§ 3. Ду по конструкции представительства
Несмотря на то что, как уже обосновывалось выше, ГК РФ в настоящее время предполагает, что управляющий действует от своего имени, в отечественной литературе <1> (и в законодательстве <2>, и в судебной практике <3>) можно встретить указания на выступление управляющего в отдельных случаях от имени учредителя (в качестве его представителя, на основании доверенности), более того, косвенное указание на представительский характер действий управляющего можно найти и в самой гл. 53 ГК РФ: п. 2 ст. 1022 говорит о полномочиях управляющего <4>, <5>, т.е. употребляет термин, характеризующий обычно возможности представителя (п. 2 ст. 31, ст. 72, п. 1 ст. 38, ст. 174, п. 1 ст. 182 и ст. 183, п. 3 ст. 184, п. 2 ст. 187, п. 2 ст. 1005, п. 2 ст. 1044, п. 1 ст. 1153, п. 3 ст. 1159, п. 3 ст. 1202 ГК РФ) <6>, в связи с чем в гл. 51 ГК РФ о договоре комиссии он обоснованно не употребляется. Пункт 2 ст. 1021 ГК РФ также говорит о том, что управляющий может быть уполномочен договором, более того, эта норма практически дословно воспроизводит правила о передоверии (п. 1 ст. 187 ГК РФ) <7>. Не может не наводить на размышления и то, что в п. 2 ст. 182 ГК РФ среди лиц, действующих от своего имени, но в чужом интересе, не упомянут доверительный управляющий; хотя данный в ней перечень и оставлен открытым, включение в него управляющего было бы логично <8>, ведь п. 4 ст. 209 ГК РФ, установив, что собственник может передать свое имущество в ДУ другому лицу, ничего не сказал о том, от чьего имени действует управляющий <9>. Как уже отмечалось, выступление управляющего от имени учредителя требует и условие, согласно которому управляемые права принадлежат не управляющему, а учредителю.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей; Михеева Л.Ю. Указ. соч.; Наумова Т.Л. Указ. соч. С. 129; Сделки с недвижимостью - оформление без нотариуса: государственная регистрация. Образцы документов. Комментарий и нормативные акты. 3-е изд., испр. и доп. М.: Изд-во "Юрайт", 2002 (автор гл. 2 - М.Г. Пискунова); Прохоров А.В. Указ. соч. С. 77; Турышев П.В. Указ. соч. С. 148 (подп. "в" п. 1.3 предлагаемого им образца договора ДУ); Хромушин С.В. Указ. соч. С. 19; Чижова О.В. Правовая природа закладной: общее и особенное // Современное право. 2004. N 5.
<2> Согласно п. 2 ст. 52 ГПК РФ по делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, в качестве его представителя выступает лицо, которому передано в ДУ имущество безвестно отсутствующего, при этом он в соответствии с п. 3 той же статьи как законный представитель совершает все процессуальные действия от имени представляемого им лица. Статья 48 ГПК РСФСР не называла доверительного управляющего законным представителем безвестно отсутствующего, указывая в качестве такового опекуна, назначенного для охраны имущества первого. Это было связано с тем, что ГК 64 г. (ст. 19) говорил именно об опекуне такого имущества. Однако ГК РФ (ст. 43) установил, что такое имущество передается в ДУ, в связи с чем и до принятия ГПК РФ в литературе отмечалось, что управляющий является законным представителем безвестно отсутствующего и предлагалось в ст. 48 ГПК РСФСР вместо опекуна указать именно управляющего (Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. 2-е изд., испр. и доп. М.: Изд-во "Спарк"; юр. бюро "Городец", 1997 (автор гл. 5 - В.М. Шерстюк); Осокина Г. Понятие, виды и основания законного представительства // Российская юстиция. 1998. N 1). Интересно, что некоторые авторы считают, что функции судебного представителя выполняет и управляющий наследственным имуществом (Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2004 (автор гл. VIII - В.В. Ярков); Осокина Г. Указ. соч.), хотя указания на это нет ни в ГК РФ, ни в ГПК РФ. Речь, конечно, идет о представительстве в процессуальных отношениях, однако эти отношения, как известно, тесно связаны с материальными, в связи с чем вряд ли возможно представить себе ситуацию, когда в материальных отношениях одно лицо действует от своего имени, а в процессуальных в связи с этим и материальными - от чужого. Пункт 1.3 Примерного договора доверительного управления акциями (долями участия) акционерных обществ, находящихся в собственности г. Москвы (приложение 5 к Постановлению правительства г. Москвы от 03.04.01 N 305-ПП), предусматривает, что во исполнение договора ДУ управляющему должна выдаваться доверенность на осуществление прав, вытекающих из обладания управляемыми акциями (приложение 5 было впоследствии признано утратившим силу). Эта норма подвергнута критике Т.В. Анисимовой с позиций признания того, что управляющий действует от своего имени (Анисимова Т.В. Указ. соч. С. 159).
