Конвенційне регулювання міжнародного усиновлення
Прийняття міжнародних нормативно-правових актів в сфері міжнародного усиновлення має велике значення для захисту прав як дитини, так і усиновлювачів. Міжнародні документи визнають, що дитині для повного та гармонійного розвитку її особистості необхідно рости в сімейному оточенні, в атмосфері щастя, любові та розуміння. Документи такого роду закріплюють пріоритетним завданням кожної держави прийняти відповідні міри для забезпечення того, щоб дитина виховувалась у сім'ї, з якої вона походить.
Міждержавне усиновлення може дати дитині переваги, пов'язані з наявністю постійної сім'ї, якщо відповідна сім'я не може бути знайдена для неї у країні походження.
В цілому, міжнародні нормативні акти в сфері міжнародного усиновлення спрямовані на створення гарантій для того, щоб міждержавне усиновлення здійснювалось в найкращих інтересах дитини та при додержанні усіх її основних прав, визнаних у міжнародному праві, а також на створення системи співробітництва між державами для забезпечення дотримання таких гарантій та, таким чином, запобігти викраденню, продажу дітей або торгівлі ними.
Для вирішення деяких проблем міжнародного усиновлення необхідно посилити контроль за дотриманням законодавства у галузі усиновлення, чітко визначити посадові обов’язки спеціалістів з охорони дитинства тощо.
Такий нагляд можна здійснювати в рамках багатосторонніх документів, одним із яких є Гаазька Конвенція про захист дітей, про співробітництво в галузі міжнародного усиновлення від 29.05.1993 року [14]. Цей нормативно-правовий акт є важливим міжнародним документом у сфері регулювання міжнародного усиновлення.
Усиновлення в рамках цієї Конвенції має місце тільки у випадку, якщо компетентні органи влади Держави походження:
a) встановили, що дитина може бути усиновлена;
б) визначили після належного розгляду можливостей улаштування дитини в Державі походження, що міждержавне усиновлення відповідає найкращим інтересам дитини.
Даний документ закріплює, що особи, установи і органи влади, згода яких необхідна для усиновлення мають бути належним чином проконсультовані та інформовані про наслідки їх згоди, зокрема щодо того, приведе чи не приведе усиновлення до припинення правового зв'язку між дитиною та сім'єю її походження. Дані суб’єкти надають свою згоду добровільно, у юридичній формі, виключаючи будь-яку винагороду чи компенсацію будь-якого роду. Що стосується дитини, то Конвенція вимагає, щоб при всиновленні бралась до уваги бажання та думка дитини, а згода дитини на усиновлення, якщо така згода потрібна, була одержана добровільно, у належній юридичній формі.
Усиновлення має місце тільки у випадку, якщо компетентні органи влади приймаючої Держави:
a) визначили, що прийомні батьки, які передбачаються, мають право на усиновлення та підходять для цього;
б) забезпечили, щоб прийомні батьки, які передбачаються, були в необхідній мірі проконсультовані;
в) визначили, що дитині дозволяється або буде дозволено в'їхати в цю Державу та постійно проживати в ній.
Особи, які постійно проживають в Договірній Державі, які бажають усиновити дитину, яка постійно проживає в іншій Договірній Державі, звертаються до Центрального органа Держави свого постійного місця проживання.
Якщо Центральний орган приймаючої держави упевнений в тому, що заявники мають право на усиновлення та підходять для цього, він готує доповідь, що містить інформацію про їх особистості, права і придатність здійснити усиновлення, біографічні дані, медичну карту та історію сім'ї, причини усиновлення, здатність здійснити іноземне усиновлення, а також характеристику дітей, про яких вони здатні піклуватись.
Вказаний орган передає доповідь Центральному органу Держави походження.
