§ 2. Ду по конструкции перехода права
ГК РФ прямо закрепляет, что при передаче имущества в ДУ право собственности на него к управляющему не переходит (п. 4 ст. 209 и абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Несмотря на это в законодательстве <1> и литературе <2> утверждение о переходе передаваемых в ДУ прав к управляющему применительно к отдельным ситуациям все же встретить можно. Их можно считать противоречащими ГК РФ и признавать, что с формальной точки зрения прав суд, признавший не подпадающим под признаки договора ДУ договор, который предусматривает переход права собственности на имущество к управляющему <3>. Между тем, если в отношении права собственности на управляемую вещь гл. 53 ГК РФ четко разрешает вопрос о правообладателе, то с правами требования и другими правами, в частности исключительными <4>, ситуация неоднозначна.
--------------------------------
<1> Пункт 3.5 Положения о ДУ ЦБ и п. 2.3 приложения 2 к Инструкции о ДУ в банках. Естественно, что эти нормы подвергаются критике, как противоречащие ГК РФ (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 17 - В.В. Витрянский); Ковалев С.И. Указ. соч. С. 13; Маркалова Н.Г. Договор доверительного управления имуществом в современном гражданском и банковском законодательстве // Журнал российского права. 1998. N 12; Михеева Л.Ю. Указ. соч.; Московкина О.П. Указ. соч. С. 103). Подпункт 3 п. 1 ст. 439 ГПК РФ и п. 3 ст. 23 Закона об исполнительном производстве устанавливают, что исполнительное производство прекращается, если после признания гражданина безвестно отсутствующим установленные судебным постановлением требования или обязанности не могут перейти к управляющему имуществом безвестно отсутствующего лица.
<4> Так, З.Э. Беневоленская полагает, что раз абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ говорит о непереходе только права собственности, то значит, что другие управляемые права переходить могут (Беневоленская З.Э. Доверительное управление исключительными правами. С. 75). По нашему мнению, допущение ситуаций как перехода, так и неперехода управляемых прав в рамках единой конструкции ДУ не может быть допустимо и может свидетельствовать только о ее двойственности.
Попробуем определить, кто становится в соответствии с гл. 53 ГК РФ стороной в сделках, заключаемых управляющим во исполнение договора ДУ (назовем их договорами во исполнение ДУ). И в литературе <1>, и в судебной практике <2> можно встретить мнение, что стороной в таких договорах является управляющий, а не учредитель управления. Препятствием, однако, к такому подходу является п. 2 ст. 1020 ГК РФ: права, приобретенные управляющим в результате действий по ДУ, включаются в состав переданного в ДУ имущества. Поскольку эта норма никак не ограничивает круг таких прав, следует признать, что речь идет обо всех правах, в том числе и о правах собственности, и о правах требования <3>, тем более что вряд ли было бы логично, если бы одни права (к примеру, обязательственные) включались в состав управляемого имущества, а другие (к примеру, собственности) нет <4>. ГК РФ употребляет интересное выражение: эти права включаются в состав переданного в ДУ имущества <5>, однако нас интересует, кто является субъектом этих прав. В случаях двух других договоров, по которым одно лицо совершает сделки в интересах другого, ГК РФ четко регулирует этот вопрос: в договоре поручения права приобретает доверитель (п. 1 ст. 971), а в договоре комиссии - комиссионер (п. 1 ст. 990). Как видно, в этих двух случаях субъектом прав становится тот, от чьего имени совершалась сделка. Казалось бы, раз договоры во исполнение ДУ совершаются от имени управляющего, то он и должен становиться носителем этих прав <6>, но тогда получалась бы ситуация, когда часть управляемого имущества (переданная управляющему при заключении договора учредителем) принадлежала бы учредителю, а часть (приобретенная управляющим в процессе управления) принадлежала бы управляющему, но такая ситуация явно внутренне противоречива. В связи с этим логичнее считать, что раз переданное самим учредителем в ДУ имущество остается в его собственности, то и все приобретаемые в связи с ДУ права также должны становиться принадлежащими учредителю <7>.
--------------------------------
<1> Дятлев Д.М. Указ. соч. С. 6; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 15 - В.В. Витрянский); Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. В 2 кн. Кн. 2. Мн.: Дикта, 2002. С. 396 (автор гл. 23 - Я.И. Функ); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Часть вторая. М.: Изд-во ЭКСМО, 2004. С. 789; Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 22; Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. С. 87 (автор гл. 3 - Е.А. Суханов); Сиренко А.В. Указ. соч. С. 15 и 98; Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 26 (ее позиция, однако, не является последовательной: на С. 176 она, напротив, отмечает, что по общему правилу управляющий не обязывается перед третьими лицами в связи с осуществлением им ДУ, а обязанным становится учредитель); Ясус М.В. Указ. соч. С. 15, 137 и 144. По-видимому, придерживается ее и С.В. Гузикова, отмечающая, что лица, являющиеся стороной в сделке, совершенной ими с управляющим, связаны только с управляющим (Гузикова С.В. Указ. соч. С. 303).
<2> Постановления ФАС Дальневосточного округа от 21.01.03 N Ф03-А73/02-1/2903 и от 14.04.03 N Ф03-А73/03-1/555.