Указания на возможность представительской деятельности управляющего можно встретить и в зарубежном законодательстве. Согласно ст. 8 Закона Израиля о ДУ, если лицо приняло на себя обязанности представителя, оно обязано относиться к представляемому как его доверительный управляющий, а п. "а" ст. 10 устанавливает, что любое имущество, которое передано представителю на основании представительства, будет находиться в его ДУ. Пункт 1 ст. 883 ГК РК, дающий определение ДУ и включающий в него указание на осуществление ДУ от имени управляющего, является диспозитивным, в связи с чем в литературе отмечается, что договором может быть предусмотрено выступление управляющего от имени собственника имущества (Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. С. 518 (авторы комм. к гл. 44 - И.У. Жанайдаров и С.Ю. Жанайдарова); Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс). Т. I / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. С. 311 (автор гл. 13 - Е.Б. Осипов)). Кроме того, согласно Закону Республики Казахстан "О товариществах" в случае ДУ долей участника в ТОО управляющий вправе выступать от имени участника в качестве представителя на общем собрании (Тулеуов А.С. Указ. соч. С. 157). Интересно, что и ГК Молдовы, хотя и устанавливает, что управляющий распоряжается доверенной собственностью от своего имени (п. 1 ст. 1056), одновременно предусматривает, что к отношениям ДУ применяются соответствующим образом положения о поручении (ст. 1060). Белорусский исследователь В.Н. Паращенко отмечает, что отношения между субъектами управления имуществом оформляются в том числе доверенностью (Паращенко В.Н. Указ. соч. С. 205 и 210).
<3> В п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" отмечается, что договор ДУ не является достаточным правовым основанием для представления управляющим интересов учредителя в сфере налогообложения, а если учредитель и управляющий достигли договоренности в отношении представительства в сфере налогообложения, соответствующие полномочия управляющего должны быть оформлены доверенностью.
<4> Эта норма говорит также о нарушении установленных для управляющего ограничений. Возникает вопрос, в чем разница между превышением полномочий и нарушением ограничений - ведь указание в договоре ДУ, к примеру, что управляющий не вправе сдавать управляемое имущество в аренду, вполне можно оценить и как его ограничение. В связи с этим представляется более точной формулировка абз. 2 ст. 5 проекта закона о ДУ, говорившая в соответствующем случае только о нарушении ограничений. Пункт 5 ст. 888 ГК РК, также говорящий и о нарушении ограничений, тем не менее говорит не о превышении полномочий, а о превышении правомочий.
<5> О полномочиях управляющего, причем часто даже в более широком контексте, чем в п. 2 ст. 1022 ГК РФ, иногда говорят и в литературе (см., напр.: Зубкова Е.В. Доверительное управление исключительными правами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 55; Калинина Е.В. Указ. соч. С. 4 - 5, 13, 63, 77; Коммерческое право: Учебник. В 2 ч. / Под ред. В.Ф. Яковлевой. С. 543 (автор гл. XXIV - А.Ю. Бушев)).
