- •§ 1. Возникновение и прекращение прав акционера (участника)
- •§ 2. Корпоративные права акционера (участника)
- •§ 3. Корпоративные обязанности акционера (участника)
- •§ 1. Аффилированные лица
- •§ 2. Группа лиц
- •§ 3. Антимонопольный контроль за экономической концентрацией
- •0 Основания антимонопольного контроля
§ 1. Аффилированные лица
i=> Правовое регулирование экономической зависимости различными отраслями законодательства
Экономическая зависимость субъектов предпринимательской деятельности является предметом правового регулирования различных отраслей законодательства, каждая из которых имеет специфические цели и задачи выделения и регламентации этого экономико-правового явления. Экономическая зависимость в общегражданском законодательстве регулируется путем определения особенностей правового статуса основного и дочерних хозяйственных обществ, в налоговом — посредством регламентации отношений с участием взаимозависимых лиц, в законодательстве о конкуренции — через правовую категорию «группа лиц».
О Лффилированность как предмет корпоративного права
Предметом корпоративного права является аффилированность хозяйствующих субъектов, организованных по корпоративному принципу.
Заметим, что осуществляемое ранее правовое регулирование аффилированных лиц законодательством о конкуренции вызывало обоснованную критику специалистов. Действительно, несмотря на определение этого понятия в ранее действующем Законе РСФСР 1991 г. о конкуренции1, сама аффилированность и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Органы Федеральной антимонопольной службы не могли применить никаких правовых механизмов к аффилиро-
ванным лицам, подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц. Эти обстоятельства, в частности, стали одной из причин выведения категории аффилированности из сферы антимонопольного регулирования.
В настоящее время категория аффилированности используется в корпоративном праве в следующих случаях:
при определении лиц, заинтересованных в совершении хо зяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);
при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обще ством с числом акционеров более 1000 сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);
при определении перечня лиц, информация о которых предо ставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);
при установлении перечня лиц, информация о которых рас крывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);
при определении лиц, обязанных в соответствии с гл. XI. 1 За кона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30% акций открытого акционерного общества.
& Понятие «аффилированное лицо»
Аффилированные лица — англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. В зарубежном законодательстве в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности.
Под аффилированными лицами Закон о конкуренции в ныне действующей редакции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В доктрине аффилированные лица определяются как те, которые «в результате приобретения определенного пакета акций АО либо в силу своего
должностного положения в обществе (члена совета директоров, исполнительного органа), либо в силу иных обстоятельств могут в той или иной степени контролировать деятельность общества»1.
Понятие «аффилированное лицо» раскрывается в Законе о конкуренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. К общим признакам аффилированных лиц, — пишет К.Ю. Тотьев, — следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированное™, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости. При этом автор под составом аффилированности понимает предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности — юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам2.
Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения законодательства могут быть отношения различного рода:
имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного об щества;
договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения пред принимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества);
организационно-управленческие, в частности, основанные на участии физических лиц в органах управления юридических лиц;
родственные.
Законодатель выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица.
Аффилированными лицами юридического лица в соответствии с положениями Закона о конкуренции, не утратившими силу в настоящий момент, являются:
член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадле жит данное юридическое лицо;
лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% об щего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вкла ды, доли данного юридического лица;
юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голо сов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юри дического лица;
если юридическое лицо является участником ФПГ, к его аффи лированным лицам также относятся члены советов директоров или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников ФПГ, а также лица, осу ществляющие полномочия единоличных исполнительных ор ганов участников ФПГ.
Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:
лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадле жит данное физическое лицо;
юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голо сов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юри дического лица.
Как следует из приведенных законодательных норм, во-первых, в российском правопорядке аффилированность понимается как способность одностороннего воздействия или влияния одного участника хозяйственного оборота на другого. То есть если «А» аффилированно к «В», а «В» аффилированно к «С», то это еще не означает, что «А» аффилированно к «С», за исключением принадлежности «А», «В» и «С» к одной группе лиц. Во-вторых, в российском законодательстве институт аффилированных лиц определялся в контексте сугубо «ан-
тимонопольного понятия» — группа лиц1. Конструкция ст. 4 прежнего антимонопольного закона была такова, что «группа лиц» содержалась «внутри» категории «аффилированные лица». Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц», исходя из имевшихся в этом законе подходов, относились друг к другу как общее к частному, поскольку лица могли быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц. В-третьих, исключая аффилированность физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности (что следует из буквального прочтения абз. 26 ст. 4 Закона о конкуренции), прежний антимонопольный закон вступал в противоречие с собственными положениями о принадлежности к аффилированным лицам всех участников группы лиц, в том числе и физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности.
Вступивший в силу в октябре 2006 г. Закон о защите конкуренции определяет «группу лиц», не «привязывая» ее к категории аффилированное™. Перед законодателем сегодня стоит важная для правоприменительной практики задача — разработать адекватное требованиям времени понятие «аффилированное лицо», избегая при этом выявившихся в процессе применения прежнего Закона о конкуренции недостатков.
<=> Новые тенденции в регулировании аффилированности
Следует заметить, что понятие «аффилированные лица» в последнее время превращается в межотраслевое. Так, оно используется в законодательстве о бухгалтерском учете2, заложено в концепцию предлагаемых Министерством финансов РФ изменений в правовом регулировании взаимозависимых лиц. Действительно, очень часто правовые категории имеют тенденцию к универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Эта тенденция основана на принципе законотворческой экономии, требующем
сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию.
