1.2. Обязательное участие адвоката-защитника в деле

В целях реального обеспечения подозреваемым, обвиняемым конституционного права на квалифицированную юридическую помощь закон предусматривает случаи обязательного участия адвоката-защитника, когда такое участие предусмотрено независимо от их волеизъявления. Это дополнительная гарантия защиты лиц, которые в силу физических или психических недостатков либо возрастных особенностей, а также по иным причинам не могут сами осуществлять свое право на защиту либо она для них существенно затруднена. Государство заинтересовано в повышенной охране интересов таких лиц, в результате чего оно избавляет себя от возможных ошибок на следствии и в суде.

Отсутствие в ходе уголовного судопроизводства адвоката-защитника в случаях его обязательного участия является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и служит основанием для отмены приговора.⁹ Предъявление обвинения несовершеннолетнему без участия адвоката-защитника признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и явилось основанием для возвращения дела на дополнительное расследование со стадии назначения судебного заседания.

У лица, подозреваемого в совершении преступления, право иметь адвоката-защитника возникает с момента его фактического задержания (ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Однако он обладает также правом отказаться от адвоката-защитника. Если участие адвоката-защитника в уголовном деле в соответствии с п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ является обязательным, защитник должен присутствовать при получении объяснений по поводу задержания и принимать участие в личном обыске лица, подозреваемого в совершении преступления, производимом при его задержании.

Следует отметить, что согласно п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ фактическое задержание лица не во всех предусмотренных уголовно-процессуальным законом случаях является моментом, с наступлением которого в уголовном процессе может появиться защитник. Данное правило распространяется лишь на два вида такого задержания: на захват лица с целью последующего задержания его в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ и на фактическое задержание, направленное на применение избранной в отношении лица в порядке ст. 100 УПК РФ меры пресечения - заключения под стражу. Однако же в УПК РФ упоминается и о других разновидностях задержания. Таковыми являются:

- задержание подозреваемого (обвиняемого), объявленного в розыск (ч. 3 ст. 210 УПК РФ);

- задержание осужденного, скрывшегося в целях уклонения от отбывания наказания в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ либо ограничения свободы, для заключения его под стражу до рассмотрения вопроса о замене наказания на более строгое (ч. 4.1 ст. 396, п. 3 ч. 1 ст. 399 УПК РФ).

Большинство указанных видов задержания осуществляется не в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, причем еще до их осуществления защитник мог участвовать в уголовном процессе. Соответственно, в связи с реализацией указанных разновидностей задержания не возникает вопроса о допуске адвоката-защитника в уголовный процесс.

Установив, что участие адвоката-защитника обязательно, следователь, прокурор, суд должны выяснить, приглашен ли обвиняемым адвокат-защитник. В противном случае необходимо обеспечить участие защитника в деле через коллегию адвокатов.

Согласно ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ.

Иметь адвоката-защитника - право подозреваемого, обвиняемого. Указанные участники в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут на свое усмотрение воспользоваться предоставленным правом, отказаться от его реализации в полном объеме или в любой момент производства по уголовному делу. Вместе с тем согласно отказ от адвоката-защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда.

Отказ от адвоката-защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и должен быть заявлен в письменном виде. Решая вопрос об удовлетворении ходатайства обвиняемого, подозреваемого об отказе от адвоката-защитника, следует принимать во внимание обоснование причин отказа и в каждом конкретном случае решать вопрос индивидуально.¹⁰

Необходимо различать формы отказа от защитника: отказ от защиты вообще и отказ от услуг конкретного защитника. В первом случае устанавливается, не является ли причиной отказа от защитника материальная несостоятельность обвиняемого, подозреваемого. В такой ситуации заинтересованным участникам следует дополнительно разъяснить права, предусмотренные п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, - пользоваться бесплатной помощью адвоката и принимать меры к назначению защитника. Во втором случае важна причина отказа от конкретного адвоката-защитника. Принимаются меры к его замене;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 01 февраля 2011 года № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних»¹¹ право на защиту, закрепленное в ст. 16 УПК РФ в качестве принципа уголовного судопроизводства, а также право на дополнительные процессуальные гарантии, предусмотренные для несовершеннолетних УПК РФ, должны обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса в отношении не только подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, но и в отношении осужденных несовершеннолетних. Начальный момент, с которого адвокат-защитник допускается к участию в уголовном деле в отношении несовершеннолетнего, установлен ч.3 ст. 49 УПК РФ.

Право на защиту несовершеннолетние могут осуществлять лично, а также с помощью адвоката-защитника, законного представителя (ч.1 ст. 16, ст.ст.48 и 428 УПК РФ). Приглашение, назначение и замена адвоката-защитника осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 50 УПК РФ, с учетом иных норм, устанавливающих дополнительные гарантии реализации права на защиту в отношении несовершеннолетних, действие которых заканчивается по достижении ими восемнадцатилетнего возраста, за исключением случаев, предусмотренных ст. 96 УК РФ.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника при осуществлении уголовного судопроизводства в отношении несовершеннолетних является обязательным. Если адвокат-защитник не приглашен в порядке, установленном ч. 1 ст.50 УПК РФ, его участие обеспечивает суд;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.

При этом под физическими или психическими недостатками, понимаются недостатки или заболевания, в силу которых подозреваемый, обвиняемый не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, т.е. препятствующие личной реализации прав подозреваемого, обвиняемого в том случае, если бы он лишился помощи защитника и законного представителя. Физические недостатки - это прежде всего такие дефекты или заболевания, как немота, глухота, слепота или болезнь зрения, а равно физические дефекты и увечья, существенно ограничивающие способность к передвижению, в силу которых обвиняемый или подозреваемый испытывает дополнительные затруднения, например при возникновении у него необходимости посещения следователя, прокурора, судьи для подачи жалоб, заявления ходатайств или ознакомления с материалами дела (отсутствие или болезнь ног, нарушение двигательных функций).