<6> На это справедливо обращает внимание А.В. Егоров (его лекция по ДУ, прочитанная в Российской школе частного права 23.11.04 (личный архив автора)). ГК РФ говорит о полномочиях также и применительно к управляющему юридическим лицом при принудительной реорганизации (п. 2 ст. 57), ликвидационной комиссии юридического лица (п. 3 ст. 62), органам юридического лица (подп. 2 п. 3 ст. 91, п. п. 1 и 3 ст. 103, п. 2 ст. 110, ст. 174, п. 3 ст. 1202), однако во всех этих случаях, если именно представительский характер деятельности соответствующих лиц и является спорным, то в любом случае ясно, что они действуют от чужого имени, а не от своего. Есть, однако, и помимо ДУ, еще случай, когда ГК РФ прямо говорит о полномочиях лица, действующего от своего имени, - это исполнитель завещания (п. п. 1 и 3 ст. 1135), причем п. 2 ст. 182 ГК РФ прямо говорит о том, что он представителем не является. Между тем действия исполнителя влекут юридические последствия не для него, а для наследников, что, с учетом уже отмечавшегося применительно к комиссии, не может не означать представительского характера полномочий исполнителя завещания, на что справедливо указывается в литературе (Гражданское право. В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 229 (автор гл. 26 - Е.В. Кулагина); Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2003 (автор комм. к ст. 1135 - О.М. Козырь)). Оценка исполнителя завещания как представителя наиболее широкое распространение получила и в дореволюционной отечественной литературе (Плеханова В.В. Вопросы теории и истории исполнения завещаний // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 2002. С. 260), и в зарубежной юридической литературе (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова (автор комм. к ст. 1135 - О.М. Козырь); Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 162). В.И. Серебровский, отрицая представительский характер деятельности исполнителя завещания, не дает при этом никакого объяснения падения юридических последствий его деятельности не на него (Серебровский В.И. Указ. соч. С. 160 - 164); аналогичным образом поступают и Ю.П. Свит (Постатейный научно-практический комментарий к части третьей Гражданского кодекса РФ / Под общ. ред. А.М. Эрделевского. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка РГ", 2001), и авторы кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М.: Волтерс Клувер, 2004. Б.С. Антимонов и К.А. Граве считали, что если исполнитель завещания является одновременно и наследником, то он является представителем, а если нет - то нет, но также не объясняли в последнем случае природу его правомочий (Антимонов Б.С., Граве К.А. Советское наследственное право. Курс советского гражданского права. М., 1955. С. 185 - 190). В.А. Рясенцев, также возражавший против признания исполнителя завещания представителем, писал, что "права и обязанности у наследников возникают не непосредственно в результате действий исполнителя завещания, а вследствие принятия ими наследства", до момента же принятия ими наследства юридические последствия сделок исполнителя завещания затрагивают непосредственно наследственную массу (Рясенцев В.А. Указ. соч. Т. II. С. 271 - 272 и 277). Между тем, если исходить из ретроактивной силы акта принятия наследства, вследствие которой наследник считается приобретшим наследство с даты его открытия (ст. 546 ГК 64 г., п. 4 ст. 1152 ГК РФ), то с указанным аргументом В.А. Рясенцева нельзя согласиться.
В ст. 1025 ГК РФ говорится о правомочиях управляющего, однако показательно, что в одном деле суд, цитируя ст. 1025 ГК РФ, также высказался о его полномочиях (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.02.03 N А43-8416/02-9-445). В другом деле суд также признал управляющего уполномоченным сдавать имущество в аренду (Постановление ФАС Московского округа от 30.08.04 N КГ-А40/7244-04). Показательно и то, что Е.В. Зубкова для устранения на пути ДУ исключительными правами такого препятствия, как то, что законодательство предусматривает нормы, касающиеся распоряжения исключительными правами только самим их обладателем, предлагает ввести в ряд законов указание на то, что определенные действия вправе осуществлять правообладатель или уполномоченный им доверительный управляющий (Зубкова Е.В. Указ. соч. С. 7 - 9).
<7> Еще отчетливее это видно в БК РБ, ст. 232 которого так и называется: "Передача полномочий по управлению", в связи с чем в комментарии к ней Я.И. Функ прямо называет данную ситуацию передоверием (Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. В 2 кн. Кн. 2. С. 398), а также в ст. 889 ГК РК, так и называющейся: "Передоверие по инициативе управляющего". Из отечественных авторов, например, С.В. Сарбаш отмечает, что в ст. 1021 ГК РФ "в части юридических действий и здесь речь идет об отношениях представительства (передоверии), а не возложения исполнения обязательства на третье лицо" (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 57).
