5.Закон місця вчинення акту (lex loci actus) означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, на території якої був здійснений акт. Найчастіше застосовуються такі форми прив’язки:
а)закон місця вчинення правочину. Ч.1 ст.13 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, якщо інакше не передбачено законом, ст.34 цього Закону визначає, що порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки припинення довіреності визначаються правом держави, у якій видана довіреність;
б)закон місця укладення шлюбу. Ст.56 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України.
в)закон місця виконання зобов’язань означає застосування права тієї держави, на території якої зобов’язання підлягає виконанню.
6. Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commissi) застосовується до зобов’язань, які виникають внаслідок заподіювання шкоди. Ця прив’язка закріплена в ст.49 З.У. «Про міжнародне приватне право» і передбачає, що права та обов’язки за зобов’язаннями , що виникають в наслідок завдання шкоди, визначаються правом держави, у які мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Ця прив’язка є основною, але не єдиною, що застосовується деліктних зобов’язань.
7.Закон найбільш тісного зв’язку (proper law) означає, що до правовідносин підлягає застосуванню право тієї держави, з якою правовідносини мають найбільш тісний зв'язок. Такий зв'язок виявляється за різними критеріями від виду правовідносин (наприклад, ч.2 ст.44 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вживається: щодо договору про нерухоме майно – право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснюється реєстрація; щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт – право держави, у якій проводиться така діяльність або створюються передбачені договором результати; щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа).
8.Закон суду (lex fori) означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, суд якої розглядає спір. Відсилання до закону суду може бути досягнуто за допомогою такого юридично-технічного прийому. Як застосування односторонньої колізійної прив’язки. Закон суду використовується здебільшого в процесуальних відносинах.
9.Закон країни продавця (lex venditoris), означає, що застосування до правовідносин підлягає право тієї держави, на території якої засновано, має місце проживання або місце знаходження сторона зовнішньоекономічного договору купівлі-продажу, яка в цьому договорі є продавцем.
10.Закон прапору (lex flagi) використовується в морському та повітряному праві і означає, що до правовідносин, що виникають на морському та повітряному судах, застосовується право тієї держави, під прапором якої ходить судно.
11.Закон місця роботи (lex loci laboris) застосовується в трудових відносинах і означає, що до трудових відносин застосовується право держави, у якій виконується робота (ст.52 З.У. «Про міжнародне приватне право»). Винятки із цього правила застосовуються законом чи договором.
З викладено також слід зауважити, що застосування тільки одного колізійного методу не дозволяє врегулювати правовідносини з «іноземним елементом», адже колізійна норма не врегульовує відносини по суті, а лише визначає право, що підлягає застосуванню до таких правовідносин. Для того щоб врегулювати поведінку учасників приватноправових відносин, необхідно застосувати матеріально-правовий метод регулювання приватноправових відносин.
Отже, матеріально-правовий метод – це сукупність прийомів та способів врегулювання приватноправових відносин з «іноземним елементом», за допомогою яких безпосередньо встановлюються правила поведінки учасників таких відносин, відносини регулюються по суті. Застосування матеріально-правового методу здійснюється після вирішення колізійних проблем, коли вже визначене право, що підлягає застосуванню до правовідносин.
До матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві належить: уніфіковані норми міжнародних договорів; норми національного законодавства, які регулюють відносини з «іноземним елементом»; міжнародні й торговельні звичаї; судова та адміністративна практика (в державах, де вона визнається джерелом права).21
Тлумачення й застосування колізійних норм. Кваліфікація юридичного конфлікту і «конфлікт кваліфікацій», «кульгаючі відносини»; застереження про публічний порядок (негативне й позитивне); обхід закону; зворотне відсилання й відсилання до права третьої держави. «Автономія волі». Імперативні норми у міжнародному приватному праві. Звернення до права держави з множинністю правових систем.
Застосування іноземного права, на яке посилається колізійна норма, є складним процесом. Воно відбувається після встановлення змісту норми іноземного права та його ідентифікації із фактичними обставинами, в яких така норма повинна бути застосована, а тому цей процес отримав назву тлумачення правової норми.
Відповідно до ст.8 З.У. «Про міжнародне приватне право», при застосуванні права іноземної держави, суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі. Для встановлення змісту норми права іноземної держави суд чи інший орган може звертатися до МЮУ чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів. Крім того, особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтування свої вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому орган у встановлені змісту цих норм. Якщо ж зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиття усіх вказаних вище заходів, то до правовідносин застосовується право України.
