2. Исторический аспект характеристики обычая делового оборота.

Обычай появился раньше писанного права, но со временем писаное право стало вытеснять обычай.

Устав торговый и кодекс гражд законодательства – дуализм гражд права. Ст. 1 Устава торгового «права и обязанности проистекающие из дела и отношений опред законами торговыми, гражданскими и торговыми обычаями».

В советское время обычаи были практически вытеснены из сферы правового регулирования. О них даже не упоминали. Но ситуация изменилась в 1991 году (основы гражданского законодательства, а затем в 1994 г. В К РФ) таким образом произошло возрождение обычая делового оборота.

2. Классификация обычаев делового оборота.

1. По документальной зафиксированности:

• Документально зафиксированные обычай делового оборота

• Документально не зафиксированные обычай делового оборота

2. По территории их действия:

• Российские, м/н (≈, инкотермс), иностранные

• Российские делятся на общероссийские и региональные

3. В зависимости о видов выраженных в них норм:

• Управомочивающие

• Обязывающие

4. В зависимости от хар-ра влияния на их применения законодательства и договора:

• Объективно применимые – их применение не исключается в следствие его непротиворечия обязательным для участников этого отношения положения законодательства. Подразделяются на:

• Субъективно применимые – обычаи делового оборота применяются к конкретным отношениям в следствие непротиворечия договору участников этих отношений.

• Субъективно не применимые – обычаи делового оборота не применяются к конкретным отношениям в следствие их противоречия договору участников этих отношений.

• Объективно не применимые обычаи делового оборота – это обычай делового оборота, применение которого исключается вследствие его противоречия положениям законодательства.

3. Способы формирования:

• Путем разработки и формирования условий договора, которые в последствие могут перерасти в обычаи делового оборота.

• Отмены НПА, широко применявшихся на практике, и продолжающие применяться после отмены.

4. Применение обычая делового оборота судами.

   1. Роль суда в формировании обычая делового оборота. В АПК – одна из задач судопроизводства – содействие формированию обычая и этики делового оборота (ст. 2)

   2. Правовая основа применения судами обычаев делового оборота. Такой основой является ст. 5 ГК – все обычаи делового оборота легализованы одной нормой.

   3. Инициатива применения обычаев делового оборота. обычай делового оборота – норма права и суд должен применять его, хочет он этого или не хочет. обычай делового оборота – это последнее прибежище юриста в процессе (сторона должна обосновать свои требования)

   4. Проблема квалификации АС обычаев делового оборота.

Суды в качестве обычаев делового оборота принимают нечто, что таковым не является( ≈, сложившуюся практику или заведенный порядок, но он похож на обычай делового оборота, кроме одного – практика складываются в отношениях между конкретными сторонами, а обычай делового оборота – между всеми участниками)

5. Проблему установления АС обычая делового оборота. Когда суд применил обычай делового оборота, он не фиксирует его содержание в судебном акте, или фиксирует, но не точно. Это ошибка. обычай делового оборота сформулировать сложно, ведь нужно сформулировать норму права. Нам нужно знать, какую норму применяет суд, и нужно знать, чтобы оспорить НА.

6. Последствия неправильного применения судами обычая делового оборота. Такие же, как и неправильное применение традиционных норм права.