<3> К такому выводу приходят В.В. Горбунов (Горбунов В.В. Указ. соч. С. 13) и Т.Г. Степанова (Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 104 - 105).
<4> Так, М.В. Ясус считает, что п. 2 ст. 1020 ГК РФ "в первую очередь имеет в виду права по сделкам, а не вещные права на имущество" (Ясус М.В. Указ. соч. С. 108). Его позиция, однако, не является однозначной: на С. 148 указ. соч. он уже утверждает обратное: п. 2 ст. 1020 ГК РФ может толковаться как означающий возникновение у собственника только вещных прав на приобретенное в результате действий по ДУ имущество.
<5> В этом смысле более определенной выглядит формулировка п. 9 ст. 36.13 Закона о НПФ и п. 9 ст. 18 Закона об инвестировании пенсионных накоплений, согласно которым доходы от ДУ средствами пенсионных накоплений не являются собственностью УК, а относятся на прирост средств, переданных в ДУ, но все же почему-то и она избегает указания на то, что собственником их, как включенных в состав управляемого имущества, становится учредитель. А вот ст. 234 БК РБ прямо говорит о праве собственности учредителя ДУ на денежные средства, полученные при ДУ. Более того, в комментарии к ней Я.И. Функ пишет, что в ней "еще раз подчеркивается, что все полученное доверительным управляющим в результате осуществления им его деятельности по управлению денежными средствами является также собственностью вверителя" (Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. В 2 кн. Кн. 2. С. 100 - 101), т.е., по нашему мнению, расширительно толкует ее, имея в виду, по-видимому, что и ценные бумаги, приобретенные управляющим (ст. 222 БК РБ), также становятся собственностью учредителя. Авторы проекта закона о ДУ ЦБ также предлагают закрепить, что учредитель ДУ является собственником ценных бумаг и денежных средств, приобретенных управляющим в связи с осуществлением им своих прав и обязанностей по договору ДУ (п. 1 ст. 25).
<6> На это указывает и буквальная формулировка п. 2 ст. 1020 ГК РФ: права, приобретенные управляющим.
<7> Такого подхода, в частности, справедливо придерживается суд, отмечающий, что согласно ст. 136 и п. 2 ст. 1020 ГК РФ продукция и доходы, полученные управляющим в результате использования имущества, принадлежат учредителю ДУ (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.05.01 N А42-364/00-12).
В отношении обязанностей по договорам во исполнение ДУ гл. 53 ГК РФ хранит молчание, что трудно объяснить, имея в виду те же примеры договоров поручения и комиссии (п. 1 ст. 971 и п. 1 ст. 990 ГК РФ). Возможно, ГК РФ не дает прямого ответа на этот вопрос потому, что раз он в п. 2 ст. 1020 ГК фактически признал, что права по договорам во исполнение ДУ принадлежат учредителю, то ему пришлось бы признать, что и обязанности по таким договорам лежат на учредителе <1>, но тогда возникал бы логичный вопрос, в чем смысл указания на то, что управляющий совершает сделки от своего имени, а не от имени учредителя. Теоретически возможно предположить, что права по договорам во исполнение ДУ будут принадлежать учредителю, а обязанности - управляющему, однако такая модель выглядит более чем странно, особенно с точки зрения контрагентов. ГК РФ известен случай, когда права по договору принадлежат одному лицу, а обязанности - другому; это возможно <2> в ситуации договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Однако последний рассчитан на ситуацию, когда это третье лицо как раз не хочет приобретать и осуществлять свои права через посредника, как это имеет место при ДУ, а напротив, хочет иметь возможность делать это самостоятельно.
--------------------------------
<1> В связи с этим представляется справедливым мнение о том, что все права и обязанности, созданные управляющим по сделкам в связи с ДУ, входят в состав управляемого имущества (Михеева Л.Ю. Указ. соч.; Турышев П.В. Указ. соч. С. 96 - 97).
<2> Но не обязательно: у третьего лица может быть только одно из прав по договору, а у кредитора - все остальные.
Есть в гл. 53 ГК РФ и косвенные подтверждения того, что обязанным по договорам во исполнение ДУ становится учредитель <1>: абз. 2 п. 3 ст. 1012 ГК РФ устанавливает, что при отсутствии указания о действии управляющего в этом качестве он обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом. Что означает указание на личное обязывание в этом случае? С точки зрения грамматического толкования приведенной нормы оно не равнозначно ответственности только имуществом управляющего (на это указывает союз "и", ибо если бы законодатель считал, что личное обязывание означает ответственность только своим имуществом, то он должен был бы написать не "и отвечает", а "что означает, что" (или "то есть")). Представляется, что обязывание "лично" означает обязывание самого себя: подтверждением этому служит, в частности, то, что ГК РФ, когда употребляет термин "лично", имеет в виду "именно этот субъект, а не другой" (п. п. 3 и 4 ст. 182, п. 1 ст. 187, п. 1 ст. 313, п. 2 ст. 418, п. 1 ст. 706, п. 1 ст. 770, ст. ст. 780, 805 и 974). При этом, раз абз. 2 п. 3 ст. 1012 ГК РФ является противовесом его абз. 1, говорящего о совершении управляющим сделок хотя и от своего имени, но с указанием на свой статус, следует вывод, что в первом случае управляющий обязывается не лично, т.е. не сам, а обязывает, таким образом, учредителя.