Якщо Центральний орган Держави походження впевнений в тому, що дитина може бути усиновлена, то він:
a) готує доповідь, що містить інформацію про її особистість, можливості бути усиновленою, біографічні дані, про соціальне оточення, історію сім'ї, медичну карту, включаючи таку ж для сім'ї дитини, та будь-які особливі потреби дитини;
б) належним чином враховується виховання дитини, її етнічні, релігійні і культурні зв'язки та оточення;
в) визначає, зокрема, на підставі доповідей, що стосуються дитини і майбутніх прийомних батьків, чи відповідає передбачена передача кращим інтересам дитини.
Вказаний орган передає Центральному органу приймаючої Держави свою доповідь про дитину, докази того, що необхідна згода була одержана, та причини наміру переміщення, не розкриваючи таємницю особи матері та батька, якщо в Державі походження їхні особистості не можна розголошувати.
Центральні органи інформують один одного про процес усиновлення та про прийняті міри для його завершення, а також про хід розміщення, якщо вимагається випробний строк.
У тих випадках, коли усиновлення має відбутися після переїзду дитини до приймаючої Держави, і Центральний орган цієї Держави вважає, що знаходження дитини в сім'ї потенційних усиновителів не відповідає найкращим інтересам дитини, такий Центральний орган приймає необхідні міри для захисту дитини, зокрема:
a) дитина має бути відібрана у майбутніх прийомних батьків та поміщена під тимчасову опіку;
б) після консультації з Центральним органом Держави походження організує без затримки нове розміщення дитини з метою її усиновлення або, якщо це не підходить, організує альтернативну довгострокову опіку; усиновлення не буде мати місце, поки Центральний орган Держави походження не буде належним чином інформований щодо нових майбутніх прийомних батьків;
в) як останню міру організує повернення дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
Як відомо, Україна не ратифікувала дану Конвенцію.
З ратифікацією Гаазької Конвенції постане проблема її імплементації у національне право України. Приєднання до Гаазької Конвенції може мати окрім позитивних, також і негативні наслідки, якщо національне законодавство не буде адаптовано до міжнародного. Згідно зі ст. 216 Сімейного кодексу України заборонена будь-яка посередницька, комерційна діяльність у галузі усиновлення дітей. Це не узгоджується зі ст. 32 Гаазької Конвенції, де йдеться про розмір винагороди за процес усиновлення.
Для ліквідації суперечок між ст. 216 СК України та ст. 32 Гаазької Конвенції необхідно розмежувати діяльність посередницьку, комерційну щодо усиновлення та діяльність суть професійну, пов’язану із наданням різноманітних послуг (перекладацьких, юридичних, забезпечення представництва інтересів усиновителів перед державними органами), про що і йдеться у ст. 32 Гаазької Конвенції. Так ось Гаазької Конвенція зможе забезпечити легалізацію доходів фірм-посередників, що діють на території нашої держави з 1996 року.
Оскільки пасивна поведінка органів виконавчої влади України із проведення контролю після усиновлення є наслідком неточного визначення норм, внаслідок чого може бути втрачено зв'язок з дитиною, громадянином України, що залишається, а також відсутністю гарантій його прийому в громадянство країни усиновителя необхідно п. 30 Постанови Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2003р. „Про затвердження Порядку ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення” викласти в наступній редакції: «Консульська установа чи дипломатичне представництво України здійснює нагляд за дотриманням прав усиновленої дитини на підставі доручення МЗС та загальновизнаних принципів і норм міжнародного права щодо захисту прав дітей у перший рік після усиновлення після закінчення 6 місяців із дня вступу до законної сили рішення суду про усиновлення, а потім кожен подальший рік до досягнення дитиною повноліття або втрати громадянства України - один раз на рік» .
Всі наведені вище засоби національної імплементації міжнародного законодавства повинні діяти в Україні щодо усиновлення відповідно до зобов'язань нашої держави перед Гаазькою Конвенцією.
Гаазька Конвенція є надзвичайно важливим міжнародним документом і необхідність її підписання Україною є очевидною.
Значним кроком вперед для України стала ратифікація Україною Європейської конвенції про усиновлення дітей [15].
