§ 4. Предварительные соображения о путях формирования и кризисе права в культуре нового времени.

Выше я сказал, что данная тема – предмет последующих исследований. Но все же можно высказать предварительные соображения, понимая их статус в качестве гипотетических положений.

В эпоху Возрождения человек осваивался в новом двойном мире: начинал познавать природу и одновременно продолжал отдавать должное Богу. Заимствовав от последнего волю и веру в разум, человек Возрождения одновременно становится и более независимым от Творца, он перестает бояться Конца Света и Страшного Суда и все больше воспринимает Бога как условие жизни, как законы, которым подчиняется и жизнь и природа. Себя человек все чаще понимает и истолковывает всего лишь как менее совершенного по отношению к Творцу. Если Бог создал мир, то и человек, в принципе, способен это сделать. Как писал гуманист Марсилио Фичино, человек может создать сами "светила, если бы имел орудия и небесный материал". В знаменитой статье Пико делла Мирандолы "Речь о достоинстве человека" утверждалось не больше, не меньше, что человек стоит в центре мира, где в Средние века стоял Бог, и что он по собственному желанию может уподобиться, если и не самому Творцу, то уж во всяком случае херувимам (ангелам), чтобы стать столь же прекрасными и совершенными как они.

На основе этих тенденций в новое время складываются, с одной стороны, новоевропейская личность, с другой – рациональное понимание мира и природы. Новоевропейская личность действует, исходя из рационалистических соображений и собственных потребностей, на Бога она сначала только поглядывает, затем перестает замечать его вообще; предельное развитие этого отношения – утверждение, что “бог умер”. В своем поведение человек все больше ориентируется на себе подобных и законы природы, что не может не вести к социальным напряжениям и хаосу, а также снижению значения общества. "Социальная психология, философия, наконец, этика экспериментализма, - пишет Л.Косарева, - есть плод социальных потрясений XV-XVII вв., приведших к убежденности в неразумности непосредственной действительности и к необходимости сначала найти эту исчезнувшую из эмпирического мира разумность в умопостигаемом царстве Порядка, Гармонии, Красоты, Справедливости, Закона, Логоса, а затем внести ее в мир, тем самым преобразуя, усовершенствуя его... Вся европейская культура XVI-XVII вв. была пронизана страстным поиском "нового мира" гармонии, разумности, совершенства, утраченных обыденной жизнью и обыденным здравым смыслом средневекового образца». Герой романа современника Галилея Б.Грасиан восклицает: "И это называется мир!.. Даже в имени его - обман. Вовсе оно ему не пристало. Надо говорить "немир", "непорядок" [28, с.26].

Признание неразумности и неупорядоченности наблюдаемых явлений жизни, таким образом, не означало отказа от поиска порядка и законов, которым мир подчиняется. Все же сакральная составляющая была еще достаточно сильна, чтобы человек отказался от мысли, что мир создан Творцом, печать творчества которого придает ему единство и смысл. Чем явственнее человек констатировал хаос, тем больше стремился обнаружить за ним порядок и закономерности с тем, чтобы преодолеть наблюдаемую неразумность бытия. Одно направление поиска – надежда на науку и «искусства» (ремесла и инженерию), второе – на государство, третье на – право. Например, открывая свое исследование о новой науке механике обращением к читателям, Галилей пишет: "Гражданская жизнь поддерживается путем общей и взаимной помощи, оказываемой друг другу людьми, пользующимися при этом, главным образом, теми средствами, которые предоставляют им искусства и науки" [23, с. 37]. "Власть человека над вещами, - согласен с ним Ф.Бэкон, - заключается в одних лишь искусствах и науках. Ибо над природой не властвуют, если ей не подчиняются... Пусть человеческий род только овладеет своим правом на природу, которая назначила ему божественная милость, и пусть ему будет дано могущество» [18, с. 71].

Если на науку стремились опереться потому, что она давала знание, то на государство и право потому, что последние заставляли человека действовать разумно в социальном отношении, то есть согласуя свои действия с требованиями социальных институтов и законами. Берман правильно замечает, что в средние века государство как социальный институт еще не сложилось, “в конце XI столетия впервые возникло не государство, а скорее церковь в форме государства» [14, с.528]. Однако начиная с XVII столетия государство не просто вступает в силу, но начинает определяет основные социальные процессы, в значительной мере подавляя личность и общество. Следующий этап, как реакция общества и личности на подавление государством свободы, – формирование демократических и правовых механизмов, позволяющих установить баланс интересов государства, личности и общества (большую роль, как известно, при этом сыграли философско-правовые исследования Гоббса, Локка и Канта). Право начинает выполнять еще одну важную роль – согласовывать и разграничивать жизнь трех указанных образований (государства, общества и личности). И строится право на обоих этапах заново на основе рациональных соображений, удовлетворяя новым социальным и хозяйственным требованиям, снимая в своей структуре достижения античной и средневековой правовой мысли.