Також, складовою частиною тлумачення є кваліфікація. Правову кваліфікацію ст.1 З.У. «Про міжнародне приватне право» розкриває як визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом (цей процес називають «первинною кваліфікацією»). Під час визначення права, яке підлягає застосуванню виникають такі проблеми, як обхід закону, зворотнє відсилання, тощо. Також цей процес кваліфікації може ускладнюватись наявністю в державі двох правових систем. Ст.15 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що у разі якщо підпадає застосуванню право держави, у якій діє кілька територіальних або інших правових систем,ь належна правова система визначається відповідно до права цієї держави. За відсутністю відповідних правових норм застосовуються норми тієї правової системи, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами.
Після вибору права, яке підлягає застосуванню, відбувається «вторинна кваліфікація», яка передбачає застосування норм обраного правопорядку. Встановлення його змісту, а також визначення обмежень застосування іноземного права.22
Узагалі-то правова кваліфікація здійснюється автоматично без будь-яких труднощів, однак іноді можуть виникати складні випадки. Коли зовсім не просто визначити, під яку ж правову категорію слід підвести відповідні правовідносини. І тому при визначенні права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом, постає проблема «конфлікту кваліфікацій».
Цю проблему виявили наприкінці ХІХ ст. німецький юрист Ф.Кан і французький юрист Е.Бартен. Ф.Кан назвав її «прихованою колізією», а Е.Бартен – «конфліктом кваліфікацій», дослідження яких мали спільний результат, який надав змогу останнім визначити поняття «конфлікту кваліфікацій». Отож на сьогодні, сама ж проблема кваліфікацій підлягає розгляду у двох основних напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної норми (до них належать «форма заповіту», «форма правочинів», «позовна давність», та інш.) та кваліфікація понять, які складають її прив’язку (це такі юридичні поняття, як «місце укладення угоди», «закон місця вчинення правопорушення» і т.д.). Отже, кваліфікація понять колізійної норми ускладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає в наслідок відмінностей у визначенні тих самих понять різними правовими системами. Тобто, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив’язка колізійних норм різних держав. Можуть за формою збігатися, але мати різний зміст. Прикладом кваліфікації понять прив’язки колізійної норми можуть бути угоди у сфері зовнішньої торгівлі. Так, зовнішньоторговельну угоду купівлі – продажу вчинено шляхом оферти, що надіслана із Парижа на адресу британської фірми до Лондона, а акцепт британської фірми надіслано із Лондона до Парижа. З погляду французького права правочин завершено в момент отримання акцепту в Парижі. Який за французьким правом і є місцем укладення даного договору; з погляду англійського права угоду завершено в момент відправлення акцепту з Лондона, отже, у даному разі місцем укладення договору з точки зору цього права буде Лондон. Таким чином, французький суд може прийняти кваліфікацію поняття «місцем укладення договору» за французьким правом, а англійський – за англійським правом.23
Існують три можливі варіанти пов`язання конфлікту кваліфікацій, а саме:
1)кваліфікація за законом суду (lege fori);
2)кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма (lege causae);
3)кваліфікація за принципом «автономії кваліфікації».24
Кваліфікація за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, який вони мають у цивільному законодавстві системи місцезнаходження суду. Такий спосіб кваліфікації як основний закріплений в ст.7 З.У. «Про міжнародне приватне право».
Але ч.2 цієї статті визначає, що якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави. Тобто, українське законодавство допускає кваліфікацію за іноземним законодавством.
Третім способом кваліфікації є так звана «автономна кваліфікація», відповідно до якої суд, розглядаючи спір з «іноземним елементом», повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретно існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльному юридичному аналізу законодавства окремих держав. Кваліфікація повинна бути «автономною», «наддержавною», тобто вільною від будь якої конкретної системи права.
Одним із основних етапів застосування іноземного права є визначення можливості його дії в Україні з урахуванням правил, які отримали назву «застереження про публічний порядок». Ст.12 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами. А якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Звідси, застереження про публічний порядок можна визначити як заборона застосування норм іноземного права, які не сумісні з правопорядком (публічним порядком) України.