Слід зазначити, що зазначена Конвенція була підготовлена на заміну існуючої Конвенції Ради Європи з питань усиновлення 1967 року, яка не набула поширення протягом більш як сорока років з часу її прийняття. Конвенція 2008 року запропонувала державам оновлені принципи усиновлення з метою забезпечення здійснення усиновлення з урахуванням найвищих інтересів дитини.
Слід підкреслити, що Європейська конвенція про усиновлення дітей не запроваджує уніфікованого порядку усиновлення дітей або співробітництва компетентних органів держав у сфері усиновлення, зокрема, міждержавного усиновлення.
Європейська конвенція про усиновлення дітей містить норми і стандарти стосовно матеріального права у сфері усиновлення - як національного, так і міжнародного, – які враховують відповідний розвиток у сфері усиновлення дітей протягом останніх десятиріч у світі.
Головною перевагою Конвенції є те, що вона встановлює сучасні правові стандарти у сфері усиновлення, у відповідність з якими мають бути приведені законодавства держав-учасниць у сфері усиновлення. При цьому низка положень Конвенції є обов’язковими для запровадження Державами-учасницями у своє законодавство, а частина носить рекомендаційний характер, прийняття яких залишено на розсуд кожної окремої держави. Більше того, відповідно до статті 18 Конвенції Держави-учасниці зберігають за собою право приймати положення, більш сприятливі для усиновленої дитини.
У зв’язку з тим, що Конвенція покликана уніфікувати різні підходи до законодавчого регулювання усиновлення, сприяючи при цьому найбільшому захисту прав дітей, принципи, які вона визначає, можуть широко застосовуватися у державах. Конвенція також враховує прецедентну практику Європейського суду з прав людини та позитивний досвід застосування інших міжнародних договорів у сфері захисту прав дитини.
Слід зазначити, що головним принципом, який має застосовуватися до усиновлення, є принцип, передбачений статтею 4 Конвенції, відповідно до якого рішення про усиновлення має відповідати найвищим інтересам дитини. Фактично, в інших статтях Конвенція розкриває цей принцип та визначає його зміст та обсяг [16].
Конвенція застосовується лише до «повного» усиновлення, виключаючи зі сфери дії так зване «просте» усиновлення, яке здійснюється в деяких державах і внаслідок якого дитина може не набувати статусу повноправного члена сім’ї.
Стаття 1 Конвенції обмежує сферу її дії усиновленням дитини, яка на момент подання усиновлювачем заяви про усиновлення ще не досягла 18 років, та застосуванням лише до інституту «усиновлення», внаслідок якого виникають постійні стосунки батьків і дітей.
Крім того, положення Конвенції стосуються лише усиновлення, яке здійснюється за рішенням судового або адміністративного органу (стаття 3). У такий спосіб Конвенція гарантує, що всі необхідні умови виконані в повному обсязі, а усиновлення відбувається у відповідності з найкращими інтересами дитини.
Положеннями Конвенції визначаються загальні вимоги до умов дійсності усиновлення, переліку осіб, які повинні надати згоду на усиновлення, вимоги до усиновлювачів, а також наслідки усиновлення. Саме ці положення Конвенції є обов’язковими, з огляду на їх важливе значення для встановлення таких правил усиновлення, яке б здійснювалося з дотриманням найвищих інтересів дитини.
Конвенція визначає коло осіб, згода яких має бути отримана для прийняття рішення про усиновлення. Держави-учасниці можуть розширити перелік таких осіб.
Зокрема, в законодавствах Держав-учасниць має бути передбачена обов’язковість отримання згоди на усиновлення від таких осіб:
a) матері й батька (в разі відсутності й батька, й матері, згода будь-якої особи чи установи, які вповноважені надати таку згоду замість них);
б) дитини;
в) другого з подружжя чи зареєстрованого партнера усиновлювача.
При цьому Конвенція не вирішує питання щодо відкликання такої згоди. Це питання визначається Державами-учасницями (стаття 5).