--------------------------------
<1> При этом их выполнение является обязанностью управляющего перед учредителем.
Кроме того, признание управляющего приобретающим обязанности по договорам во исполнение ДУ влекло бы серьезную проблему: в отличие от договора комиссии, где комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения, а при банкротстве комиссионера эти обязанности переходят в силу закона (ст. ст. 1000 и 1002 ГК РФ), в нормах гл. 53 ГК РФ не предусматривается перевод долгов по договорам во исполнение ДУ с управляющего на учредителя <1>. Это означает, что при прекращении договора ДУ управляющий останется обязанным, при этом его договорные отношения с управляющим уже будут прекращены, и кредиторы по таким обязательствам будут сразу обращать взыскание на личное имущество управляющего, ибо управляемого имущества уже не просто нет у управляющего, его уже вообще нет, ибо нет договора ДУ <2>. В связи с этим показательно, что авторы проекта Закона Республики Беларусь "О доверительном управлении имуществом", предлагающие, как и в договоре комиссии, закрепить, что по сделкам, совершенным управляющим с третьими лицами, управляющий приобретает права и становится обязанным, даже в случае, если вверитель и был назван в сделке (ст. 19), одновременно предусматривают, что вверитель обязан освободить управляющего от его обязательств перед третьими лицами, возникших при исполнении поручения по управлению имуществом вверителя и связанных с данным поручением (ст. 36). Отметим, что отражением неопределенности позиции в вопросе о том, кто является должником по договорам во исполнение ДУ, является п. 3 ст. 1022 ГК РФ, который возлагает ответственность всем своим имуществом (с соблюдением очередности) и на учредителя, и на управляющего. Между тем, если исходить из того, что один из них является должником, а другой нет, то тогда один из них несет ответственность всем своим имуществом именно потому, что он должник, и для него это не нужно было бы специально подчеркивать, а нужно было бы только установить для другого, что и он отвечает всем своим имуществом (с соблюдением очередности), однако этого не сделано <3>. По нашему мнению, тот факт, что взыскание все же начинается с имущества учредителя, также свидетельствует о том, что именно он является должником.
--------------------------------
<1> Что также свидетельствует о том, что они являются долгами учредителя.
<2> Что и происходит при признании управляющего приобретающим обязанности (см., напр.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 21.01.03 N Ф03-А73/02-1/2903 и от 14.04.03 N Ф03-А73/03-1/555).
<3> Не случайно в литературе ответственность управляющего по долгам по договорам во исполнение ДУ называют субсидиарной (Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (глава 53); Турышев П.В. Указ. соч. С. 109 - 110) и обращают внимание на ее сходство с ответственностью поручителя (Турышев П.В. Указ. соч. С. 117).
Изложенные внутренние противоречия гл. 53 ГК РФ в вопросе о том, кто становится стороной в договорах во исполнение ДУ, связаны, по нашему мнению, с тем, что существующая общая модель ДУ основана на совмещении двух взаимоисключающих подходов: с одной стороны, управляющий должен действовать от своего имени, а с другой - управляемые права должны сохраняться за учредителем. На это могут возразить, что такая конструкция реализуется в договоре комиссии, где комиссионер выступает от своего имени, но собственником имущества, с которым он совершает сделки, является комитент (п. 1 ст. 990 и п. 1 ст. 996 ГК РФ). В связи с этим необходимо рассмотреть эту ситуацию.
Признание права собственности комитента на вещи, как переданные им для продажи комиссионеру, так и приобретенные для комитента комиссионером, является традиционным для российского гражданского права - такого подхода придерживалась дореволюционная судебная практика <1>, такое регулирование предлагалось в ст. 2089 проекта ГУ РИ, из него было заимствовано и закреплено в Законе 1912 года "О договоре торговой комиссии" в составе Устава торгового (ст. 54.17) <2>, а впоследствии было закреплено в ст. 275-г ГК 22 г. и ст. 407 ГК 64 г. Традиционно вопрос о праве собственности на товар в договоре комиссии отдельно рассматривают для случаев комиссии на продажу (когда комитент передает комиссионеру товар для продажи) и комиссии на покупку (кода комиссионер обязуется купить товар для комитента). В случае комиссии на продажу комиссионер осуществляет отчуждение права собственности на товар, в связи с чем вновь встает вопрос о невозможности передать больших прав, нежели имеющиеся, влекущей возможность отчуждения права собственности только собственником (лично либо в лице представителя). Комиссионер не может быть представителем, ибо действует всегда от своего имени (в этом его принципиальное отличие от поверенного <3>), а значит, его следует признавать собственником отчуждаемого товара, поскольку невозможно объяснить, как происходит правопреемство между комитентом и покупателем <4>, <5>. Показательно, что в римском частном праве, откуда и родом принцип невозможности передачи больших прав, чем имеешь, прообраз договора комиссии - aestimatum - как раз представлял собой договор, по которому одна сторона предоставляла другой свою вещь в собственность, с тем чтобы та продала ее за назначенную цену и вернула выручку <6>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. Т. 2. СПб.: Издание книжного магазина "Законоведение", 1910. С. 703; Устав торговый с разъяснениями по решениям б. 4-го, Судебного и Гражданского кассационного департаментов и Второго общего собрания Правительствующего Сената и с комментариями, извлеченными из трудов юристов по торговому праву, а также со статьями проектов обязательственной части (кн. V) Гражданского уложения в редакции Особого совещания при Министерстве юстиции и Уложения о торговом мореплавании / Сост. А.А. Добровольский и П.С. Цыпкин. 4-е изд., испр. и доп. СПб., 1914 (http://civil-reprint.consultant.ru/doc.asp?ID=7, 10.06.05). С. 169.
