пам’ятці. Ч.4 – службовою особою. Ст. 303 – Сутенерство, ч.2 та ін).