<8> Так, Т.В. Анисимова мотивирует то, что управляющий не является представителем, ссылкой на п. 2 ст. 182 ГК РФ (Анисимова Т.В. Указ. соч. С. 94).
<9> Не случайно С.А. Хохлов, разъясняя значение п. 4 ст. 209 ГК РФ, отмечал, что "передается имущество собственником какому-то другому лицу, чтобы оно в отношении этого имущества действовало почти как собственник, ДАЖЕ В КАКОЙ-ТО МЕРЕ ОТ СВОЕГО ИМЕНИ (выделено мной. - О.З.)" (Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. С. 388). И ст. 38, и п. 1 ст. 43 ГК РФ, также упомянувшие о ДУ, не указали, от чьего имени действует управляющий. Пункт 3 ст. 41 допустил распоряжение имуществом, принадлежащим совершеннолетнему дееспособному подопечному, попечителем (помощником) на основании договора поручения или ДУ, заключенного с подопечным. С одной стороны, в этой норме ГК РФ указал, что договор ДУ он не отождествляет с договором поручения, но, с другой стороны, все-таки не указал и на то, от чьего имени должен действовать попечитель по договору ДУ. Пункт "л" ст. 5 Закона о банках в первоначальной редакции говорил о праве банков управлять ценными бумагами по поручению клиентов (доверительные (трастовые) операции), что из-за использования термина "поручение" наводило на мысль о том, что речь шла об управлении от имени клиентов (в настоящее время в пп. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о банках уже не упоминаются слова "по поручению"). Принятые в период между ч. ч. 1 и 2 ГК РФ законы, упоминавшие ДУ (абз. 4 ст. 30 Федерального закона от 19.05.95 N 82-ФЗ "Об общественных объединениях", абз. 14 и 16 п. 5 ст. 1 Федерального закона от 25.05.95 N 83-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", п. 2 ст. 11 Федерального закона от 31.07.95 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации", п. 4 ст. 7 Федерального закона от 17.08.95 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", п. 1 ст. 15 Федерального закона от 30.11.95 N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах", п. 6 ст. 10 Федерального закона от 08.12.95 N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации", п. 3 ст. 94 Закона об АО), также ничего не говорили о том, от чьего имени ДУ должно осуществляться. По-видимому, следует признать, что в период между вступлением в силу ч. 1 и ч. 2 ГК РФ на законодательном уровне существовал пробел в вопросе о том, от чьего имени должен действовать управляющий. Хранил молчание по этому вопросу и Указ о трасте. Интересно, что и Указ N 765 (принятый как раз в этот период) ответа на этот вопрос применительно к ДУ ПИФами также не давал; впервые же в отношении ДУ ПИФами указание на то, что УК действует от своего имени, появилось в п. 21 Временного положения о ПИФах, принятого также в этот период (по-видимому, это было вообще первое упоминание в законодательстве об осуществлении ДУ от имени управляющего).
