2. Що таке неправомірне використання службового становища?

Корупція об’єднує всі форми використання службового становища у приватних інтересах. Закон про корупцію визначає основний зміст корупції у можливості осіб, які є суб’єктами відповідальності, використовувати своє службове становища з метою отримання неправомірної вигоди. Тому основною антикорупційною забороною є наступне положення:

Важливо ! Заборонено використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей: - з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, або - у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. (стаття 6 Закону про корупцію)

Заборона неправомірного використання службового становища стосується широкого кола осіб, а саме:

1) державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування (пункт 1 частини 1 статті 4 Закону);

2) посадових осіб юридичних осіб публічного права (пункт 2 частини 1 статті 4 Закону);

3) осіб, які надають публічні послуги (пункт 2 частини 1 статті 4 Закону);

4) посадових осіб юридичних осіб приватного права (пункт 3 частини 1 статті 4 Закону).

Застосування цих заборон вимагає детального аналізу.

Перш за все звертаємо увагу, що службовим особам забороняється не лише використовувати свої службові повноваження, але й пов’язані з цим можливості для отримання неправомірних вигод. До таких можливостей слід віднести, наприклад, використання статусу та авторитету посади, що займає посадовець, через які він може впливати на інших осіб для отримання неправомірної вигоди.

Наприклад, при використанні посадовою особою так званого «телефонного права» у відносинах з суддями або правоохоронцями, посадовець користується саме своїми неформальними можливостями посади, а не службовими повноваженнями. Звертаючись з проханням до іншої посадової особи, щоб та, своєю чергою, порушив закон, він таким чином впливає на дії чи бездіяльність інших осіб або державних органів. Якщо наслідок такого «вирішення питання» посадовець отримує матеріальну вигоду. Це є порушенням статті 6 Закону та в його діях можуть вбачатись ознаки корупційного порушення.

Закон про корупцію не містить вичерпного переліку видів неправомірного використання службового становища. Це цілком обґрунтовано, адже в житті неможливо передбачити всі заборонені випадки використання службових повноважень у протиправних цілях.

Крім загальної заборони, у Законі визначені спеціальні заборонені дії, а саме:

1) неправомірне сприяння фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти);

2) неправомірне сприяння призначенню на посаду особи;

3) неправомірне втручання в діяльність інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;

4) неправомірне надання переваги фізичним або юридичним особам у зв’язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

«Неправомірність» згаданої діяльності службовців має місце за обов’язкової наявності двох умов:

- недотримання передбачених законом процедур: сприяння господарській діяльності, призначення на посади, адміністративного контролю, підготовки та ухвалення нормативних актів і адміністративних актів (з урахуванням необхідності антикорупційної експертизи цих актів);

- фактами отримання неправомірної вигоди чи обіцянки (пропозиції) такої вигоди.

Крім того, виходячи із загального обмеження, визначеного статтею 6 Закону, неправомірне використання службового становища буде й тоді, коли особа реалізувала повноваження відповідно до закону, але взамін отримала певні вигоди або обіцянку (пропозицію) такої вигоди. Наприклад, особа згідно з встановленою процедурою успішно пройшла іспит для мисливця, після чого їй у мінімально стислі строки було видано посвідчення мисливця. Якщо спеціаліст відділу мисливського господарства ОУЛМГ прийме за ці дії гроші, приміром в сумі 150 грн., це є порушенням вимог Закону, що має наслідком адміністративну відповідальність.

У разі, якщо внаслідок порушення заборон не була отримана неправомірна вигода, ці дії не тягнуть адміністративної чи кримінальної відповідальності.

У статті 1 Закону про корупцію під неправомірною вигодою розуміються: - грошові кошти; - інше майно; - переваги; - пільги; - послуги; - нематеріальні активи, якщо їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Важливою ознакою неправомірної вигоди є те, що її надають без законних підстав, тобто її отримання не передбачено жодними нормативними актами.

Однак зауважимо, що багато невирішених запитань викликає застосування на практиці поняття «неправомірної вигоди», зокрема її відмінності між хабарем та подарунком. Якщо такі вигоди отримує при неправомірній діяльності посадовець приватного сектора, то ці діяння називають підкупом. Однак хабарництво є лише одним з форм зловживання службовими повноваженнями у корисливих інтересах, а корупція, як явище, може мати значно більше проявів та форм.

Перелік вигод засвідчує, що вони мають як матеріальний вираз (можуть бути оцінені в грошовому вимірі), так і нематеріальний вигляд.

Для довідки: Для цілей кваліфікації злочинів і адміністративних правопорушень неоподатковувані мінімуми доходів громадян (нмдг) замінені поняттям податкова соціальна пільга. Згідно з пунктом 169.1.1, пунктом 5 підрозділу І Перехідних положень Податкового кодексу, станом на 2012 рік вона дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи встановленої законом на 01 січня звітного податкового року. Згідно ст. 12 Закону України «Про державний бюджет на 2012 рік» цей розмір встановлений в сумі 1073 грн. Таким чином, протягом 2012 році одна податкова соціальна пільга дорівнює 536 грн.50 коп.

За порушення встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей у розмірі, що не перевищує 5 нмдг (тобто станом на 2012 рік - 2682 грн. 50 коп.) передбачена адміністративна відповідальність за частиною 1 статті 172-2 КУАП), а якщо розмір вигоди складає від 5 до 100 нмдг (тобто не більше 53650 грн.) – діяння кваліфікується за частиною 2 статті 172-2 КУАП.