На сьогодні доктриною МПрП розглядається два види застереження про публічний порядок: позитивне та негативне. Концепція позитивного застереження про публічний порядок заснована на матеріально-правових нормах національної системи, відповідно до яких, виходячи із важливості певних правовідносин для забезпечення захисту суспільних інтересі, такі правові норми застосовуються завжди, незалежно від відсилання норм іноземного права. Тобто, іноземний закон не застосовується, оскільки законодавець вважає певні власні юридичні норми важливими, принциповими.
Концепція негативного застереження про публічний порядок виходить з того, що неможливість застосування іноземного права заснована на властивостях самої норми. Відмова не може ґрунтуватися на відмінності правових, політичних чи економічних систем, а під час застосування застереження аналізу підлягає не іноземна правова система загалом, а її норма, що підлягає застосуванню.
Під час правової кваліфікації може виникнути проблема, що в доктрині дістала назву «зворотнє відсилання та відсилання до закону третьої держави». ЇЇ суть полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави. При цьому закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави.
Натомість, ст.9 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що будь яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи його застосування колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосується особистого сімейного статусу фізичної особи, зворотнє відсилання до права України приймається.25
Отже, зворотнє відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, обране на підставі колізійної норми, відсиоає назад чи до права третьої країни.
Колізії колізійних норм можуть бути як позитивними, так і негативними.
Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання власного права.
Негативні колізії – жодна держава, з якою пов’язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.
Виникнення зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни можливо тоді, якщо колізійна норма у праві держави суду і колізійна норма держави, право якої застосовується для врегулювання правовідносин, містять різні прив’язки, а також наявність певних обставин (наприклад, справа Форго, де в останнього, з одного боку є наявність баварського громадянства, а з другого – фактичного доміцилію Франції).
Проблема зворотного відсилання та відсилання до третьої раїни зводиться до таких положень: 1)чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного правопорядку в цілому, включаючи як його матеріальні норми, так і колізійні, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визначає себе компетентним, чи підлягає прийняттю зворотнє відсилання до права країни суду, а якщо підлягає, то з яких питань слід його приймати. Саме в першому положенні полягає суть відносно того, визнається зворотнє відсилання в праві держав або ні.
У Законі України «Про міжнародне приватне право» законодавець неоднозначно відображає своє ставлення до визнання інституту зворотного відсилання: з одного боку, передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а з другого – приписує розглядати будь яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, чим заявив позицію невизнання цього інституту в цілому. Що стосується Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то у його ч. ст.28 також зазначається, що будь-яке положення права або системи права будь якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.26
Обхід закону в МПрП означає вчинення сторонами правовідносин дій, які свідомо спрямовані на штучне визначення права, яке підлягає застосуванню до правовідносин з метою найбільш «поблажливого» регулювання правовідносин. Застосування обходу закону можливо тільки щодо імперативних приписів, можливість використання принципу автономної волі виключає визнання дій щодо обрання права як обхід закону. Ст.10 Закону України «Про міжнародне приватне право визначає, що правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із законодавством України, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм законодавства України.27 Таким чином, головне призначення ст.10 – визначення юридичних наслідків таких дій, що вчиняються з метою створити штучні прив’язки з тим, щоб уникнути застосування колізійних правил, передбачених законом про МПрП. Це такі ситуації коли сторони мають бажання уникнути застосування невигідної чи незручної, з їхньої точки зору, матеріальної норми права, і тому своїми діями створюють фактичний склад правовідносин, коли застосованим правом до цих відносин буде вибране право іншої країни, яке має більш сприятливі для сторін норми матеріального права.
У сучасному житті проблеми обходу закону часто виникають як у сфері шлюбно-сімйних, спадкових, трудових відносин, так і при створені компаній в офшорних зонах з метою виключення чи мінімізації оподаткування, реєстрації фірм закордоном з метою уникнення високих місцевих податків на створння юридичних осіб.
Слід мати на увазі, що багато таких дій, з формально-юридичної точки зору, не є протиправними, якщо вони незаборонені законодавством відповідної країни. Якщо законодавство держави дозволяє сторонам підпорядковувати свої відносини правопорядку інших країн або іншим чином на законних підставах уникати застосування свого національного закону, то наслідки таких дій не можна вважати протиправними. Фактично колізійна норма повинна діяти навіть тоді, коли обставини для її застосування створені штучно, з метою обходу того чи іншого національного закону. Тому абсолютна більшість сучасних кодифікацій міжнародного приватного права не має спеціальних норм, які б забороняли або обмежували обхід закону. Такі обмежувальні функції виконують застереження про публічний порядок та положення про імперативні норми.