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 10 - М.И. Брагинский); Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к Закону о договоре торговой комиссии. СПб.: Издание Юридического книжного склада "ПРАВО", 1914. С. 85.
<3> В литературе подчеркивается, что если комиссионером называют лицо, действующее от чужого имени (см., напр.: ст. 46 Устава торгового, абз. 1 ст. 94 Французского торгового кодекса 1807 года, § 245 Испанского торгового уложения, § 13 Бельгийского торгового кодекса, английское право), то на самом деле речь идет о представителе (Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 14 и 135; Ландкоф С.Н. Торговые сделки. Теория и практика. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1929. С. 168; Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М.: Типография Московского университета, 1878; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. кол. докт. юрид. наук В.В. Залесский. М.: Изд-во НОРМА, 2000. С. 15; Устав торговый с разъяснениями. С. 144 - 145; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 161); прямо указывали на это и некоторые зарубежные законодательства: абз. 3 § 360 Австрийского торгового уложения, абз. 3 § 368 Венгерского торгового уложения (Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 121, 125), ст. 45 Португальского торгового устава (Носенко Д. О договоре комиссии (опыт исследования) // Журнал гражданского и уголовного права. 1879. Кн. 1. С. 94). Заметим, что и в советском праве до дополнения в 1926 г. ГК 22 г. главой о договоре комиссии существовали различные точки зрения по вопросу о том, является ли договор комиссии, как и договор поручения, частным случаем представительства или все же договор комиссии отличался от договора поручения тем, что комиссионер заключает порученную ему сделку от своего имени (Отдельные виды обязательств. Курс советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1954. С. 304 (автор гл. XI - К.А. Граве); Шахназаров А. Договор комиссии. Отд. оттиск. Б. м. и г. С. 6), но эта глава установила определенно: комиссионер совершает сделки от своего имени (п. 1 ст. 275-а). И напротив, как справедливо пишет Б.К. Комаров, "на практике не исключена возможность соглашения доверителя с поверенным о выступлении последнего от своего имени, но тогда обязательство поручения преобразуется в комиссионное обязательство" (Комаров Б.К. Договор комиссии по советскому праву. М.: Изд-во МГУ, 1961. С. 40).
<4> Как справедливо отмечал Г.Ф. Шершеневич, если товар не будет принадлежать на праве собственности комиссионеру, то покупатель не сможет это право от него приобрести (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 196). По мнению А.Ф. Сохновского, именно комитент, а не комиссионер передает покупателю право собственности на товар и между ними (без участия комиссионера) возможно соглашение, определяющее момент передачи права собственности иным путем (Сохновский А.Ф. Комиссионная торговля: Правовые вопросы. М.: Юрид. лит., 1989. С. 14). Но если комитент сам передает право собственности и еще о чем-то договаривается с покупателем напрямую, то в чем же значение комиссионера?
<5> С.В. Скороходов полагает, что при признании комиссионера собственником товара "договор комиссии очень трудно было бы отграничить от договора купли-продажи. Получалось бы, что комитент фактически продавал вещь комиссионеру с отсрочкой оплаты до момента ее отчуждения третьим лицам" (Скороходов С.В. Договор комиссии по законодательству РФ и практика его применения в предпринимательской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 203). Однако с такой позицией трудно согласиться: не всякая передача права собственности означает продажу (достаточно указать на мену или дарение), нельзя не учитывать цели такой передачи, а также существования у комиссионера обязательства в отношении переданной вещи, которого нет у покупателя.
<6> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. чл.-корр. РАН, проф. В.С. Нерсесянца. М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 539.
