II. Этап.

Мы должны проанализировать эту информацию, но не самостоятельно юристами, а с профильными специалистами компании. Т.к. сами мы качественно в большинстве случаев проанализировать эту информацию не сможем.

Анализ информации может осуществляться следующим образом (2 возможных варианта применяется на практике): Либо юристы сразу выходят на профильные подразделения, либо доведение данной информации через руководства.

На практике создаются рабочие группы.

Если видно, что возникает необходимость по совершению более серьезных действий – по перестройки бизнеса, то тогда эта информация должна быть доведена до высших менеджеров компании.

Доведение информации до руководства – это на практике наверное один из самых тонких вопросов. Т.к. а) нужно обеспечить доступность и сжатость информации для руководства (с учетом сильной занятости руководства), показать главное, как изменения в законодательстве, судебных прецедентов скажутся на деятельности компании и б) нужно не просто довести информацию до руководства, но и дать решение проблемы (дать несколько вариантов решения).

Это творческий этап работы бизнес-юриста.

III. Этап. Реализация принятых руководством компании решений, принятых в обеспечение деятельности компании.

Т.е. мы мониторим законодательство, выявляем изменения, анализируем их с профильными подразделениями, готовим варианты решения проблемы, доводим до руководства, руководство фирмы принимает решение, выбирает вариант решения, далее – реализация принятого решения.

Как происходит реализация принятого решения?

Формализуются в локальных нормативных актах (нормативных и ненормативных). Нормативные носят общий характер. Ненормативные – в отношении конкретных работников. Т.е. с помощью ненормативных локальных актов распределяются конкретные права и обязанности между конкретными сотрудниками фирмы.

Плюс вносятся изменения в организационные акты компании.

IV. Этап. Доведение принятых формализованных решений до ответственных исполнителей.

Сейчас это делается с помощью внутренних сетей, через компьютеров (по электронному документу обороту). Раньше – под роспись.

V. Этап. Обучение ответственных исполнителей тем действиям, которые они должны выполнять в свете принятых изменений.

В чем смысл этого обучения. Действия исполнителей носят правовой характер. В этом сложность. Т.к. мы возлагаем юридические действия на лица, которые юристами не являются. Поэтому очень важно проводить (по возможности, систематически) обучающие мероприятия (тренинги).

VI. Этап. Выстраивание системы отчетности о выполненных мероприятиях ответственных исполнителей. Очень важно! Не будет системы отчетности исполнителей, не сможете выстроить внутренний контроль.

VII. Этап. Контроль обеспечения мероприятий по обеспечению выполнения принятых решений. Вносятся предложения по принятию корректирующих воздействий: то ли на самих исполнителей, то ли на выстроенную систему по реализации принятых решений.

11.10.2010г.

Тема: Разработка договоров

И.В. Цветков. Учебник: Договорная работа.

В прошлый раз мы говорили о том, что нужно делать, чтобы проверить надлежащим образом проверить нашего контрагента, а во-вторых, что нужно делать при возникновении претензий к нашей компании, в первую очередь, со стороны контролирующих органов, представить доказательства того, что наша компания проявила должную степень заботливости и осмотрительности для того чтобы мы не должны нести ответственность за его противоправные действия.

Итак, отобрали контрагентов, Следующий этап: Разработка договоров (договорных инструментов).

На практике – 2 основных способов создания договорных инструментов:

1. Стандартизированный способ – стандартизированные образцы договоров, рассчитанные на несложные часто повторяющиеся в бизнесе компании операции, когда надо создать договор среднего качества, когда юристы практически не участвует в разработке уже конкретных договоров.

2. Индивидуальная разработка договоров – когда договоры каждый раз создаются с чистого листа. Эти договоры по сложным, рискованным операциям.

Как в первом, так и во втором случаях – разработка договоров подчинена определенным правилам, технологиям.