Хотілося б відзначити, що Конвенція передбачає необхідність отримання згоди на усиновлення не тільки від матері, але й від батька дитини, незалежно від того чи народжена дитина у шлюбі чи поза шлюбом. Забезпечення рівності прав матері і батька відповідає сучасним правовим стандартам у сфері захисту прав людини. І лише, якщо батько чи мати позбавлені батьківських прав стосовно дитини або права давати згоду на усиновлення, закон може передбачати, що одержання їх згоди не є обов’язковим. При цьому згода матері на усиновлення її дитини є дійсною, коли її надано в передбачений законом час після народження дитини, але не менше, ніж через 6 тижнів. У разі, якщо такий строк не встановлено, то у такий час, який, на думку компетентного органу, надає матері можливість достатньо відновитися після народження дитини.
Безперечно важливим та прогресивним надбанням Конвенції є встановлення імперативної вимоги щодо закріплення в законодавствах Держав-учасниць необхідності отримання згоди дитини на усиновлення, з урахуванням її віку та рівня розвитку.
Так, згода дитини приймається до уваги у разі, якщо дитина відповідно до закону вважається такою, що має достатній рівень розуміння. Законодавством Держав-учасниць може бути передбачено, що дитина вважається такою, що має достатній рівень розуміння, після досягнення певного визначеного віку, з урахуванням того, що згода завжди має бути отримана від дитини, яка досягла 14 років.
При цьому згода дитини може не вимагатися, коли дитина страждає від розладів, що перешкоджають висловленню нею згоди. У випадку, коли згода дитини не потрібна, можливим є заслуховування її думки щодо усиновлення. Крім того, якщо згода дитини не є необхідною, з нею настільки, наскільки це є можливим, радяться та її думки й бажання враховуються з урахуванням рівня її розвитку (стаття 6). Така консультація не вимагається, якщо вона очевидно суперечить найвищим інтересам дитини.
Чимало дискусій під час підготовки пропозицій про ратифікацію Конвенції в Україні, і згодом, вже після її ратифікації, викликало положення Конвенції, яке вимагає отримання згоди на усиновлення зареєстрованого партнера, у випадку якщо особи перебувають у відносинах «зареєстрованого партнерства», якщо воно визнається законом відповідної Держави-учасниці.
Зокрема, висловлювалися думки щодо того, що це положення Конвенції змушує нашу державу запровадити такий інститут як «зареєстроване партнерство», якого чинний Сімейний кодекс України не передбачає.
У зв’язку з цим важливо наголосити, що вимога щодо отримання згоди зареєстрованого партнера, не зобов’язує держави запроваджувати інститут «зареєстрованого партнерства» у національне законодавство. Таким чином, це положення не застосовується у тих Державах-учасницях Конвенції, в яких такий інститут не існує.
Більш того, виходячи з вимог Сімейного кодексу, Конвенцію ратифіковано Україною з застереженням, відповідно до якого Україна залишила за собою право не дозволяти усиновлювати дитину двом особам різної статі, які перебувають у зареєстрованому партнерстві.
Конвенція закріплює обов’язковість роз’яснення особам, згода на усиновлення яких вимагається, про наслідки їхньої згоди. При цьому важливо, щоб згода на усиновлення надавалася в установленій формі та висловлювалася або ж засвідчувалася письмово. Відмова в наданні згоди може визнаватися лише за виключних підстав, які мають визначатися законом.
Конвенція допускає, що дитина може бути усиновлена як двома особами різної статті, так і однією особою. При цьому особи можуть перебувати або у шлюбі, або у зареєстрованому партнерстві, якщо такий інститут існує і визнається Державою-учасницею (стаття 7).
Ще одним положенням Конвенції, яке викликало гострі дискусії навколо її ратифікації в Україні, є те, що Конвенція дозволяє Державам-учасницям поширити застосування положень щодо усиновлення на одностатеві пари, які одружені, перебувають у зареєстрованому партнерстві або разом проживають у постійних стосунках.