В.А. Дозорцев отмечал, что "комиссия - это, по сути дела, полномочие распоряжаться чужим правом, оно ей внутренне присуще. Это полномочие настолько естественно, что даже оформление поручения, сообщаемого третьему лицу, не предусматривается" <1>. По-видимому, термин "полномочие" использован указанным автором по аналогии с представительством, однако, поскольку комиссионер представителем не является, характеристика его возможности распоряжения чужим правом через полномочие ничего, по нашему мнению, не дает для понимания природы этой возможности; такой же характер носит и объяснение посредством того, что комиссионер управомочен в силу договора комиссии на отчуждение или приобретение имущества <2>, или того, что к комиссионеру переходит право распоряжения товаром <3>. В.А. Краснокутский писал, что только из связи комиссии с куплей-продажей можно объяснить положение, что товар по договору комиссии всегда остается собственностью препоручителя <4>, но никак не пояснял, в чем же состоит такое объяснение. С.Н. Ландкоф объяснял ситуацию так: "...невзирая на то, что комиссионер действует от своего имени, что с внешней стороны он самостоятелен и выступает в роли покупщика или продавца, не по доверенности или от имени чужого, но все же, имея в виду, что под этим внешним покровом юридической самостоятельности скрываются фактические отношения, отношения уполномоченного, действующего за чужой счет, с препоручителем, - эти фактические отношения пользуются перевесом над формальными внешними признаками... Только перевесом фактических отношений над внешними явлениями и признаками можно объяснить то, что закон признает комитента собственником комиссионного имущества" <5>. Критикуя такое объяснение, М.И. Брагинский справедливо отмечает, что в этом случае речь все же идет больше об описании явления, чем о его объяснении <6>. Однако и сам М.И. Брагинский указывает, что "наиболее простым и, более того, единственно возможным решением можно считать ссылку на закон, которая допускает в данном случае возможность выступающего от своего имени комиссионера наделить покупателя правом собственности" <7>. Безусловно, действующий закон предоставляет такую возможность комиссионеру, но одна ссылка на закон, как представляется, не позволяет тем не менее определить природу такой возможности; как писал Г.Ф. Шершеневич, наука "требует не только знания и систематизации законодательного материала, но и уяснения внутренней природы каждого института, его цели и связи с общей системой права. Ограничиваться ссылкой на закон можно только временно, пока не находится твердая почва в системе права" <8>. Интересное объяснение предлагал К.А. Граве: по его мнению, ст. 275-в ГК 22 г., указывавшая на то, что по договору комиссионера с третьим лицом приобретает права и становится обязанным комиссионер, а не комитент, определяла правовое положение комиссионера, но лишь в его отношениях с этим своим контрагентом по сделке, а ст. 275-г ГК 22 г., устанавливавшая, что находящееся в распоряжении комиссионера имущество признается собственностью комитента, определяла отношения между комиссионером и комитентом, а также между комитентом и всеми прочими лицами (кроме контрагента по сделке комиссионера), а потому собственником товара в отношении контрагента по сделке был комиссионер, а в отношении всех прочих лиц - комитент <9>. В этом объяснении, однако, вызывает возражение то, что право собственности на одну и ту же вещь предлагается в отношении одного лица считать принадлежащей одному лицу, а в отношении всех прочих лиц - другому, что представляет собой, по сути, расщепление права собственности, невозможное в рамках российской (и вообще континентальной) правовой системы <10>. Еще более неопределенным является объяснение п. 1 ст. 996 ГК РФ, даваемое Е.Е. Кузнецовой: по ее мнению, эта норма "использует термин "собственность" в значении, отличном от буквального, т.е. не для обозначения существа правовой природы отношений, а как технический прием, посредством которого диспозиция правовых норм, гипотеза которых предполагает то или иное событие в отношении обладателя права собственности или его собственные действия, распространяется на СОВЕРШЕННО ИНЫЕ (выделено мной. - О.З.) отношения, которые, при отсутствии подобного регулирования, требовали бы применения иной диспозиции" <11>. По нашему мнению, применение диспозиции, рассчитанной на одни отношения, к гипотезе, предполагающей совершенно иные отношения, иначе говоря, применение правовых норм к отношениям, на которые они не рассчитаны, не может иметь места, если рассматривать право как систему, а не как хаотический набор правил, которые можно применять к любым отношениям независимо от их существа <12>. Как обоснованно отмечает Ю.В. Романец, особенности правового регулирования различных отношений определяются особенностями самих этих общественных отношений <13>. По-видимому, и сама Е.Е. Кузнецова не считает нормальным правило п. 1 ст. 996 ГК РФ <14>. Показательно, что если п. 1 ст. 996 ГК РФ говорит о том, что вещи являются собственностью комитента, то ст. 5417 Устава торгового и ст. 2089 проекта ГУ РИ устанавливали, что товары признаются собственностью препоручителя, т.е. указывали на искусственность такой собственности. Как видно, отрицание наличия у комиссионера права собственности не может не приводить сторонников такого подхода к противоречиям, когда, как писал один из них, "комиссионер в одно и то же время является и самостоятельным субъектом приобретаемых им прав, и представителем" <15>, но это очевидным образом невозможно.
--------------------------------
В трех соснах комиссионер только формально является имеющим право и несущим обязанности, а в сущности, материально, права эти с самого их возникновения принадлежат препоручителю" (Устав торговый с разъяснениями. С. 152 - 153) и у А. Фарбштейна: "...в комиссионном отношении экономическое отношение и юридическая форма одновременно и сливаются, и противопоставляются друг другу: экономически комиссионер приобретает право для другого; юридически он одновременно а) приобретает его для себя - поскольку речь идет об отношении между ним и контрагентом 3-м лицом; б) приобретает его для препоручителя, поскольку речь идет об их взаимоотношениях между собой" (Фарбштейн А. Советское законодательство о договоре комиссии // Право и жизнь. 1927. Кн. 6 - 7. С. 19). Составители проекта ГУ РИ также в объяснениях к ст. 2089 писали, что комиссионер - "собственник кажущийся, формальный, действительным же собственником остается препоручитель" (Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. Т. 2. С. 702).
<6> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3.
<7> Там же. С ним соглашается С.В. Скороходов (Скороходов С.В. Указ. соч. С. 203).
<8> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 324.