Несколько аспектов технологии создания договоров:

1) Исходный момент, с которым сталкивается каждый юрист. Что представляет собой договор? Это комбинации прав и обязанностей сторон. А в какой последовательности эти права и обязанности располагаются (разлагаются)? Эти комбинации разлагаются на определенные условия. И здесь мы сталкиваемся с важным моментом. В литературе это практически не описывается. И тут важна не та градация, к которой мы привыкли, а градация важная с точки зрения конкретного договора.

Все условия договора можно разграничить на 2 большие группы (Эта градация терминологически весьма условна, но нам важна их суть):

ПЕРВАЯ ГРУППА: Вырабатываемые условия, т.е. те, которые мы сами разрабатываем и фиксируем.

ВТОРАЯ ГРУППА: "Невырабатываемые" условия, т.е. стороны их не разрабатывают, но такие условия входят в содержание договоров.

НЕВЫРАБАТЫВАЕМЫЕ условия тоже градируются на 2 группы:

1. Подразумеваемые условия – это такие условия, которые входят в наш договор автоматически, если только мы с контрагентом не заключили соглашения об ином варианте действий. Это диспозитивные нормы. И обычаи делового оборота. До сих пор, такого рода обычаев не так много применяется в российском праве. Однако все больше они начинают появляться, в т.ч. из за рубежной практики. Напр., правила МКТЭРМС. В 2001 г. Торгово-промышленная палата признала МКТЭРМС торговым обычаем на территории РФ. Поэтому сейчас нет нужды ссылаться на МКТЭРМС, если вы хотите его применить, либо в договоре с контрагентом надо исключить правила МКТЭРМС из условий вашего договора.

2. Отсылочные условия. К ним относятся рекомендательные правовые акты (напр, П-6, П-7 – это старые инструкции госарбтиража России по приемке товара, которые действуют и в н.в., содержат хорошие правила). Акты международного оборота, не носящие статус НПА, но широко применимы в международном обороте. Т.е. ссылки позволяют не переписывать эти правила в договоре.

Основное назначение невырабатываемых условий – восполнить пробелы, носят вспомогательное значение.

Намного большую значимость имеет первая группа ВЫРАБАТЫВАЕМЫХ условий.

1. Приписываемые условия. Те условия, которые законодатель предписывает вырабатывать.

1.1. Приписываемые непредопределенные по своему содержанию. Это когда закон говорит, что если вы создаете такой-то договор, вы обязательно должны выработать существенные условия в силу закона. Но закон НЕ говорит, каковы параметры этих существенных условий. Риски такие, что если мы здесь что-то упустим, договор будет считаться незаключенным.

Кстати, суды очень часто поддерживают позицию той стороны, которая аргументировано ссылается на то, что договор не заключен в связи с отсутствием того или иного существенного условия.

1.2. Предопределенные по своему содержанию. Когда закон говорит, что вы должны не только выработать эти условия, но еще эти условия должны быть такими то по своему содержанию. Если возьмем закон о закупках, там есть положение об условия госконтрактов о размере договорной ответственности. Что в договор обязательно должно быть включено условие об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение обязательств. И мало того, еще там устанавливается размер ответственности.

Смысл в чем, для таких условий?

Если мы нарушаем предписания по содержанию, то такие условия признаются недействительными (соответствующие условия в части расхождений). Но а если складывается, что без соответствующего условия и договор не исполним, то и договор может быть признан полностью недействительным. Если относится такого рода определение о содержании еще и существенным условием по ГК, то тогда такой договор может быть признан судом еще и незаключенным. Т.е. вот какие юридические последствия. Здесь у нас главным образом юридические лица: недействительность или незаключенность.

На западе приоритет отдается действительности договора, в т.ч. при толковании договора. У нас же практика такова, что практически любой договор можно признать незаключенным или недействительным. Что-то вы не соблюли, что-то упустили.