В целом разделяя такой подход, как способствующий единообразию законодательства и правоприменения, мы поддерживаем позицию специалистов, которые видят перспективный путь развития российского законодательства об аффилированных лицах в конкретизации перечня социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных конкретных целей законодательства, а не путем создания унифицированного понятия аффилированное™ и его всеобщего применения1.
Необходимо отказаться от смешения понятий аффилированности для целей корпоративного права, для целей законодательства о защите конкуренции и для целей налогового регулирования2. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую деятельность других лиц в различных отраслях и институтах законодательства должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов. Для этого требуется выявление ключевых ценностей, правовую охрану которых обеспечивают соответствующие правовые институты.
Так, И.В. Редькин определил цель регламентации института аффилированных лиц в корпоративных правоотношениях как обеспечение охраны интересов инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность компании3. «В акционерном праве, — пишет А.Н. Ахмедшина, — положения об аффилированных лицах должны создать правовой механизм, способный обеспечить разрешение "конфликта интересов" между обществом и его директорами, управляющими, реализацию принципа "приобретения гражданских прав и обязанностей своей волей и в
своем интересе"»1. Цель регулирования экономической зависимости в антимонопольном законодательстве — обеспечение возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном и финансовом рынках, в налоговом — защита публичных интересов с целью наиболее полного взимания налогов.
Представляется обоснованным предложение авторов Концепции развития корпоративного законодательства о внесении в законодательство изменения, касающегося отказа от единственно принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника оборота на другого (курсив нежирный). Необходимо легальное признание категории социальной связанности, т.е. заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.
«2 Правовые последствия установления аффилированности
Для разработки понятия аффилированности важно, каковы правовые последствия ее установления. Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает требования к учету и информированию юридическим лицом других участников предпринимательского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.
Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. Согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг открытые и закрытые акционерные общества, осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты его окончания. Акционерные общества, обязанные в соответствии с указанным положением раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета
и сообщений о существенных фактах, должны опубликовывать список аффилированных лиц и изменения к нему в сети Интернет.
Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). В случае если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п. 3 ст. 93 Закона об АО).
Информация об аффилированных лицах в части данных об операциях между организациями, представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций согласно Положению по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» (ПБУ 11/2000)1. Под операцией по смыслу этого положения понимается любая сделка по передаче каких-либо активов или обязательств между организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, и аффилированным лицом: приобретение и продажа товаров, работ, услуг, аренда имущества, передача результатов научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, финансовые операции, включая предоставление займов и участие в уставных (складочных) капиталах других организаций и др. Перечень операций, требующих отражения в бухгалтерской отчетности, является открытым. В Положении делается попытка определить «контроль» и «значительное влияние» одной организации на осуществление предпринимательской деятельности другой.
Так, организация или физическое лицо признаются контролирующими другую организацию, когда такая организация или физическое лицо имеет право:
• распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 50% голосующих акций акционерного общества или более чем 50% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью;
• распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 20% голосующих акций акционерного общества или более чем 20% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью и имеет возможность определять решения, принимаемые в этих обществах.
Организация или физическое лицо согласно Положению оказывает значительное влияние на другую организацию, когда имеет возможность участвовать в принятии решений другой организацией, но не контролирует ее1.
Положение основывается на «демократическом» принципе, предусматривая, что перечень аффилированных лиц, информация о которых раскрывается в бухгалтерской отчетности организации, устанавливается самостоятельно организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, в соответствии с Положением, исходя из содержания отношений между организацией и аффилированным лицом с учетом соблюдения требования приоритета содержания перед формой (выделено нами. — И.Ш.).
Представляется интересным, что Положение вводит и определяет (правда, в сноске к п. 9) еще одно понятие — «группа взаимосвязанных организаций», под которой понимает объединение дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.
О О соотношении понятий «аффилированные лица» и «лица, заинтересованные в совершении сделки»
Для наиболее четкого понимания категории аффилированное™ следует остановиться на его сравнении со смежным понятием корпоративного права, в основе которого также лежит экономическая зависимость субъектов — «лица, заинтересованные в совершении сделки»2. Следует отметить, что цели регулирования этих правовых
категорий в законодательстве различны. Цель специального правового регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, — в ведении дополнительного контроля со стороны общего собрания и совета директоров хозяйственного общества за деятельностью исполнительных органов, которые способны воспользоваться имеющимися у них полномочиями и в собственных интересах совершить сделку, невыгодную обществу, например, произведя отчуждение принадлежащего ему имущества по цене ниже рыночной или, наоборот, приобретя имущество по завышенной стоимости. Нормы, регулирующие сделки с заинтересованностью, направлены на преодоление возможного «конфликта интересов» различных субъектов корпоративных отношений, на предотвращение непредвиденной утраты контроля над корпорацией.
ШЦелеполагание законодателя при регулировании сделок с заинтересованностью в принципе единодушно воспринимается в научной доктрине. Так, А.В. Габов пишет: «выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления — обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки, и есть главная экономическая цель специального нормирования заинтересованных сделок в современном российском праве»1. Определяя причины особого правового режима совершения сделок с заинтересованностью, С.Э. Жилинский отмечает, что положения закона направлены на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать («пробивать») влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры2.
Задачи, связанные с наличием в законодательстве категории аффилированное™, как следует из изложенного, значительно шире.
Лица, заинтересованные в совершении обществом сделки, определяются для конкретной сделки, и, если хозяйственное общество не совершает сделки, то таковые лица вообще не появляются. Аффили-рованность — связь более устойчивая, существующая у хозяйственного общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки. Это делает возможным исполнение требований законодательства о хранении хозяйственными обществами списков своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО).