2. Регулювання відносин із транскордонної неспроможності: сучасний стан і перспективи

Сучасний стан розвитку міжнародної торгівлі, учасниками яких виступають як транснаціональні корпорації, так і суб'єкти національного права різних країн, потребує створення ефективних механізмів з розв'язання складних проблем, що виникають із невиконання такими гравцями світового ринку договірних зобов'язань. Особливі складнощі виникають у разі неможливості боржниками виконати свої майнові зобов'язання за недостатності наявного майна. Кількість справ про визнання транснаціональних корпорацій неспроможними останнім часом значно збільшується.

Для позначення справ, пов'язаних із неспроможністю суб'єктів права, які ведуть свій бізнес у більше ніж одній країні, використовується термін транскордонна неспроможність (Cross-Border Insolvency). Світова практика з розгляду судових справ про визнання боржників неспроможними, в яких присутній іноземний елемент, свідчить про те, що національне законодавство у цій сфері регулювання суспільних відносин, навіть достатньо розроблене, не здатне розв'язати проблеми, пов'язані із транскордонною неспроможністю.

Перші спроби щодо розроблення уніфікованих правил зі здійснення провадження у справах з транскордонної неспроможності сприймалися вже у минулому столітті. Наприкінці 1970 р. Міжнародною асоціацією юристів створено Комітет з питань неспроможності та прав кредиторів. Діяльність його була спрямована на вироблення єдиних підходів до розв'язання проблем неспроможності. Результатом роботи Комітету на різних етапах його діяльності стали уніфіковані правила зі здійснення провадження у справах про міжнародні банкрутства, модельне законодавство про неспроможність, проект кодексу з питань регулювання неспроможності, рекомендації з врегулювання заборгованості фінансових інституцій, а також проект Модельного закону про міжнародне співробітництво у справах про неспроможність.

Значну роботу у сфері розроблення уніфікованих законодавчих ініціатив виконала Комісія Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі — ЮНСІТРАЛ. У 1997 р. затверджено Модельний закон про транскордонну неспроможність і Керівництво для законодавчих органів з питань його прийняття.

Не стоять осторонь від процесів уніфікації законодавства про неспроможність, включаючи й розроблення єдиних правил зі здійснення провадження у транскордонних банкрутствах, і універсальні міжнародні організації, серед яких особлива роль належить Світовому банку. Принципи і Рекомендації з питань впровадження ефективного банкрутства та забезпечення захисту прав кредиторів, розроблені Світовим банком у квітні 2000 p., можуть бути використані країнами, які здійснюють реформування національного законодавства про банкрутство, для створення справедливого режиму банкрутства. У зазначених документах враховані сучасні тенденції у сфері розвитку механізмів для врегулювання проблем заборгованості шляхом використання процедур банкрутства [7, c. 134].

Під егідою Міжнародного валютного фонду провадилися дослідження з корпоративної неспроможності, банкрутства банківських установ, а також про реструктуризацію державних боргів.

Європейський банк реконструкції і розвитку у 2004 р. завершив роботу зі складання Огляду юридичних показників неспроможності та оцінки неспроможності по секторах. Метою такої роботи стало надання зацікавленим сторонам у справах про неспроможність повного уявлення про ефективність законодавства про неспроможність у 23 країнах, у яких ця організація здійснює свою діяльність.

Особлива роль у сфері розроблення міжнародних правил зі здійснення провадження у транскордонних банкрутствах належить спеціалізованим організаціям. Експерти, запрошені Міжнародною асоціацією фахівців з питань реструктуризації, неспроможності і банкрутства, здійснюють постійні дослідження у зазначеній сфері. Досить поширеною формою проведення таких досліджень є розроблення обзорів по країнах. У даний час ця міжнародна організація готує матеріали для публікації з таких питань:

-система страхування депозитів,

-права найманих робітників у випадках, коли їхні роботодавці знаходяться у стані неплатоспроможності,

-кваліфікація і професійні навички практиків з питань неспроможності,

-рекомендації з розв'язання проблем, пов'язаних з визначенням місця похідних фінансових інструментів у справах про банкрутство, та ін. [7, c. 135]

У структурі Міжнародного інституту з питань неспроможності створено комітети, які досліджують питання транскордонної неспроможності у різних регіонах світу та окремих країнах. Ряд комітетів здійснюють дослідження різних аспектів неспроможності, включаючи й фінансування у випадках транскордонної неспроможності, обов'язків фахівців у судових провадженнях, практику розгляду судами справ з транскордонної неспроможності, черговість окремих категорій кредиторів у справах про банкрутство тощо.

Гаазька конференція з міжнародного приватного права тісно співпрацювала з ЮНСІТРАЛ при розробленні глави Керівництва для законодавчих органів з питань прийняття Модельного закону про транскордонну неспроможність, пов'язаної з колізійними правилами, що застосовуються у справах про неспроможність.