2. Инициативные условия. Что пропишите, то и будет. Т.е. как проводятся расчеты, управление рисками, т.е. что делать, если то или иное условие не соблюдается, не осуществляется (т.е. некоторая алгоритмизация последствий действий по договору). Очень важно – порядок определения убытков. Если вы это не сделаете, то вы никогда не докажете судье, что понесли такие-то убытки. И прочее.

В том числе существенные условия по соглашению сторон. Практика исходит из того, что если вы не соблюли объективно существенные условия, то суд признает такой договор незаключенным. Если нарушены субъективно существенные условия, то суд может признать такой договор заключенным, особенно, если договор исполнен.

Основной объем договора приходится на инициативные условия (60%). А примерно 40% - на приписываемые, подразумеваемые, отсылочные.

Имейте ввиду, что правоприменительная практика исходит из того, что предмет договора – это действия, а не объект оборота, то, что в ГК называется предметом.

Теперь порядок. Сначала устанавливаем вырабатываемые условия. Потом подразумеваемые, и инициативные.

Основания выработки договора

При выработке договора, его содержания, о чем мы говорили выше, сначала нужно оценить основания выработки договора.

4 группы:

1. Субъективные основания – те, которые порождены волей сторон. Договор с пороком воли – этот термин как раз относится к этой группе оснований. Если сторона или стороны допустили порок воли, то такой договор может быть признан судом недействительным.

Обращу ваше внимание на 2 очень важных момента.

1) Юридическая цель договора. Она должны быть дозволенной, т.е. закон должен разрешать соответствующую цель. Юридическая цель – это непосредственная цель, которую преследуют стороны. Т.е. если юридическая цель порочна – суды признают такой договор недействительным.

2) Деловая или хозяйственная цель договора. Разумная, деловая цель договора – арбитражные суды сейчас детально отслеживают эти требования. Разумная, деловая цель – это значит, что любой договор, который вы создаете, должен достигать разумную деловую бизнес цель. Если суд выясняет, что договор не достигает такой цели, то суды принимают решения, напр., данный договор не направлен на получение разумной деловой цели и поэтому данный договор направлен на получение необоснованной налоговой выгоды. Это очень важный момент!

Прим., сейчас очень часто работы выводятся на аутсорсинг, люди вышли из штата, а сами де-факто сидят на тех же местах. Если компания может подтвердить разумность таких действий, то все нормально, если нет – у нее будут большие проблемы. Либо др. пример, заключен договор страхования и по нему в кризис была сделана большая выплата. Суд установил, что данный договор противоречит сути страхования, т.к. на момент его заключения вероятность наступления страхового случая была вероятна. Решение суда – договор направлен на получение необоснованной налоговой выгоды.

2. Объективные основания – не зависящие от воли сторон. Сюда относятся договоры под условием (отлагательные, отменительные).

Я хочу отметить, что хороший юрист экономический договор не сможет один хорошо составить, для этого нужны специалисты-экономисты.

3. Правовые основания: нормативные (законы, НПА правительства и т.п.) и ненормативные (судебные прецеденты, разъяснения высших судов (напр., о том, что такое навязываемые условия договора) и т.д. – см. первые лекции).

Здесь очень важно, мы должны анализировать не только действующее законодательство, но и прогнозировать его изменение.

4. Основания, выделяемые в технике договорной работы. В какой последовательности, какие условия выбирать и т.д.

После определения оснований выработки договора с чего мы начинаем?

1. Строите систему экономических связей (особенно, когда у вас нет типового договора). Когда вы нарисуете экономику, вам станет понятно, как его описать.

Здесь используются 3 схемы: материальных потоков (1), схема финансовых потоков (2), схема документарных потоков (3).

Как только вы нарисовали эту схему, с учетом ваших специалистов, тогда станет понятна экономика.

Потом вы перерабатываете эту схему в права и обязанности – в комбинацию прав и обязанностей.

Потом идет отестовка.

Если придерживаться такой схемы, то на практике вы можете довольно легко составить сложный договор.

18.10.2010г.