<9> Отдельные виды обязательств. С. 315.
<10> Это же возражение можно противопоставить и подходу И.Г. Кобленца, писавшего, что "на внешней стороне комиссионер выступает перед всеми третьими лицами, как ничем не ограниченный собственник находящегося на комиссии имущества", "но на внутренней стороне, во взаимоотношениях комиссионера с комитентом, находящиеся в распоряжении комиссионера... товары... признаются собственностью комитента", следовательно, "права, принадлежащие собственнику... принадлежат комитенту в отношении комиссионера безусловно, а в отношении третьих лиц, состоящих контрагентами комиссионера, - только после передачи комиссионером его прав, вытекающих из сделок, заключенных с третьими лицами; комиссионер же, на основании ст. 275-в, пользуется в отношении третьих лиц правами, принадлежащими собственнику" (Кобленц И.Г. Договор комиссии // Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных респ.) / Под ред. С.М. Прушицкого и С.И. Раевича. Вып. XV - XVI. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1929. С. 51), и подходу Д.М. Генкина, отмечавшего, что по договору комиссии комиссионер выступает как собственник товара, а "во внутренних взаимоотношениях между комиссионером и комитентом собственником является комитент" (Гражданское право. Т. 1 / Под ред. проф. М.М. Агаркова и проф. Д.М. Генкина. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 92).
<11> Кузнецова Е.Е. Указ. соч. С. 99 - 100.
<12> В последнем случае получаются такие конструкции, как договор розничной купли-продажи туристского продукта (абз. 5 ст. 6 Федерального закона от 24.11.96 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"; с 01.06.07 в соответствии с внесенными в этот Закон изменениями это понятие будет исключено).
<13> Романец Ю.В. Указ. соч. С. 31 - 32.
<14> Кузнецова Е.Е. Указ. соч. С. 100.
<15> Фарбштейн А. Указ. соч. С. 18 - 19.
Особенно явной проблема становится в случае, если по договору комиссии продается недвижимость: так, Президиум ВАС РФ отмечает, что в результате заключения такого договора комиссии комиссионер не становится правообладателем и, следовательно, не может от своего имени давать учреждению юстиции по регистрации права распоряжение о перерегистрации права собственности комитента на нового приобретателя <1>. Однако возможны разные подходы к определению того, когда право собственности на товар переходит от комитента к комиссионеру: либо в момент передачи его комитентом комиссионеру (т.е. при заключении договора) <2>, либо непосредственно в момент (на одну юридическую секунду), когда комиссионер отчуждает товар третьему лицу <3>. Представляется верным первый, ибо второй, по нашему мнению, вместо удовлетворения требования, согласно которому, чтобы отчудить право, им нужно обладать, ставит ситуацию с ног на голову - раз отчудил, значит, в момент отчуждения правом обладал. Вследствие второго подхода возникает также ряд проблем. Во-первых, возникает вопрос об основании возникновения права собственности у комиссионера. Ни договор комиссии, ни договор с приобретателем вещи им быть не могут: первый такой подход как раз отказывается считать этим основанием, а второй, как и всякий договор, есть два встречных совпадающих волеизъявления, однако волеизъявление покупателя не направлено на моментное возникновение права собственности у комиссионера. Таким образом, основание возникновения права собственности лежит вне этих договоров, в связи с чем возникает вопрос о том, что произойдет при признании оспоримого договора продажи вещи недействительным. Последствия этой недействительности касаются только этого договора и не могут касаться возникновения права собственности у комиссионера, ибо оно возникает не из этого договора. Получается, что комиссионер сохранит свое право собственности, а товар не будет отчужден, однако как раз это и пытается не допустить критикуемый подход. А.Г. Гойхбарг указывал на то, что одномоментное право собственности возникает у комиссионера под условием, что сделка отчуждения окажется действительной <4>, однако возможность возникновения права собственности под условием представляется сомнительной. Концепция одномоментного возникновения права собственности является спорной еще и потому, по нашему мнению, что это право собственности комиссионера очень своеобразное: все, что с ним можно сделать, это тут же передать другому лицу, осуществить его как-то иначе нельзя, что заставляет сомневаться, является ли оно правом собственности по содержанию. По сути, это только распорядительная власть, а она, как уже отмечалось, не может существовать у того, у кого нет права, которое отчуждается. Кроме того, ситуация признания комиссионера несобственником до отчуждения товара требует от него ответы на вопросы потенциальных покупателей, его ли этот товар, отвечать, что нет, это товар не его, а он комиссионер, ибо если он ответит, что это его товар, покупатель впоследствии получит право оспаривать договор как заключенный под влиянием обмана. Итого, такой подход заставляет комиссионера раскрывать свой статус, что в принципе возможно, но не характерно для договора комиссии <5> (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ <6>). В этой связи нельзя не отметить, что требование ГК РФ к управляющему об указании своего статуса (п. 3 ст. 1012) также противоречит выступлению управляющего от своего имени: любой здравомыслящий контрагент, которому управляющий сообщает о своем статусе, просит показать договор ДУ, т.е. заставляет раскрывать имя учредителя, что характерно для представительства <7>. Кроме того, признание того, что комитент сохраняет право собственности на товар до отчуждения его комиссионером, означало бы, что комитент может распорядиться этим товаром после передачи его комиссионеру до момента отчуждения его последним <8>, что не соответствовало бы целям договора комиссии. Это хорошо видно в случае ДУ по модели перехода права, поскольку именно переход права позволяет решить вопрос невозможности осуществления и распоряжения управляемым правом со стороны учредителя.