Основные достоинства ДУ по конструкции представительства вытекают как раз из признания принадлежности управляемого имущества учредителю: во-первых, при отчуждении этого имущества управляющий действует от имени учредителя, благодаря чему соблюдает принцип невозможности передачи больших прав, нежели имеется, ибо представитель замещает в глазах всех третьих лиц фигуру самого представляемого; во-вторых, управляемое имущество защищено от взыскания по долгам управляющего, ибо оно последнему не принадлежит; в-третьих, ограничения управляющего обязательны для всех третьих лиц, которые знают, что он представитель. Однако у этой конструкции есть и свои недостатки: во-первых, как раз знание контрагентов о представительском характере деятельности управляющего заставляет их нести дополнительные издержки по определению полномочий управляющего, а во-вторых, невозможно обосновать ограничение для учредителя возможности самому осуществлять управляемые права и отчуждать их. В данном случае работает аргументация, схожая с ранее приводившейся для обоснования недействительности ограничений управляющего по модели перехода прав в отношении третьих лиц - только если при конструкции перехода действие ограничения прав управляющего означало бы ограничение правоспособности управляющего, то при конструкции представительства ограничение прав учредителя представляло бы собой ограничение его дееспособности <1>. Как уже отмечалось, законодательству известен случай, когда представляемый не может осуществлять свои права лично (законное представительство недееспособных и малолетних), однако легко заметить, что здесь ситуация иная: в этом случае в связи с тем, что закон не допускает личного осуществления прав определенными лицами (лишает их дееспособности), он предписывает осуществление их через представителя, в то время как в случае с ДУ по модели представительства ставится вопрос об ограничении возможностей (по сути дееспособности) представляемого в связи с тем, что он назначил представителя. Процессуальному праву некоторых стран континентальной Европы (Австрия, Германия, Греция, Испания, Италия, Франция) известны случаи так называемой адвокатской монополии, когда обязательно участие в деле представителя (адвоката) и невозможно личное участие стороны по делу <2>, но здесь это связано с тем, что законодатель исходит из того, что стороны (в силу отсутствия знаний и опыта) не смогут эффективно сами осуществлять ведение дел. В случае с ДУ передача в него имущества также обычно связана с отсутствием необходимой квалификации у учредителя, но, во-первых, для ДУ это не так характерно, как для судебного представительства, а во-вторых, в случае с ДУ речь идет о материальных гражданских правах, которые граждане осуществляют по своему усмотрению и где законодатель (за исключением таких случаев, как отмечавшееся представительство недееспособных и малолетних) не может вмешиваться в то, как данное лицо осуществляет свои права, в отличие от процессуальных отношений, являющихся публичными, где, хотя диспозитивность спорных материальных отношений и оказывает свое влияние, все же силен публичный интерес, позволяющий государству решать за лицо, как лучше будут защищены его интересы. Впрочем, обязательность представительства все же не совсем чужда и материальным отношениям: так, согласно п. 1 ст. 690 Швейцарского обязательственного закона, если акция является собственностью многих лиц, они могут осуществлять права, связанные с акцией, только через общего представителя, более того, в комментарии к этой статье А.Б. Агеев отмечает, что в таких случаях акционеры "обязаны назначить общего представителя" <3>.
--------------------------------
<1> Соответственно, в Германии при управлении имуществом по модели представительства представляемый не может быть отстранен от того дела, которое он поручил вести представителю (Егоров А.В. Управление имуществом, зарубежный опыт: Германия. С. 132). В Нидерландах, где для целей управления имуществом другого лица долгое время использовалась среди других модель полномочия на заключение сделок, предоставляемого собственником имущества (volmacht), недостатком этой модели также считалось то, что агенту не передаются эксклюзивные права на имущество и принципал вправе осуществлять свои права собственника имущества, даже если имущество передано агенту (Калинина Е.В. Указ. соч. С. 20).
<2> Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2004. С. 523 - 524 и 535; Он же. На пути к адвокатской монополии // Цивилист. 2004. N 1. С. 95.
<3> Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: постатейный комментарий. М.: Статут, 2005. С. 92.
Между тем сохранение упомянутых возможностей за учредителем может быть серьезным препятствием для управляющего. В связи с этим показательно, что в отечественной литературе распространена точка зрения, в соответствии с которой учредитель, передавший имущество в ДУ, не может сам осуществлять свои полномочия <1>, в том числе не может распорядиться этим имуществом <2>, хотя высказывается и позиция, согласно которой учреждение ДУ не ограничивает собственника в возможности самостоятельно распорядиться имуществом <3>. Как видно, выбрать ту или иную позицию, не выбрав ту конструкцию, по которой осуществляется ДУ в данном случае, невозможно: если речь идет о конструкции перехода права, то именно лишение учредителя ДУ управляемого права эффективно закрывает для него возможности в отношении юридически чужого (пусть экономически и своего) имущества, а при конструкции представительства ограничение учредителя не может быть ничем иным, кроме пассивного обязательства учредителя перед управляющим, на которое указывают некоторые авторы <4>, которое, однако, не имеет силы для третьих лиц.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2003. С. 835 (автор комм. к гл. 53 - Н.Д. Егоров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Часть вторая. М.: Изд-во ЭКСМО, 2004. С. 789; Сиренко А.В. Указ. соч. С. 31 - 35; Фунтикова Н.В. Указ. соч. С. 62; Ясус М.В. Указ. соч. С. 86. В Республике Беларусь такой позиции придерживается Д.А. Колбасин (Колбасин Д.А. Гражданское право Республики Беларусь. Особенная часть: Практ. пособие. Мн.: "Молодежное научное сообщество", 2000. С. 293).
