49. Правовий звичай та правовий прецедент: теоретико-правовий аналіз та значення для України.

Правовий звичай - це санкціоноване державою, історично сфор­моване правило поведінки, що міститься у свідомості людей і ввійшло до звички в результаті багаторазового повторення тих самих дій і вчинків, які приводять до правових наслідків.

Зібрання звичаїв та їх подальше державне санкціонування є одним з перших способів утворення правових звичаїв. Проте це

- не єдиний спосіб. Так, на сьогодні існує ще два способи держав­ ного санкціонування звичаїв:

1. Відсилання до звичаю - шляхом вказівки на звичай у нормативно-правовому акті.

2. Використанням звичаю як нормативної основи судового рішення.

В українській правовій системі роль правового звичаю як дже­рела права незначна. Проте вони існують. Так, після розлучення батьків, у яких є неповнолітні діти, останні залишаються з матір'ю: саме такі рішення, як правило, виносять суди з цивільних справ. Це - звичай, який ніколи не фіксувався в законодавстві, проте його досить широко використовують українські судові органи.

Через 10 років, у 1990 році, була прийнята остання редакція Міжнародних торгових термінів - ІНКОТЕРМС, де були закріп­лені базиси постачання, що були нічим іншим, як правовими звичаями.

Французький правознавець Р. Давид залежно від ролі зви­чаїв у правовій системі виділяв три їх види:

1. звичаї на «доповнення до закону» - їх призначення полягає в уточненні значення оцінних понять, що використовуються в законі (розумна ціна, зловживання правом тощо);

2. звичаї «крім закону» - використовуються, коли існують про­галини в законодавстві;

3. звичаї «проти закону» - коли закон і звичай регулюють ті ж самі суспільні відносини різним чином. Як правило, у ви­падку такої колізії використовуються норми закону.

На відміну від звичаїв, що являли собою багаторазове повторення однакової поведінки в аналогічних ситуаціях, не передбачених раніше нормами пра­ва, прецедент - це однакове рішення будь-якого питання в окре­мому випадку, що служить зразком для наступного рішення аналогічних справ. І якщо звичай складався більшою мірою сти­хійно, без навмисної свідомої творчості окремих людей, спрямо­ваної на його утворення, то прецедент виникає як результат об­міркованого навмисного ставлення індивідів до своїх дій.

У сучасних умовах юридичний прецедент - це виражене зовні рішення органу держави в конкретній справі, обов'яз­кове при розв'язанні всіх наступних аналогічних справ.

На сьогодні розрізняються такі види юридичних прецеден­тів, як адміністративний, що виступає джерелом права у сфері управлінської діяльності, та судовий, що є джерелом права, яке означає визнання правотворчої функції суду.

Юридичний прецедент поширений переважно в країнах за­гального права - Великобританії, СІЛА, Канаді, Австралії, Новій Зеландії та ін.

Судовий прецедент - це рішення суду, що виноситься з кон­кретної справи і стає правилом, обов'язковим для всіх судів тієї ж або нижчої інстанції при вирішенні аналогічних справ.

При цьому, використовуючи прецедент, не обов'язково запо­зичувати все попереднє рішення: досить лише суті правової по­зиції суду, що виніс попередній вирок чи рішення.

При цьому може існувати два типи судових прецедентів:

1. декларативний - якщо судді лише посилаються на вже іс­нуюче судове рішення;

2. креативний - якщо судді створюють нову норму права або усувають прогалини в праві.

Крім того, англійське право розрізняє такі прецеденти:

1. обов'язкові — судді обмежені у своєму рішенні необхідністю неухильно відповідати вимогам прецеденту;

2. доказові - рішення нижчих судів стає прецедентом унаслі­док своєї доказовості (див. рис. 18.1).

Перевага судових прецедентів очевидна: саме в їх рамках можна більш предметно підійти до вирішення конкретної спра­ви, адже судовий прецедент набагато точніше, ніж загальна нор­ма, зможе відобразити суть будь-якої справи.

Адміністративний прецедент - рішення, прийняте адмініс­тративним органом або адміністративним судом з конкретної спра­ви, що розглядається як зразок при розгляді аналогічних справ.