Також, ст.10 Закону є принциповою новелою, покликаною забезпечити дотримання принципу законності та добросовісності при здійсненні приватними особами можливостей, передбачених автономією волі, тобто lex voluntatis.
Таким чином, концепція обходу закону фактично зводиться до того: якщо немає не має сумнівів у добросовісності вибору сторонами права, що застосовується, цей вибір приймається в цілому. Якщо ж вибір сторони явно недобросовісний, то суд має право відхилити такий вибір в призначити право, що застосовується, на основі звичайної колізійної прив’язки. Хоча й тут почасти присутній суб’єктивізм у визначенні міри добросовісності вибору сторін. Слід мати на увазі, що будь яка колізійна норма на застосування до такого складу, де відсутній намір уникнути застосування якогось із національних законів. Якщо такий намір зявляється і створюється штучне прикріплення до іншого закону, то має місце недобросовісне трактування колізійної норми і так само її обхід. Але з огляду на такий намір колізійна норма в тому вигляді, в якому її вимагає застосовувати зацікавлена особа, застосовуватися не повинна. Необхідно застосовувати або колізійну норму з іншим обсягом (якщо особа наполягає на застосуванні колізійної норми одним обсягом, тимчасом як правовідносини мають регулюватися колізійною нормою з іншим обсягом), або склад правовідносин і обсяг колізійної норми, на застосуванні якої наполягає зацікавлена особа, збігаються, слід застосовувати ту саму колізійну норму, але так. Щоб було застосовано не сприятливий для особи закон, а той, який вона намагається обійти. Однак для досягнення такого результату необхідно вдатися до кваліфікації термінів у прикріпленні.
Зміст ст.10 Закону чітко відтворює концепцію обходу закону як колізійної, а не матеріально-правової проблеми. Таке має місце у випадках свідомого порушення колізійного принципу, а не тоді, коли правопорядок вибирається на підставі автономії волі сторін, наприклад, як наслідок зворотного відсилання, при цьому мова йде не про обхід власного закону в контексті ст.10, що зводиться до умисного створення штучних колізій і – на основі цього – необґрунтованого, несправедливого, недобросовісного перерозподілу компетенції між законами.28
Закон, обраний особами, які укладають угоду (lex voluntatis).
Дана формула прикріплення займає в МПрП особливе місце, а тому вона потребує спеціального розгляду.
Ідея автономії волі, висунута Дюмуленом, розроблена Савіньї й широко дискутована в сучасній науці, лежить сьогодні в основі диспозитивних норм МПрП. Наприклад, у ч. 1 ст. 569 ЦК України 1963 р. було зазначено, що права і обов'язки сторін за зовнішньоторговельною угодою визначаються за законом місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням сторін.
Коли мова йде про автономію волі, то перше питання, яке слід вирішити, таке: що являє собою домовленість сторін про вибір права, яке підлягає застосуванню до їх взаємних відносин,- принцип права чи звичайну формулу прикріплення? Щодо цього в МПрП існують різні точки зору.
«Автономія волі» - це умовне поняття, оскільки держава залишає за собою право самостійно встановлювати законодавчими актами випадки, в яких сторонам може надаватися можливість вибору закону, що застосовується. Проте: чи є абсолютно вільним вибір права сторонами за межами встановлених національними законодавцями заборон на реалізацію даного колізійного принципу?
Мабуть, єдиною безспірною вимогою у цьому відношенні буде та, за якою сторони, які за взаємною угодою здійснюють вибір права, можуть підпорядковувати свої відносини лише дійсно існуючому правопорядку, оскільки вочевидь безглуздим видається рішення про підпорядкування їх взаємних відносин, наприклад, стародавньому праву. Подальші конкретизації пропозицій щодо права, яке сторони можуть обрати для врегулювання свої відносин не відзначаються.