--------------------------------
<1> Пункт 23 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.04 N 85).
<2> Так, А.В. Егоров отмечает, что в случае, если предметом комиссии будет право требования, то при комиссии на продажу комиссионер становится правообладателем в момент передачи ему этого права комитентом (Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 104). Аналогичного мнения придерживается и С.В. Скороходов (Скороходов С.В. Указ. соч. С. 210 - 211).
<3> Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 86 - 87; Федоров А. Торговое право. 1911. С. 753 (цит. по: Устав торговый с разъяснениями. С. 170); Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 197.
<4> Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 86.
<5> В связи с этим трудно согласиться с Б.Б. Черепахиным, отмечавшим, что покупатель, как правило, знает, что он покупает вещь, комиссионеру не принадлежащую (Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 321). Показательно, что, по свидетельству В.А. Рясенцева, у Иеринга и некоторых других авторов встречается суждение, что нужно считать представителем того, кто продает чужую вещь, сообщая об этом контрагенту (Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. ... докт. юрид. наук. В 2 т. Т. I. М., 1948. С. 86).
<6> Особый случай представляют комиссионные магазины, когда покупатели всегда знают, что такие магазины выступают в качестве комиссионеров, при этом личность комитента им все же неизвестна.
<7> В связи с этим показательно решение суда, признавшего законным требование регистратора к управляющему, желавшему осуществить право акционера на информацию, предоставить договор ДУ соответствующими акциями, в то время как сам управляющий полагал, что ему достаточно ограничиться указанием на свой статус (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.02.03 N А43-8416/02-9-445).
<8> На такую возможность и указывают сторонники сохранения права собственности за комитентом (Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 88; Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. Т. 2. С. 702).
В ситуации комиссии на покупку комиссионер от своего имени заключает и исполняет договор купли-продажи, однако одно из важнейших последствий этих действий - приобретение права собственности - ГК РФ предлагает считать наступающим не для комиссионера, а для комитента. Таким образом, как верно отмечает по этому поводу Е.Е. Кузнецова, комиссионер "создает эффект, аналогичный тому, как если бы он при наличии полномочий выступал представителем комитента", однако "полномочию комиссионера действовать в качестве представителя комитента при принятии исполнения от третьих лиц по совершенной от собственного имени сделке взяться неоткуда" <1>. В связи с этим А. Шахназаров обоснованно указывал на то, что "при комиссионной покупке собственником купленного имущества формально продолжает оставаться комиссионер, ТАК КАК СДЕЛКА С ПРОДАВЦОМ ЗАКЛЮЧЕНА ИМ ОТ СВОЕГО ИМЕНИ (выделено мной. - О.З.)" <2>. Однако и здесь возможны два подхода к определению момента последующего перехода права собственности к комитенту: в тот же момент (на следующую юридическую секунду), что и у комиссионера <3>, либо впоследствии при передаче товара комиссионером комитенту <4>. И вновь представляется верным второй подход, ибо первый имеет следующий недостаток: при наличии у комиссионера нескольких комитентов, для которых он приобретает разнородные товары, само по себе приобретение товара комиссионером, если при этом он не делает продавцу или комитенту заявления о том, что именно для данного комитента этот товар приобретается, не позволит, как бы этого ни хотелось, определить, собственностью кого из комитентов стал товар. Только тогда, когда комиссионер совершит дополнительное юридическое действие - сообщит одному из комитентов, что именно для него он купил вещь <5>, можно быть уверенным, но комиссионер вправе и оставить вещь для себя <6>. Препятствует признанию права собственности комитента на приобретенные вещи сразу после приобретения их комиссионером и то, что при приобретении последним вещей, определенных родовыми признаками, при необеспечении комиссионером их индивидуализации также невозможно определить, какие именно из имеющихся у комиссионера вещей такого рода принадлежат комитенту <7>. Так же, как и с комиссией на продажу, подход одномоментного возникновения права собственности при комиссии на покупку влечет проблему последствий недействительности договора о покупке вещи комиссионером, ибо и здесь основание возникновения его лежит вне этого договора - воля продавца не направлена на возникновение права собственности у комитента <8>. Аналогичные сомнения, как и при комиссии на продажу, при комиссии на покупку (в случае подхода одномоментности) вызывает право собственности комиссионера с точки зрения его содержания.
--------------------------------
<1> Кузнецова Е.Е. Указ. соч. С. 100. Е.Л. Невзгодина пишет, что "комиссионер действует от собственного имени, соответственно правовой результат его действий возникает для него самого (ст. 406 ГК), хотя и не отражается на его имуществе" (Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. С. 48). Однако правовым результатом приобретения товара комиссионером является именно возникновение на него права собственности, и потому оно должно возникать у того, от чьего имени соответствующие юридические действия осуществляются. Как писал В.А. Рясенцев, "действия от чужого имени вызывают другие юридические последствия, чем действия лица от собственного имени" (Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. ... докт. юрид. наук. Т. I. М., 1948. С. 190).