<2> Гражданское право: Учебник. Часть вторая / Под общ. ред. А.Г. Калпина. С. 463 (автор гл. XXIV - А.И. Масляев); Дятлев Д.М. Указ. соч. С. 6; Сиренко А.В. Указ. соч. С. 99. Авторы проекта закона о ДУ ЦБ предлагают прямо закрепить, что учредитель ДУ ценными бумагами не вправе отчуждать находящиеся в ДУ ценные бумаги (п. 1 ст. 27).
<3> Микрюков В.А. Указ. соч. С. 12. Встречается и в судебной практике, например, указание на то, что передача в ДУ акций не лишает акционера лично участвовать в общем собрании акционеров (Постановление ФАС Уральского округа от 04.06.97 N Ф09-396/97-ГК). Прямо предлагают закрепить право учредителя на ДУ на отчуждение переданного в ДУ имущества без согласия управляющего авторы проекта Закона Республики Беларусь "О доверительном управлении имуществом" (ст. 30).
<4> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 14 - В.В. Витрянский); Дятлев Д.М. Указ. соч. С. 11; Сиренко А.В. Указ. соч. С. 32; Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 54. Такой подход использован в п. 1 ст. 1007 ГК РФ: агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала воздерживаться от осуществления на определенной договором территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора.
Другим недостатком ДУ по модели представительства является то, что в судебных делах по спорам, возникающим из отношений, связанных с ДУ, стороной будет учредитель (как сторона в материальных отношениях), хотя, безусловно, выступление в суде в качестве представителя учредителя является обязанностью управляющего. Это неудобно и потому, что дело против учредителя по иску контрагента, который вступил с ним в отношения через управляющего, должно будет рассматриваться по месту жительства (нахождения) учредителя, а не управляющего (ст. 28 ГПК и ст. 35 АПК РФ). В связи с этим, возможно, следует рассмотреть вопрос об установлении по спорам, вытекающим из договоров во исполнение ДУ, возможности для истца - контрагента учредителя предъявлять иск также и по месту жительства (нахождения) управляющего, через которого он вступил в отношения с учредителем (схожий подход используется сейчас в отношении споров, вытекающих из деятельности филиалов и представительств, - п. 2 ст. 29 ГПК РФ и п. 5 ст. 36 АПК РФ <1>). В настоящее время также ничто не мешает управляющему договариваться с контрагентами по договорам во исполнение ДУ о договорной подсудности по месту жительства (нахождения) управляющего. И.Л. Бутовец, также задающаяся вопросом "к кому предъявить иск кредитору по обязательству, возникшему из доверительного управления?", пишет, что "логично было бы предложить, чтобы иск предъявлялся первоначально к имуществу, находящемуся в доверительном управлении... Возможно, по аналогии с наследственной массой или иском in rem к судну", но тут же сама справедливо отмечает, что "процессуальное право России не вполне приспособлено для подобных институтов предъявления исков к имуществу... приходится констатировать бесполезность и ненужность введения подобного процессуального института" <2>.
--------------------------------
<1> Вообще, как представляется, деятельность по управлению филиалом очень близка деятельности по ДУ и распространенной сейчас практике назначения руководителем филиала физического лица и заключения с ним трудового договора могло бы стать альтернативой заключение договора ДУ с руководителем филиала; п. 3 ст. 55 ГК РФ только устанавливает представительский характер деятельности руководителей филиалов (они действуют на основании доверенности), но не устанавливает, какого рода отношения должны существовать между юридическим лицом и руководителем филиала, а также не требует, чтобы руководитель был физическим лицом (ситуация подобна ситуации с управлением самим юридическим лицом, полномочия исполнительного органа которого могут быть переданы как физическому, так и юридическому лицу (см., напр., п. 3 ст. 103 ГК РФ). Заключение с руководителем филиала договора ДУ считает возможным и З.Э. Беневоленская (Беневоленская З.Э. Доверительное управление исключительными правами. С. 78)).