Варто ще раз наголосити, що це положення стосується лише тих держав, внутрішнє законодавство яких передбачає можливість укладення одностатевих шлюбів та усиновлення дітей таким подружжям.
Конвенція не зобов’язує Держави-учасниці змінювати положення внутрішнього законодавства та запроваджувати інститут шлюбу або зареєстрованого партнерства одностатевих пар.
В Україні шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у органі державної реєстрації актів цивільного стану. Усиновлювачами можуть бути подружжя, тобто чоловік та жінка, які перебувають у шлюбі, а також у визначених випадках особи, які не перебувають у шлюбі, але проживають однією сім’єю, і суд постановив рішення про усиновлення ними дитини. Крім того, законодавство України містить пряму заборону на усиновлення дитини в Україні особам однієї статі (стаття 211 Сімейного кодексу України).
Тобто, Конвенція жодним чином не впливає на закріплене на законодавчому рівні в Україні поняття шлюбу як союзу чоловіка та жінки, а також можливість усиновлення дитини лише різностатевими парами. А тому побоювання щодо того, що в Україні почнуть діяти нові правила щодо усиновлення дітей (йдеться, у першу чергу, про надання дозволу на усиновлення українських дітей одностатевим парам або ж одиноким іноземним особам, які не перебувають у шлюбі і не є родичами дитини) є необґрунтованими.
Конвенція передбачає, що дитина може бути усиновлена лише за умови, якщо усиновлювач досягнув встановленого для цього мінімального віку (він визначений у межах від 18 до 30 років), а різниця у віці між усиновлювачем і дитиною становить принаймні 16 років. Відступ від цих вимог допускається лише у випадках, коли усиновлювач є другим з подружжя або зареєстрованим партнером батька чи матері дитини або у силу виняткових обставин.
Крім того, у Державах-учасницях Конвенції не може бути на законодавчому рівні обмежено число дітей, які можуть бути усиновлені одним усиновлювачем, а також заборонено усиновлювати дитину особі, яка має дитину або може її мати (стаття 13).
Слід зазначити, що загальне правило Конвенції полягає в тому, що усиновлення є остаточним та непорушним. Водночас, Конвенція допускає, що за рішенням компетентного органу у найвищих інтересах дитини усиновлення дитини може бути скасовано або визнано недійсним (стаття 14). Разом з тим, Держави-учасниці можуть не передбачати такої можливості, а у тому разі, коли вона існує, – мають визначити конкретний строк та умови для цього.
Приймаючи до уваги, що у випадках, коли усиновлення визнано недійсним або скасовано, і дитина, щодо якої прийнято таке рішення, залишилася позбавленою батьківського піклування, Конвенція допускає можливість повторного усиновлення дитини, разом з тим обмежуючи такі випадки вичерпним переліком обставин, за наявності яких може бути допущено повторне усиновлення дитини.
Положення статті 19 Конвенції допускають запровадження в державі обмеженого певним проміжком часу випробувального періоду, який передує усиновленню, протягом якого дитина може перебувати під опікою майбутніх усиновлювачів. Цей захід є важливим з точки зору встановлення психоемоційного контакту між дитиною та усиновлювачем на етапі, коли рішення про усиновлення ще не прийнято.
Також, важливо відзначити закріплення Конвенцією положень, спрямованих на уникнення безгромадянства усиновленої дитини, шляхом встановлення положення щодо сприяння Державами-учасницями набуттю їхнього громадянства дитиною, усиновленою одним з їхніх громадян (стаття 12). Таким чином, Держави-учасниці повинні не допускати ситуації, коли відповідно до їх законодавства усиновлена дитина автоматично втрачає своє громадянство. Втраті громадянства, яка може виникнути в результаті усиновлення, має передувати набуття дитиною іншого громадянства. Зазначене положення відповідає вимогам чинного законодавства України, зокрема, Закону України «Про громадянство України». Так, усиновлена іноземними громадянами дитина залишається громадянином України до досягнення нею повноліття, а у випадку усиновлення громадянами України дитини, яка є іноземцем або особою без громадянства, дитина стає громадянином України з моменту набрання чинності рішенням про усиновлення.