Замечание. Любопытно, что учение Иоанна Солсберийского «Policraticus» (1159 г.), в котором прерогативы короля возводились непосредственно к Богу, а сам король подчинялся высшему праву, предвосхитило как теорию XVI в. о божественных правах королей, так и доктрину Эдуарда Кука о верховенстве суда [14, с.266]. «Много столетий пустя, - пишет Берман, - концепция права стала отождествляться с разделением законодательной, исполнительной и судебной властей. Эту более позднюю концепцию роднили с предшествующей две черты. Во-первых. Власть была разделена, хотя в более ранний период «заслонки и противовесы» были обеспечены главным образом благодаря наличию параллельных политий внутри одной территории, а не параллельных отраслей одной и той же политии. Во-вторых, право выводилось из и коренилось в реальности, которая выходила за рамки существующих структур власти. В более поздний период эта трансцендентальная реальность усматривалась в правах человека, демократических ценностях и других связанных с ними представлений. В более ранний период ее усматривали в божественной и естественной справедливости” [14, с.280 ].

В плане мышления в новое время впервые можно говорить о сознательной реформаторской деятельность в области права. В отличие от античных и средневековых образцов подобной деятельности, сводившихся прежде всего к построению новых понятий, правовых норм и такой систематизации этих норм, которая оправдывала существующий опыт в области правовой деятельности, в ХVIII и ХIX столетии разрабатывается способ систематизации, основанный на дедуктивном методе, то есть опирающийся не на опыт, а на априорные и этические идеи (в частностях, идеи естественного права).

Поясняя этот подход и его недостатки, Э.Аннерс пишет: "Идеи, взятые из евклидовой геометрии с ее иерархической системой понятий и строгой формально-логической техникой доказательств, полностью господствовали в ХVIII в. во всех науках и, следовательно, в правоведении... задача состояла в том, чтобы углубиться настолько, насколько это было возможно, в отдельную конкретную правовую проблему (либо это было фактическое дело, либо же специально придуманное для того, чтобы развить и уточнить далее нормы права). Иначе говоря, правовую проблему ставили в созданную геометрическим методом систему норм высшего и низшего порядка. Эти нормы определялись так же, как в геометрии определяются ее понятия. Посредством логических заключений из этих понятий развивались далее последующие нормы, т.е. создавался чисто формально-логический метод правовой науки...

Но уже в ХVII в. обнаружилось, что идеология естественного права несла с собой большую опасность для хорошо взвешенной правовой политики. В результате того, что авторитетные законодатели считали возможным выводить при помощи разума идеальные правовые нормы за письменным столом, например, Allgemeines Preussisches Landrecht (1794 г.), имелся риск отхода развития права от реальных потребностей общественной жизни. "Разум стал безумием, а благодеяние - мукой, - говорил Гете словами Мефистофеля в "Фаусте"[3, стр.227, 296-297].

Как известно, недостатки формально-логического подхода в правоведении в ХIХ в. восполнила историческая школа, отстаивавшая идеи самоценности и исторической обусловленности правовых систем и поэтому отрицавшая произвольное конструирование правовых норм. Однако, важно подчеркнуть, что со второй половины ХVIII столетия в юридическом мышлении все большее влияние приобретают методы построения и реконструкции норм права и правовых систем, по форме напоминающие построение научных теорий.

Нужно отметить, что дедуктивные способы построения юридических понятий и правовых норм наряду с достоинствами имеют и один существенный недостаток. Достоинство прежде всего в том, что правовая система, включающая законы и юридические понятия, проектируется и строится как целостный организм (здание), все части которого продуманы и согласованы. Продуманы при таком подходе и основные противоречия и проблемы, встречающиеся в юридической практике, что позволяет в данной системе предложить их решения. Правовая система, рефлексируя практику, тем не менее, теперь строится как бы сверху на основе продуманных положений и принципов. Однако, в новых правовых системах и кодификациях именно за счет дедукции (теоретической дискурсии) и систематизации отсекаются ряд важных для юридической практики смыслов многих юридических понятий и законов. Поясню, почему это происходит.

Логические исследования показывают, что формально-логические и, в частности, аксиоматический метод эффективны, если в ходе предыдущего развития науки сформировались содержательные методы исследования и созданные на их основе научные дисциплины. Например, аксиоматический метод в геометрии оправдал себя, поскольку ему предшествовали теории евклидовой и неэвклидовой геометрии. По отношению к ним аксиоматический метод выступал как особая модель и форма анализа более высокого уровня.

Только при наличие подобных двух уровней - неаксиоматического и аксиоматического формально-логические методы дают приращение знаний и не ведут к потере смыслов, то есть к пустой формализации знаний. Однако в юридическую науку формально-логические методы переносятся без понимания этих условий. В результате происходит пустая формализация юридических понятий, ведущая к выхолащиванию их содержания, утрате многих реальных смыслов этих понятий. Тем не менее, подчеркнем это еще раз, дедуктивный метод в правовой науке сыграл и свою положительную роль: юристы постепенно учились не только создавать относительно строгую систему юридических понятий, но и проводить при этом сверху донизу сквозные, единые принципы.

