11.1. Вещно-правовые свойства и формы залога

Целевая установка залога связана с одной из центральных проблем гражданского права — обеспечением исполнения обязательства. Кредитор, не всегда доверяя должнику, обращается к использованию залога, поскольку «верит вещи». Вещь служит обеспечением его интересов, так как кредитор при неисполнении обязательства может получить известную ее ценность. Так, обязательственный интерес в относительном правоотношении кредитора и должника оказывается переплетенным с вещным интересом уже в абсолютном правоотношении кредитора и вещи.

Римский период развития гражданско-правового регулирования залоговых отношений был насыщен поисками различных его форм. Право искало наиболее удобную форму, учитывающую интересы как должника, так и кредитора. Кроме того, выбор наиболее эффективной формы объяснялся интересами экономического развития, в том числе сельскохозяйственного производства, гражданского оборота вещей. Всего римские юристы оставили нам в наследство три формы залога, которым соответствовали три термина: фидуция, пигнус, ипотека.

Форма римского залога, носившая название «фидуция», была очень удобна для кредитора: закладываемая вещь переходила к нему в собственность. Название «фидуция» подчеркивало особое доверие, которое оказывал должник кредитору, веря, что при своевременной уплате долга предмет залога будет ему возвращен.

Недостатком фидуции как вещно-правового способа обеспечения обязательства было отсутствие каких-либо правовых гарантий для должника. Кредитор мог продать вещь, обременить ее, должник-залогодатель не имел специального иска, с которым мог бы выступить против третьего приобретателя. В итоге должник полностью зависел от честности верителя, который, как иронично заметил К.Ф. Чиларж, мог поступать «вероломно». Кроме того, фидуция имела ограниченное применение, поскольку не годилась для международного оборота. Эти обстоятельства вынуждали римскую юриспруденцию к поиску иных, более совершенных способов залога. Так родился пигнус.

Пигнус улучшил положение должника в залоговых отношениях, поскольку вещь передавалась лишь во владение кредитору. Кредитор в обеспечение долга получал вещь, но его возможности в отношении нее ограничивались владельческими правами. Залогодатель, оставаясь собственником, мог отнять вещь у кредитора, а также у всякого третьего лица.

Посредством ипотеки веритель не получал ни права собственности, ни права владения, однако при наступлении срока платежа мог получить владение заложенной вещью как из рук залогодателя, так и из рук всякого третьего лица. Первоначально этот договор распространялся только на аренду. Позднее неформальному залоговому договору стало придаваться общее, выходящее за рамки аренды значение, а к возможности вступить во владение добавилось самостоятельное право на отчуждение вещи и удовлетворение своих требований за счет ее стоимости.

Что касается самого термина «ипотека», то ему приписывают греческое происхождение, поскольку он считается введенным знаменитым афинским реформатором, законодателем и поэтом Солоном. Солон вошел в историю права своим первым законом, которым запретил заключать долговые сделки, .обеспечивающиеся личностью должника.

Впоследствии разные правовые системы стали использовать термин «ипотека» в специфических значениях: и как форму залога с оставлением предмета у залогодержателя вне зависимости от специфики объекта (движимой или недвижимой вещи), и как особое вещное право, позволяющее кредитору распорядиться объектом ипотеки для обеспечения своих требований, и как залог исключительно недвижимого имущества. Последнее значение залога стало наиболее распространенным в российской правовой системе.

В российской гражданско-правовой литературе конца XIX в. мы находим о залоге не лестные отзывы. Дореволюционным цивилистам приходилось буквально выискивать в российских законах его официальные определения.

Несовершенство гражданского законодательства о залоге, противоречивость судебной практики по данной категории дел усиливали интерес цивилистов дореволюционного периода к данному виду субъективного гражданского права. Центральным вопросом их исследований была юридическая природа залогового права. Мнения в литературе разделились. Одни авторы рассматривали залог как исключительно право вещное (Мейер), другие склонялись к личному характеру залога (Гантовер), третьи придавали ему двоякое значение: и личного, и вещного права (Анненков). И хотя, казалось бы, наличие трех точек зрения было тогда очевидным, знакомство с первоисточниками позволяет в настоящее время утверждать, что, пожалуй, все цивилисты, изучавшие залог, подчеркивали его специфику, выделявшую его из ряда иных вещных прав.

Итак, дореволюционная цивилистика была, по сути, единодушна в признании вещно-правового характера залогового права. При этом авторы отмечали значительную специфику данного субъективного гражданского права.

Традиционным для нас является обращение к опыту зарубежного регулирования. В этой связи логичным будет анализ законодательств Германии, Франции, Японии, посвященных регулированию залоговых отношений.