Слід відзначити, що крім закріплення вищезазначених принципів, які мають застосовуватися до усиновлення, Конвенція передбачає можливість здійснення компетентними органами Держав-учасниць обміну інформацією для перевірки обставин, пов’язаних з усиновленням дитини. В Україні запити про надання інформації для цілей Конвенції направлятимуться Міністерству освіти і науки, молоді та спорту.
Перелік питань, яких може стосуватися запит, визначено у статі 10 Конвенції. Зокрема, встановлення обставин може здійснюватися з метою попередньої перевірки стосовно дитини або майбутніх усиновлювачів, причин виявленого бажання усиновити дитину, їхнього стану здоров’я і соціального середовища, етнічного, релігійного та культурного походження тощо.
Важко переоцінити важливість цього положення Конвенції, оскільки встановлення такої інформації на етапі, коли рішення про усиновлення ще не прийнято, може мати значний вплив на прийняття компетентним органом такого рішення. Також, це положення є продовженням загального принципу усиновлення дитини, відповідно до якого родина підшукується для дитини, а не навпаки.
У свою чергу встановлення обставин повинно бути доручено особі чи установі, які визначені з цією метою законом або компетентним органом, і здійснюватися кваліфікованими працівниками. Водночас, слід враховувати, що відповідно до статті 17 заборонено отримання фінансової або іншої вигоди від діяльності щодо усиновлення дитини.
Конвенція також врегульовує актуальні питання, пов’язані з доступом до інформації та розкриттям даних про усиновлення, усиновлювачів, батьків дитини. Серед іншого, Конвенція передбачає, що усиновлення може бути таємним, процедура його здійснення закритою, а доступ до інформації, пов’язаної з усиновленням, обмеженим.
Водночас, Конвенція охороняє право дитини знати про своє походження, передбачене статтею 7 Конвенції ООН про права дитини. Усиновлена дитина повинна мати доступ до наявної в компетентних органах інформації стосовно свого походження. Водночас, зберігаючи баланс між правом дитини знати своє походження і правом батьків залишитися неназваними, Конвенція дозволяє дитині та усиновлювачам отримувати виписки з державних реєстрів, які засвідчують, наприклад, дату й місце народження усиновленої дитини, але не розкривають факт усиновлення чи особу батьків усиновленої дитини [17].
Підсумовуючи, слід зазначити, що робочою групою, якою здійснювалася підготовка пропозицій про ратифікацію Україною Європейської конвенції про усиновлення дітей (переглянутої) було проведено ґрунтовний аналіз чинного законодавства України у сфері усиновлення, зокрема, положень Сімейного кодексу України (глава 18 і розділ 6), та з’ясовано, що ратифікація Конвенції не потребує внесення змін до чинного законодавства. На сьогоднішній день порядок усиновлення дітей як національного, так і міждержавного, визначається Сімейним кодексом України, положення якого відповідають положенням Конвенції, що мають обов’язковий характер. Водночас, вимоги Конвенції рекомендаційного характеру покликані запровадити найвищі стандарти, які мають застосовуватися у сфері усиновлення, не покладаючи при цьому на Держави-учасниці обов’язку щодо їх імплементації в своє законодавство, встановлюючи їх як орієнтир для національних законодавств. Крім того, Конвенція враховує розмаїття правових інститутів, притаманних різним національним правовим системам, завдяки чому планується досягнути максимального поширення Конвенції у світі.
Ратифікація Україною Конвенції продемонструвала готовність нашої держави дотримуватись європейських стандартів, зокрема, коли йдеться про влаштування у сім’ю дитини, позбавленої батьківського піклування.