Одні дослідники, як, наприклад, А. С. Довгерт, вважають, що у таких випадках сторони не обмежуються вибором права конкретної країни. Вони можуть обрати для регулювання правовідносин гіпотетично право будь-якої країни світу, у тому числі право країни, яке не має зв'язку з правовідносинами1. Інші вчені висловлюються більш обережно, вважаючи, що необмежене застосування даного правила може призвести до юридичного абсурду: наприклад, контракт, який за всіма ознаками має італійську природу, за примхою сторін підпорядковується перувійському праву . У зв'язку з цим М. М. Богуславський зазначає, що в ряді держав діє принцип локалізації відповідного договору: сторони можуть вільно обрати право, проте тільки таке, яке пов'язано з даною угодою.
Дотримуючись, у принципі, такої ж точки зору, В. Л. Толстих не без підстав зазначає, що законодавець не може надати сторонам договору абсолютну свободу вибору. Це суперечило б сутності права і сутності держави. Вибір права, таким чином, повинен бути обмежений правовими системами, які мають відношення до договору. У наданні можливості такого вибору можна бачити вияв принципу співробітництва сторін і суду. Проте, якщо суд не повинен застосовувати право, що не є близьким до договору, сторони також не повинні цього робити.
Однак далі, торкаючись ситуації, коли вибір права може блокувати в такому випадку укладення угоди, вона все ж погоджується з тим, що компромісним варіантом для сторін може бути можливість вибору «рівновіддаленого» правопорядку, тобто такого, з яким жодна сторона не пов'язана і положення якого сторони рівною мірою не знають.
Більш-менш сталою є вимога, за якою воля сторін, що спрямо якого сумніву випливати із обставин справи. Важливість цієї вимоги підкреслено X. Шаком таким чином: суд не повинен задля своєї зручності перетворювати незнання сторін у передбачуваній згоді на застосування lex fori1. До речі, зазначена вище вимога закріплена і в Законі від 23.06.2005 р. (ч. 2 ст. 5), де зазначено, що вибір права має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Проте неважко помітити, що ця вимога може тлумачитись досить широко, і це часто знаходить свій прояв у судовій практиці. Наприклад, за Дайсі, при встановленні права, притаманного даному договору, дослідження намірів сторін насправді є дослідженням не дійсних намірів X і А, бо таких намірів, можливо, ніколи не існувало взагалі, а дослідженням волі, яку висловили б розумні люди, якби вони перебували у стані X і А, якби тільки увага таких розумних людей була звернена на обставини, на які X і А уваги не звернули.
Якщо історично lex voluntatis застосовувався лише в межах зобов'язального статуту, то у сучасному МПрП спостерігається тенденція щодо розширення меж його застосування, перетворення його у більш гнучкий інструмент регулювання цивільних відносин шляхом закріплення в універсальних міжнародних договорах, застосування його як головного порівняно з іншими формулами прикріплення тощо. До речі, В. П. Звєков наводить цікаві випадки застосування даного правила до шлюбних контрактів, стосовно успадкування та деліктних зобов'язань3. Можна зауважити, що такі приклади відомі і нашій державі.
Однак дана тенденція певною мірою обмежується вимогою підпорядкування відносин сторін дії тільки нормам одного правопорядку. Втім, в обраному правопорядку можуть міститися такі імперативні правила, які зовсім не влаштовують ті сторони, що укладають між собою відповідну угоду. Як вважається, певною реакцією на подібну ситуацію є концепція «юридичної біотехно-логії», сутність якої зводиться до можливості «розщеплення» правочину і підпорядкування його частин різним правовим системам.
Дана концепція сприйнята й Законом від 23.06.2005 р. За ним (частини 3 і 4 ст. 5) вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим.
Тим часом, дана концепція викликає обгрунтовану критику'. Зазначається, зокрема, що її прихильники так і не спромоглись дати належним чином обгрунтовану відповідь на наступне заперечення: «І якщо всю колізійну систему побудовано на принципі необхідності вибору одного правопорядку, чому інститут автономії волі, що випливає з колізійного права, повинен містити винятки з цього принципу? Якщо ми допускаємо біотехнологію у випадку автономії волі, це означає, що її слід допускати і при застосуванні колізійних норм».29
Взаємність означає надання особам іноземної держави певних прав чи покладення на них певних обов’язків за умови, що особи власної держави користуються аналогічними правами в цій іноземній державі. Є різні види взаємності, серед яких: за критерієм правової природи - матеріально-правова (власне матеріальна та формальна); процесуальна; колізійна.
За критерієм походження – договірною та легальною.
Ст.11 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.30
В залежності від формули прикріплення, всі колізійні норми поділяються на 4 групи: імперативні, диспозитивні, альтернативні і кумулятивні.