В первую очередь выделим особенности залогового права по законодательству Германии. Уже само расположение норм о залоге в кодифицированном гражданском законе этой страны с очевидностью свидетельствует о признании немецким законодателем вещного характера данного права. Залоговое право замыкает круг вещных прав, представленных в кн. 3 ГГУ «Вещное право». В общей сложности залогу здесь посвящено 184 параграфа. Законодатель не дает общего определения залога, нет в ГГУ и общих положений, распространяющихся на все виды залога. Регулирование строится применительно к конкретным разновидностям залога. В свою очередь, выделение разновидностей обусловлено предметом залогового права, в качестве которого могут выступать как недвижимость, так и движимые вещи. Соответственно законодателем выделяются главы об ипотеке, поземельном и рентном долге, где объектом является недвижимость, вместе с тем обособляются главы о залоговом праве на движимые вещи и права.

Отметим, что вещный характер залога обнаруживается в самих дефинициях разновидностей этого права, которые дает законодатель Германии (§ 1113, 1191, 1204). Акцент в определениях делается на термине «обременение». Следовательно, и само залоговое право как родовая категория, можно сказать, конструируется как некое вещное обременение. В отличие от отечественного законодательства (ст. 334 ГК РФ), ГГУ в формулировках понятий залоговых прав не предлагает механизма взыскания на случай неисполнения должником основного обязательства. Здесь лишь обращается внимание на существо этого права, на его природу. Что касается механизма взыскания, то ему в Германии отведено далеко не первое место (§ 1228 и последующие). Этим, на наш взгляд, также подчеркивается не обязательственная, а вещно-правовая природа залогового права.

Другой характеристикой залогового права в Германии, свидетельствующей о его вещном характере, является хорошо поставленная система регистрации, в частности регистрации ипотеки. Ипотека должна быть зарегистрирована внесением в поземельную книгу.

Еще одной особенностью является забота ГГУ о сохранности вещи, составляющей предмет залога. Так, § 1133 введением специального правила пытается упредить ухудшение земельного участка. Состояние земельного участка здесь напрямую связывается с надежностью ипотеки. Следовательно, всякое ухудшение земельного участка ставит ипотеку «под угрозу». Вот почему кредитор в этом случае наделяется правом назначать собственнику соответствующий срок для устранения угрозы. Если только в установленный срок угроза не будет устранена, кредитор приобретает право немедленно потребовать удовлетворения из стоимости участка.

Наконец, спецификой залогового права в Германии, что также подтверждает его принадлежность к вещному праву как институту права гражданского, является отсутствие у него жесткой связи с обеспечиваемым обязательством. Нельзя сказать, что для всех видов залога здесь характерно отсутствие акцессорности, т.е. зависимости залога от обеспечиваемого обязательства. К примеру, ипотека и залог движимых вещей носят согласно ГГУ акцессорный характер. В то же время законодатель Германии прямо предусматривает особый вид залога на недвижимое имущество — земельный долг, который не зависит от обеспечиваемого обязательства.

Итак, формальный момент (расположение норм о залоге в разделе ГГУ «Вещное право»), трактовка данного права законом как вещного обременения, действие принципа публичности в отношении всех видов залоговых прав, отсутствие жесткой связи с обеспечиваемым обязательством — все эти моменты, выделенные нами, свидетельствуют о том, что в немецком праве залог в объективном смысле составляет субинститут права вещного, а в субъективном — субъективное вещное право.

Если обратиться к французскому законодательству о залоге, то обнаружим, что французский Гражданский кодекс различает залог движимых вещей (заклад) и залог недвижимости, который, в свою очередь, подразделяется на антихрез (ст. 2085) и ипотеку (ст. 2114). Из выделяемых разновидностей вещным правом Кодекс прямо признает только ипотеку. Статья 2114 определяет ипотеку как вещное право на недвижимость, предназначенное для исполнения обязательства.

Французский закон различает законную и договорную ипотеку. Законная ипотека обеспечивает три вида требований: во-первых, права и требования замужней женщины на имущество ее мужа; во-вторых, права и требования несовершеннолетних и лиц, лишенных дееспособности, на имущество их опекуна; в-третьих, права и требования государства, общин и государственных учреждений на имущество сборщиков (лиц, инкассирующих платежи) и подотчетных должностных лиц.

Договорную ипотеку ст. 2117 Гражданский кодекс характеризует как возникающую из договоров и связанную с внешней формой договоров. Закон устанавливает два условия, необходимых для заключения соглашения о предоставлении кредитору ипотеки: наличие у лица, устанавливающего ипотеку, права собственности на соответствующую недвижимость и способность собственника к отчуждению этого имущества. Договор об установлении ипотеки заключается всегда в нотариальной форме (ст. 2127).