Физические недостатки - это не только дефекты и увечья, но и наличие у подозреваемого или обвиняемого острого или хронического тяжелого заболевания, из-за которого он не может правильно воспринимать и оценивать ход и результаты следственных и иных процессуальных действий. ¹²Физические недостатки, не препятствующие реализации процессуальных прав, даже если они имеют весьма серьезный характер (например, отсутствие руки, которой обвиняемый не пользуется при письме), не являются основанием для обязательного участия защитника. Психическими недостатками, требующими обязательного участия защитника, следует считать и такие психические расстройства, которые не исключают вменяемости подозреваемого или обвиняемого. В неочевидных случаях для решения этого вопроса необходимо получение медицинского заключения (по аналогии с п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ) либо даже проведение судебной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого или подозреваемого. Поэтому даже сам факт назначения подобной экспертизы может служить поводом для обеспечения помощи защитника в обязательном порядке, как это имеет место при производстве о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 438 УПК РФ);

4) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой ст. 247 УПК РФ (в отсутствие подсудимого);

5) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

В соответствии с принципом языка уголовного судопроизводства лица, не владеющие или недостаточно владеющие языком, на котором ведется производство по уголовному делу, имеют право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на том языке, которым они владеют. Помимо переводчика им в обязательном порядке предоставляется адвокат-защитник, который оказывает доверителю содействие в реализации всей совокупности прав как участника уголовного судопроизводства, наделенного определенным процессуальным статусом, так и связанных с отсутствием реальной возможности в полном объеме ориентироваться в ходе производства по уголовному делу;

6) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

7) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей.

Также если хотя бы один из обвиняемых заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, причем если раньше адвокат-защитник обязательно должен был участвовать уже при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении для ознакомления материалов дела (ч. 1 ст. 426 УПК РСФСР), то теперь его обязательное вступление в дело приходится на более позднее время, а именно на момент заявления обвиняемым ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных (ч. 2 ст. 51 УПК РФ), что по смыслу ч. ч. 4 - 5 ст. 217 УПК РФ имеет место уже после ознакомления с материалами дела¹³.

Суд присяжных в теории уголовного процесса рассматривается как форма с усиленными процессуальными гарантиями. Одним из первых процессуальных действий в суде присяжных является формирование коллегии присяжных заседателей. Стороны вправе активно влиять на состав коллегии присяжных. Состав коллегии является весьма важным фактором в отправлении правосудия. Именно присяжным принадлежит право разрешать дело по существу предъявленного обвинения. Это значит, что в коллегию должны прийти люди, способные по своим моральным качествам и интеллектуальному потенциалу надлежащим, законным образом получить и оценить информацию относительно обстоятельств совершения преступления и роли в этом подсудимого.

В соответствии со ст. 328 УПК РФ в процедуру формирования входят следующие основные этапы: приглашение и явка кандидатов в присяжные заседатели; вступительное слово председательствующего; опрос кандидатов; рассмотрение и разрешение отводов и самоотводов; составление списка присяжных заседателей; выборы старшины; приведение к присяге; начало судебного рассмотрения. Однако этими законодательными предписаниями не исчерпывается порядок проверки кандидатов в присяжные заседатели. Кроме того, информация может быть получена при проверке, которую проводит суд при подготовке судебного разбирательства с участием присяжных. Только после этой проверки составляется предварительный список кандидатов в присяжные заседатели.

Таким образом, присяжные проходят несколько этапов проверки, последним из которых и является опрос сторонами в подготовительной части судебного разбирательства.

В начатом судебном разбирательстве при формировании коллегии присяжных заседателей стороны и председательствующий имеют право задавать им вопросы с целью определения возможности участия и способности отдельных граждан выступать в качестве присяжных. Стороны вправе задать вопросы и в зависимости от полученных ответов решать вопрос о включении кандидатов в состав коллегии. Стороны имеют право заявления отводов как мотивированных, так и немотивированных, что служит защите их интересов.

Основанием заявления отводов служит информация, которую стороны получают о кандидатах в присяжные заседатели и рассматривают как препятствующую их участию в коллегии присяжных. Эта информация может содержаться в ответах кандидатов. Закон устанавливает обязанность кандидатов в присяжные при опросе их сторонами и судьей отвечать правду разбирательства. Следует заметить, что сторонам доступна только та информация о кандидатах в присяжные, которую они получают при их опросе.

Проблема кроется в том, что стороны, в ряде случаев получая негативную информацию о присяжных (кандидатах), своевременно не доводят ее до сведения суда и остальных участников. "Придерживая" эту информацию, заинтересованный участник создает для себя режим "наибольшего благоприятствования" тем, что всегда имеет в запасе аргумент для отмены приговора, если он не будет отвечать его интересам.

Такое манипулирование судебными решениями недопустимо. Этим (наряду с другими проблемами процессуального регулирования) создается условие для неоднократного повторения этой формы уголовного судопроизводства, что ведет к дополнительным неоправданным финансовым затратам, отрыву от производства и иных занятий большого количества людей, создает общественное мнение о суде присяжных как об институте неэффективном и ненужном.

7) если хотя бы один из обвиняемых заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, установленном гл. 40 УПК.

Ходатайство обвиняемого о рассмотрении уголовного дела в особом порядке (глава 40 УПК РФ) может быть рассмотрено судом только при условии, что данное ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультации с адвокатом-защитником.

Обязательное участие адвоката-защитника может быть обеспечено как в порядке приглашения защитника подозреваемого, обвиняемого или других лиц (ч. 1 ст. 50 УПК РФ), так и по назначению (ч. ч. 2 - 4 ст. 50 УПК РФ).