Дальнейшее развитие юридического мышления показало, что восполнить недостатки дедуктивного метода могут, с одной стороны, вторичные правовые нормы, число которых постоянно возрастает, с другой - развитие института "свободы судей и правового толкования". Об этом весьма точно пишет Рене Давид: "Право - это значительно более сложное явление, выступающее как система. У нее определенный понятийный фонд; она соединяет нормы в определенные группы; использует определенные способы создания и толкования норм; она связана с определенной концепцией социального строя, от этой концепции зависит, как применяется и вообще функционирует право...

Норма континентального права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рассматриваемого спора... В отличие от некоторых философских течений мы видим в законах не систему норм, а скорее более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования. Толкователь действительно суверенен и располагает известной свободой действий - так как решения высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Но он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим" [31, с.32-33, 125 304].

Наконец, как я уже отмечал, на смену чисто дедуктивному методу (не без влияния исторической школы) приходят новые более содержательные методы построения юридических понятий и систем. Их суть в синтезе чисто дедуктивных и эмпирических, идущих как бы снизу, методов построения юридических понятий. При этом имеет место компромисс: формально-логические методы видоизменяются в связи с требованиями снятия содержаний употреблявшихся ранее юридических понятий, а содержания этих понятий схематизируются под углом зрения формально-логических методов.

Но вернемся к перепитиям права в новое время. Почему, спрашивается, начиная со второй половины ХХ столетия правоведы, чуткие к переменам, все больше ощущают кризис права, и чем они его объясняют? “Эти радикальные перемены, - пишет Берман, - представляют собой суровый вызов традиционным западным правовым учреждениям, процедурам, ценностям, понятиям и образу жизни. Они угрожают объективности права, так как делают государство невидимой стороной в большинстве правовых действий между гражданами или юридическими лицами, - то самое государство, которое и ввело в действие применимое право и назначило суд. Это невидимое давление возрастало в коммунистических странах, ибо там наблюдался сильный централизованный контроль не только над экономической жизнью, но и над политической, культурной, идеологической. В некоммунистических же странах такой централизованный контроль во внеэкономической сфере тоже усилился, хотя там он больше находится в руках крупных бюрократических организаций, чем собственно государства. Поскольку нынешний кризис сравним с революционными кризисами, потрясавшими западную традицию права в прошлом, то для его преодоления можно призвать на помощь ресурсы всей этой традиции, как это случалось при прежних кризисах. Однако нынешний кризис куда глубже. Это кризис не только индивидуализма, как он развился начиная с XVIII в., или либерализма, как он развился начиная с XVII в., или же секуляризма, как он развился начиная с XVI в. Это и кризис всей традиции, как она существует с конца XI в.» [14, с.51].

Действительно, рационализм вкупе с ничем не ограниченными, кроме технических возможностей, желаниями новоевропейской личности приводят к обществу потребления и гедонистическим установкам западной жизни. Эффективность государства в сфере создания этого общества и обеспечивающей его технологии, в обуздании протипоправных членов общества делает государство незаменимым во всех сферах хозяйственной и, что опаснее, политической и общественной жизни. Гигантский взрыв творчества и технической деятельности человека, возомнившего себя Демиургом, породили не только общество благосостояния, новое планетарное мироощущение и возможность автономного бытования разных культур, но и колоссальное неравенство, глобальные кризисы, гипертрофированное развитие новоевропейской личности, права которой становятся священными. Ответом на эти тектонические изменения явились фундаменталистские религиозные и антиглобалистские движения, цинизм и нигилизм в отношении права и законов, поиск новых ценностей и форм жизни.

В целом современное право перестает работать, так как неясно, в каком направлении его обновлять. “Измениться вовремя, - пишет Берман, – вот ключ к жизнеспособности любой системы права, которая испытывает неодолимое давление меняющихся обстоятельств” [14, с.37]. Но в каком направлении должно изменяться право – вот в чем вопрос? Право можно развивать, чтобы поддержать новые социальные транснациональные институты, но не ясно, чему это будет способствовать, не будет ли этот шаг только усугублять глобальные планетарные кризисы. Право еще больше можно ориентировать на личность, но последняя уже и так предельно эгоцентрична, эгоистична и безответственна. Право, безусловно, должно работать на справедливость, однако, что является справедливым в ближайшей перспективе – дальнейшее развитие нашей техногенной цивилизации или, наоборот, ее критика и трансформация в направлении создания предпосылок новой цивилизации, свободной от существующих пороков и проблем?

Ясно одно, право как аспект социальности не может обновляться само по себе. Новая цивилизация и культура и новое право могут возникнуть лишь одновременно, поддерживая друг друга. Но возможно, что право как культурно-историческое образование сойдет со сцены истории, а вместо него появится что-то другое, не право, какие-то другие формы социальности. Но это новое образование по логике эволюции снимет в себе все лучшее, что право несло человечеству.