Імперативні норми – це такі норми, які визначають правила поведінки, обов’язкові для учасників цих правовідносин, і відступати від цих правил вони не можуть.
Найбільша кількість імперативних норм присутня в кримінальному та адміністративному праві. В приватному праві їх небагато.
Відповідно, постає запитання: що ж таке імперативні норми, публічний порядок і де вони закріплені? Відразу слід наголосити, що необхідно проводити розмежування між поняттями “імперативні норми” та “публічний порядок”, адже публічний порядок – поняття ширше, що включає в себе і імперативні норми. На думку французького юриста-міжнародника Іва Дерена, яку він висловив у коментарях до Проекту типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж у 1984 р., імперативні норми регулюють відносини в тих сферах, в яких інтереси держави є занадто значущі для того, аби допустити дію іноземного права або дати можливість сторонам беззастережно звертатися до права третіх держав. Імперативні норми відображають той бік публічного порядку держави, в якому відображаються основи соціально-економічної політики держави, і до їх числа належать нормативно-правові акти в сфері валютного регулювання, проведення політики ембарго та бойкотування, а також законодавство щодо охорони навколишнього середовища (курсив власний – Я.М.).
У цьому контексті слід звернути увагу на те, що перелік імперативних норм буде різнитися залежно від того, чи розглядатиметься справа державним судом або ж арбітражем. У першому випадку коло імперативних норм буде значно ширшим, ніж у випадку арбітражу, адже національні суди повинні неухильно дотримуватися публічного порядку та імперативних норм місця проведення суду, незалежно від права, обраного сторонами в договорі. Відтак, суд може відхилити застосування обраного сторонами права, якщо наслідки застосування останнього будуть явно несумісні з основами публічного порядку держави суду. Окрім цього, національні суди завжди застосовуватимуть ті національні нормативно-правові акти, які поширюють свою дію на всі правочини, незалежно від права, що регулює такі правочини (в Україні це, наприклад, вимога про письмову форму зовнішньоекономічного договору та вимога про необхідність повернення валютної виручки протягом 90 днів).
На відміну від державних судових органів міжнародні арбітражі значно менше пов’язані законами місця ведення судочинства, адже створюються вони згідно з волею сторін, які обирають право, за яким буде вестися розгляд справи, визначають правила процедури тощо. Водночас, арбітри, поважаючи волю сторін спору, мають дотримуватися основних засад та принципів міжнародної торгівлі, а саме: забезпечення виконання договірних зобов’язань, добросовісність у виконанні угод, дотримання звичаїв міжнародної торгівлі, дотримання основних засад світової політики в сфері міжнародної торгівлі, повага моральних та етичних цінностей світового співтовариства під час здійснення підприємницької діяльності. Це означає, що арбітри повинні дотримуватися певних імперативних норм тих держав, інтересів яких торкається справа, що ними розглядається.
Йдеться, насамперед, про застосування імперативних норм держави, право якої було обрано сторонами для регулювання своїх договірних зобов’язань, а також держави місця підписання контракту (останній випадок має актуальне значення для українських підприємств, адже ст.6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” та рішення КСУ №16-рп/98 від 26 листопада 1998 р. вимагають дотримання своїх вимог щодо форми зовнішньоекономічних договорів незалежно від місця підписання останніх). Обираючи те чи інше право для регулювання своїх відносин, сторони мають розуміти, що вони обирають право цілком: тобто вони погоджуються і на те, що до їхніх договірних зобов’язань застосовуватимуться і відповідні імперативні норми права тієї чи іншої держави. До того ж, як свідчить авторитетний південноафриканський фахівець з питань міжнародного комерційного арбітражу А. Маніруззаман, арбітри можуть не дозволити сторонам спору виключити дію імперативних норм права держави, що регулює їхні договірні зобов’язання, якщо виконання трансакції тісно пов’язано з цією державою. Наприклад, якщо українське підприємство укладає дистрибуційний договір із японською автомобільною компанією і при цьому сторони обирають українське право, зрозуміло, що арбітри відхилять положення договору про виключення застосування норм українського законодавства щодо технічних стандартів та вимог безпеки до автомобілів, які постачаються на український ринок, адже запровадження тих чи інших стандартів є складовою бізнесового середовища держави та її виключною прерогативою.