Итак, французский закон счел правомерным однозначно определиться с природой ипотеки, назвав ее правом вещным, хотя расположение норм о залоге и ипотеке в структуре Гражданского кодекса несколько специфично: они не включены (как в Германии) в особый раздел (книгу) о вещных правах. И все же регулирование залога недвижимости в форме ипотеки нормами Кодекса достаточно подробно и четко в своих характеристиках, в том числе характеристике юридической природы этого права. Обращают на себя внимание отношение законодателя Франции к нотариальной форме договора об ипотеке и определение основных требований к ней в рамках самого ГК. Использование данного опыта, как представляется, могло бы быть полезным для нашей страны.

В гражданском праве Японии среди прав вещного обеспечения выделяются две его формы — заклад и ипотека, порождаемые договором. Для ГК Японии очевиден вещный характер данных прав, одновременно выступающих средством обеспечения обязательства. В регулировании заклада и ипотеки в этой стране есть много специфических моментов. Так, уже само деление договорного права залога на заклад и ипотеку не связывается с его предметом: движимым или недвижимым имуществом. В связи с этим в Японии возможны как заклад недвижимости, при котором владение вещью переходит к залогодержателю, так и ипотека недвижимости, при которой не происходит реальная передача вещи. Поскольку между этими институтами, закрепляющими права вещного обеспечения, оказывается много общих черт, на заклад недвижимости ГК Японии распространяет общие положения ипотеки.

Ипотека согласно гражданскому законодательству Японии обладает тремя характерными чертами: а) производностью (в литературе подчеркивается «смягченный» характер этой производности); б) следованием за обязательством; в) неделимостью; г) вещной заменимостью.

Интересно, что круг предметов ипотеки в Японии достаточно широк. Свидетельством тому три вида так называемой особой ипотеки: ипотека леса на корню, финансовая ипотека, ипотека движимости. Есть некоторая специфика по законодательству Японии и в обращении взыскания на заложенное имущество. Так, кроме обычного способа — продажи вещи с торгов — допускается использование по соглашению сторон и иных способов возмещения, в том числе немедленной передачи вещи в собственность залогодержателя.

Итак, законодательство Японии рассматривает заклад и ипотеку как права вещного обеспечения. Они признаются вещными как Гражданским, так и Торговым кодексом этой страны. К вещным правам в Японии отнесены также право удержания и право преимущества.

ГК РСФСР 1922 г. официально признал залог имущества разновидностью вещных прав, поместив его в § 3 главы «Вещное право». Статья 85 ГК 1922 г. сформулировала отечественный вариант понятия залога. Он очень близок тексту действующего определения залога, содержащегося в ст. 334 ГК. Акцент в этом определении сделан на праве кредитора в отношении заложенного имущества на случай неисполнения обязательства.

Таким образом, хотя формально законодатель в 1922 г. и признал залог вещным правом, его содержательное регулирование уже тогда склонялось к конструкции обязательственных отношений, следовательно, больше тяготело к разделу ГК об обязательствах, нежели, праву вещному. Да и фактически распространение залоговых отношений успеха не имело. С устранением деления имущества на движимое и недвижимое исчезла из практики ипотека. Что касается других форм залога, то они тоже перестали играть в нашей стране существенную роль. На смену залогу пришли гражданско-правовые средства, основанные на административном принуждении. В банковской практике стала активно прослеживаться линия на отказ от использования залога, признаваемого неэффективным инструментом воздействия.

В цивилистической науке советского периода мы находим теоретическое обоснование трактовки залога не как вещного права, а как относительного обязательственного правоотношения. Значительный вклад в обоснование этой позиции внес О.С. Иоффе. Он утверждал, что залогодержатель находится с собственником в особом правоотношении, носящем двусторонний характер, где оба субъекта выступают одновременно в качестве носителей прав и обязанностей. О.С. Иоффе и ряд других цивилистов призывали к ломке устоявшейся системы гражданских прав в кодифицированном законе. И такая ломка свершилась в 1960-х гг. с принятием ГК РСФСР 1964 г., в котором залог прочно занял позиции в одном из разделов советского обязательственного права.

Можно ли согласиться с теоретическими аргументами Иоффе, признав их правомерными, аргументированно доказавшими юридическую природу залога как права обязательственного? Пожалуй, нет. Ученый, доказывая, что залог не есть вещное право, по сути, доказывав что залог не является правом собственности. Такие ассоциации для цивилиста советского периода были объяснимы, ибо весь спектр вещных прав в гражданском праве Советского Союза постепенно свелся к единственному, главному праву — собственности.

Подводя итог советскому периоду развития залога, можно констатировать, что он фактически исчез как из круга вещных прав, так и из практики гражданско-правовых имущественных отношений.