Важливо зазначити, що сьогодні в Європейському Союзі діє єдиний нормативний акт, який присвячений регулюванню відносин неспроможності — це Регламент 2000/1346/ЄС від 29 травня 2000 р. про процедури неспроможності. Даний документ є основним консолідованим нормативним актом прямої дії у цій сфері на території Європейського Союзу.

Підсумовуючи викладене можна зазначити, що сьогодні у світі продовжується досить інтенсивна робота з розроблення універсальних інструментів з метою розв'язання або надання допомоги у вирішенні складних проблем, що виникають при розгляді справ про транскордонні банкрутства. Вже розроблено низку документів, які можуть стати базою для подальшої роботи у сфері реформування законодавства про банкрутство, існує судова практика із застосування розроблених механізмів. Все це дає підстави говорити про те, що у майбутньому можна чекати на появу єдиного універсального міжнародного документа, в якому буде запропоновано ефективні механізми зі здійснення провадження у справах про транскордонні банкрутства [2, c. 35-36].

Механізм Типового закону ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність спрямовано, як видно з його назви, на врегулювання колізійних проблем національного провадження у справах про неспроможність, що зумовлені наявністю іноземного елемента у формі іноземного кредитора або перебування майна (повністю або частково) неспроможної особи за кордоном. Конкретно цей Закон призначено для врегулювання ситуацій, за яких:

• кредитори в іноземній державі заінтересовані подати заяви про порушення провадження у справі про неспроможність у державі, що приймає Типовий закон, на підставі її законодавчих актів або участі в цьому провадженні;

• надійшло клопотання про визнання іноземного провадження у справі про неспроможність, що тягне за собою надання судової допомоги в країні, яка прийняла Типовий закон;

• подано клопотання судом або керуючим в державі, що приймає Типовий закон, про визнання в іноземній державі провадження у справі про неспроможність, порушеного відповідно до законів держави, що приймає Типовий закон;

• наявною є необхідність у координації проваджень, що здійснюються паралельно щодо одного і того ж боржника в кількох державах.

Типовий закон ЮНСІТРАЛ розрізняє основне і неосновне іноземне провадження.

Згідно із ст. 2 (б) Типового закону «основне іноземне провадження» здійснюється в державі, в якій знаходиться центр основних інтересів боржника. Умовно вважається, що боржник має свої основні інтереси там, де розташований його зареєстрований офіс.

Відповідно до змісту статей 2 (с) і 2 (г) Типового закону «неосновне іноземне провадження» означає провадження в іноземній державі, де знаходиться підприємство боржника, але не офіс компанії. Підприємство означає будь-яке місце операцій, в якому боржник здійснює економічну діяльність, що не носить тимчасового характеру і охоплює людей, товари або послуги.

Судова допомога згідно із статтями 19 і 21 Типового закону має дискреційний характер, тобто організаційно-правові заходи сприяння іноземному провадженню надаються за розсудом суду країни, де подано клопотання про визнання цього провадження. Іншою особливістю судової допомоги за цими статтями є те, що вона надається в інтересах як основного, так і неосновного іноземного провадження.

Дещо інший характер носить судова допомога відповідно до ст. 20 Типового закону. Заходи цієї допомоги надаються, по-перше, беззастережно як наслідок визнання іноземного провадження, по-друге - лише в інтересах основного іноземного провадження.

Правила Типового закону ЮНСІТРАЛ про визнання іноземного провадження і судову допомогу необхідні для впорядкування і справедливого врегулювання колізійних аспектів провадження у справі про транскордонну неспроможність.

Глава IV (статті 25-27) Типового закону ЮНСІТРАЛ є ключовим елементом цього Закону, оскільки вона визначає засади і форми транскордонного співробітництва судів і керуючих із різних країн. Мета цієї глави полягає в тому, щоб надати судам і керуючому у справах про неспроможність із двох або більше країн можливість діяти ефективно і досягти оптимальних результатів. Транскордонне співробітництво часто є єдиним реальним способом, наприклад, попередження дроблення активів боржника, максимізації їх вартості або пошуку найбільш раціональних варіантів реорганізації підприємства [5, c. 142-143].

Формами транскордонного співробітництва згідно зі ст. 27 Типового закону можуть бути:

• призначення особи або установи, які будуть здійснювати дії за вказівкою суду;

• передача інформації за допомогою будь-яких засобів, які суд визнає належними;

• координація управління активами і діловими операціями боржника і нагляд за ним;

• затвердження або використання судами угод про координацію проваджень;

• координація паралельних проваджень щодо одного і того самого боржника;

• інші форми і приклади співробітництва.

Статті глави IV Типового закону залишають рішення про те, коли і як співробітничати на розсуд суду і керуючого у справі про неспроможність (за умови нагляду з боку суду).

Для того, щоб суд або керуючий співпрацював із іноземним судом або кризовим керуючим, не вимагається згідно з Типовим законом попереднє рішення про визнання відповідного іноземного рішення.