<2> Бутовец И.Л. Персонификация имущества: понятие, проблемы правового регулирования // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 11. М.: Норма, 2007. С. 264.
В случае признания возможности ДУ по модели представительства в российском праве наиболее очевидным договором, опосредующим данные отношения, будет договор поручения <1>, <2>. Против такого предложения, как и в случае с договором комиссии, может быть выдвинуто широко распространенное мнение, что отличие договора поручения от договора ДУ в том, что если по первому осуществляются только юридические действия, то по второму еще и фактические <3>. В связи с этим следует указать, что многими авторами обоснованно отмечается то, что по договору поручения поверенный может осуществлять (и чаще всего осуществляет) не только юридические, но и фактические действия, которые, однако, являются вспомогательными, дополнительными по отношению к юридическим <4>. Более того, как справедливо пишет А.В. Егоров, законодатель в случае ДУ не имеет в виду под фактическими действиями операции, сводимые к подрядным работам или традиционным услугам, суть фактических действий в ДУ в их вспомогательном характере по отношению к юридическим <5>. В связи с этим, по нашему мнению, в случаях, когда по договору ДУ управляющий берет на себя обязательство выполнить такие фактические действия, как, например, ремонт переданного в ДУ имущества <6>, речь идет уже о смешанном договоре, включающем в себя элементы договора подряда.
--------------------------------
<1> Не случайно в одном деле суд прямо назвал договор ДУ одним из видов договора поручения (Постановление ФАС Московского округа от 02.07.1998 N КГ-А40/1381-98). Данное Постановление было отменено ВАС РФ (Постановление Президиума от 23.02.1999 N 7120/98 // Хозяйство и право. 2000. N 7), однако при этом оценки приведенному утверждению, к сожалению, дано не было.
<2> О несамостоятельности агентского договора см. выше применительно к договору комиссии.
А.А. Новик также справедливо указывает на то, что фактические действия в рамках ДУ носят вспомогательно-обеспечительный характер по отношению к юридическим (Новик А.А. Указ. соч. С. 23). Из этого логичным образом вытекает, что не могут быть предметом договора ДУ только фактические действия (Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 204), как и в договоре поручения (Отдельные виды обязательств. С. 284 (автор гл. X - Б.С. Антимонов)). В связи с этим показательно решение суда, признавшего договор, по которому управляющий обязался совершать только действия по охране имущества, не договором ДУ, а договором возмездного оказания услуг (Постановление ФАС Поволжского округа от 14.11.00 N А12-2240/2000-с24).
<6> Подпункт 2 п. 13 Положения об организации и управлении муниципальными торговыми комплексами на землях общего пользования города Хабаровска (утв. решением Хабаровской городской Думы от 17.09.02 N 51); Юшканцева Т.С. Практика доверительного управления государственным имуществом Республики Татарстан // Доверительное управление имуществом: правовые и экономические аспекты: Сборник материалов региональной научно-практической конференции. С. 6.
Как и с договором комиссии, часто встречается указание на то, что по договору ДУ круг совершаемых управляющим действий не ограничен и управляющий действует самостоятельно, а по договору поручения поверенный должен совершать только конкретные юридические действия и связан указаниями доверителя, таким образом, у управляющего будто бы больше свободы, чем у поверенного <1>. Однако п. 3 ст. 973 ГК РФ дает возможность установить в договоре право поверенного - коммерческого представителя отступать от указаний доверителя. Кроме того, как уже отмечалось, по сути договор поручения включает в себя и часть агентского договора, а предмет последнего (п. 1 ст. 1005 ГК) не ограничивается конкретными сделками, более того, п. 2 ст. 1005 ГК РФ допускает установление только общих полномочий агента. По нашему мнению, совершение заранее неопределенного круга юридических действий никак не противоречит природе договора поручения, если соблюдается главный признак этого договора, - все эти действия совершаются от имени и в счет доверителя. Кроме того, как уже отмечалось, и по договору ДУ управляющий может быть связан необходимостью согласовывать определенные действия с учредителем.