Одним із розповсюджених видів зловживань є неправомірне сприяння господарській діяльності підприємцям або юридичним особам. У лісовому секторі це може полягати, наприклад, у діях, спрямованих на одержання підприємцями сертифікатів про походження деревини в обхід встановленого порядку в обмін за корупційну плату. Звертаємо увагу, що сприяння господарській діяльності є обов’язком посадовців державних органів за умови, якщо воно здійснюється в межах закону. Порушення тут буде присутнє, якщо дії вчинені всупереч встановленого порядку - у такому випадку може тягнуть лише дисциплінарну відповідальність. Якщо метою або предметом такий дій було отримання посадовцем неправомірної вигоди, за це настає адміністративна чи кримінальна відповідальність.

Дослідники розрізняють епізодичну та системну корупцію. Остання може вчинюватись у формі сприяння господарській діяльності (так зване «кришування») посадовців державної влади над певними суб’єктами господарювання. Як правило, в Україні протекція щодо законних видів комерційної діяльності проводиться «профільними» посадовцями органів виконавчої влади. Протекція щодо нелегального бізнесу, чи з того, який працю з грубими порушеннями закону – посадовцями правоохоронних органів. Цей вид корупції є, суті за змістом, системним зловживанням службовим становищем в обмін на отримання від бізнесу корупційної ренти (прибутку).

Закон забороняє також неправомірне сприяння в укладенні контрактів (тобто договорів) за сприяння в укладанні товарів та послуг за державні кошти.

Слід розмежовувати адміністративну відповідальність за порушення обмежень щодо використання службового становища при сприянні в укладенні договорів за держзакупівлі (стаття 172-2 КУАП) від адміністративної відповідальності за порушення законодавства про здійснення державних закупівель, що передбачена статтею 164-14 КУАП. При корупційному порушенні сприяння укладенню контрактів на держзакупівлі повинно мати на меті отримання неправомірної вигоди. Додамо, що мінімальний штраф за статтею 164-14 КУАП на сьогодні більший ніж за корупційні проступки, і становить 11900 грн. Водночас притягнення посадовця до відповідальності за корупційне правопорушення тягне за собою крім накладення штрафу ще й його звільнення із займаної посади.

Звертаємо увагу, що за новим Законом, корупційними вважаються не тільки дії посадових осіб державних органів на власну користь, до них відносяться також дії в інтересах третіх осіб. З цих позицій можна розглядати як корупцію негативну практику розповсюдження посадовцями фахових друкованих видань, що видаються під патронатом різних державних органів. Доволі часто такі газети чи журнали виходять необґрунтовано великими тиражами, в результаті чого з їх збутом виникають проблеми. Як правило, чиновники за вказівкою керівництва, змушені нав’язувати підписку на ці видання підлеглим або отримувачам публічних послуг, діючи таким чином в корисливих інтересах третіх осіб. Цими особами є видавці друкованих видань, які здебільшого мають приватну форму власності.

Іншим прикладом неправомірного використання службового становища є ситуації, за яких посадовець, від якого залежить «просування» справ конкретного підприємця, нав’язує свої фірми, що надають послуги по завищеним цінам.

Крім того, матеріальні вигоди (грошові кошти, майно, послуги) у ході корупційних дій можуть одержуватися безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Наприклад, коли корумпований посадовець отримує певну легальну послугу в обмін на свою корупційну послугу. У цих випадках ринкові ціни на вигоди матеріального характеру визначаються згідно з установленими методиками.

Неправомірні нематеріальні вигоди (переваги, пільги, нематеріальні активи) можуть отримуватися лише безоплатно, оскільки вони не мають ринкової ціни. Наприклад, може йтися про необґрунтовані переміщення в «черзі» на пільгове придбання житла.

Водночас закон потребує проводити грошову оцінку всіх видів неправомірних вигод, оскільки кваліфікація діяння залежать від розміру вигоди (не більше 5 чи не більше 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Для визнання неправомірним використання службового становища неправомірні вигоди мають бути отримані особою або прийнята пропозиція отримання такої вигоди. Факт отримання зазначеної вигоди особою на практиці може бути чітко встановлений (оформлені документи на право власності на майно, авторське право тощо). Однак фіксація факту прийняття службовою особою обіцянки/пропозиції отримання вигоди викликає більші труднощі. Адже на висунуту пропозицію може бути однозначна згода (усна чи письмова), або мовчання.

Крім того, використанням службових повноважень для отримання неправомірної вигоди заборонено у посадовцям приватного сектору та при вчиненні цих порушень вони також несуть відповідальність за статтею 172-2 КУАП. Мова йде про так звану «комерційну корупцію», за якої повноваженнями зловживають представники бізнесу, маючи на меті всупереч інтересів власників, отримати особисту користь при здійсненні господарської діяльності. Однак, поняття «корупції в бізнесі» ухваленим законом не передбачено. Це пов’язано з тим, що в корупційних відносинах однією зі сторін обов’язково має бути посадовець публічної влади. Кримінальним та адміністративним законодавством встановлена відповідальність посадовців приватних суб’єктів господарювання при зловживанні ними службовим становищем, їх підкупі. Проте ці злочини та проступки за своєю суттю не можуть належати жо вчинених у сфері корупції, оскільки це суперечитиме нормативному визначенню згаданого поняття.