<2> Там же. С. 94.
<3> Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 87; Договор траста и смежные правовые конструкции в международном частном и гражданском праве Республики Молдова // Менеджмент в России и за рубежом. 2002. N 3 (www.dis.ru/manag/arhiv/2002/3/7.html, 04.11.04); Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 362. Такой позиции, по свидетельству Д. Носенко, придерживались и такие иностранные авторы, как Ауербах и Трейчке (Носенко Д. Указ. соч. 1882. Кн. 8. С. 124 - 125). Проект Германского торгового устава содержал нормы, согласно которым "комиссионер в комиссии купли переносит на комитента право собственности на купленный предмет в тот самый момент, в который комиссионер это право приобрел бы, если бы заключил сделку (купли) за свой собственный счет", однако эти нормы были отвергнуты (Носенко Д. Указ. соч. 1882. Кн. 8. С. 133 - 134). Возможно, отголоском этого подхода является п. 2 ст. 1020 ГК РФ, согласно которому права, приобретенные управляющим (т.е. вроде бы сначала становящиеся его правами), включаются в состав управляемого имущества (т.е. сразу становятся правами учредителя).
<4> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. канд. юрид. наук., доц. Е.А. Васильев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 371 (автор гл. XVI - В.В. Зайцева). По свидетельству Д. Носенко, придерживались такой точки зрения и такие иностранные авторы, как Endemann, Koch, Puchelt и Hahn (Носенко Д. Указ. соч. 1882. Кн. 8. С. 123 - 124). Как писал В.А. Рясенцев, у косвенного представителя (к нему он относил и комиссионера) "возникают из сделки права и обязанности по отношению к третьему лицу. Передача их заинтересованному лицу происходит путем дополнительной сделки (или нескольких сделок)", причем такая передача совершается, в частности, путем традиции в отношении вещных прав, уступки требования и перевода долга (Рясенцев В.А. Указ. соч. Т. I. С. 196 - 197). Аналогичную позицию применительно к комиссии на покупку высказывал и Г.Ф. Шершеневич (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 198 - 199). Такого же подхода к косвенному представительству придерживается и швейцарское право (Основные институты гражданского права зарубежных стран. С. 16). Даже И. Кобленц, являвшийся сторонником признания собственности комитента, отмечал, что право собственности комитента может применяться только по отношению к комиссионеру и только после передачи комиссионером товара комитенту последний может выступить перед третьими лицами, облеченный правами собственника (Кобленц И. Договор комиссии // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 11. С. 307). Нетрудно заметить, что право собственности в отношении одного единственного лица, которое объект этого права должно передать управомоченному, есть не что иное, как право требования. Это видно и из того, как, по мнению составителей проекта ГУ РИ, может быть осуществлено право собственности препоручителя на его имущество, находящееся у комиссионера, - посредством фактической передачи этого имущества препоручителю (Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. Т. 2. С. 702). А.В. Егоров полагает, что в случае, если предметом комиссии будет право требования, то при комиссии на покупку комиссионер становится сначала правообладателем и лишь затем передает это право комитенту (Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 104). С.В. Скороходов признает вариант, предлагаемый А.В. Егоровым для комиссии на покупку права требования, но считает, что приоритетной должна быть конструкция заключения комиссионером с цедентом договора в пользу третьего лица, по которому право будет передано напрямую комитенту (Скороходов С.В. Указ. соч. С. 212 - 213). С последней позицией трудно согласиться, ибо она предлагает комиссионеру раскрывать имя комитента, что для комиссии нехарактерно: логичнее тогда избирать договор поручения, а не договор комиссии, если стоит задача непосредственной (не через комиссионера) передачи права требования цедентом комитенту.
<5> Так, согласно § 18 Закона Германии о хранении и приобретении ценных бумаг от 04.02.37 в изложении, обнародованном 11.01.95 (пер. с нем. Е.А. Абрамова. www.aea.ru/data/article2-1.htm), при исполнении заявки на покупку ценных бумаг комиссионер обязан незамедлительно, не позднее одной недели, предоставить комитенту перечень приобретенных ценных бумаг, и с момента предоставления перечня ценных бумаг собственность на указанные в нем ценные бумаги переходит к комитенту в той мере, в какой комиссионер имеет право распоряжаться данными ценными бумагами, если в соответствии с положениями гражданского права собственность не перешла к комитенту ранее.
<6> Показательно, что именно такую позицию по данному вопросу занял Президиум ВАС РФ в п. 8 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии.
<7> В такой ситуации в иске комитента о защите своего права собственности на такие вещи должно быть отказано (п. 21 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии).
<8> На это обоснованно указывал Д. Носенко (Носенко Д. Указ. соч. 1882. Кн. 8. С. 126).
Необходимость признания права собственности на товар за комитентом обусловлена, как известно, потребностью в защите этого имущества от обращения на него взыскания кредиторами комиссионера. Однако права требования по договору купли-продажи товара (как об уплате за проданный товар цены <1>, так и о передаче товара) также обладают ценностью, немногим меньшей, однако ГК РФ, признавая принадлежность их комиссионеру (п. 1 ст. 990), бронирует от обращения взыскания по долгам комиссионера <2> только в одном случае - банкротства комиссионера (при его наступлении они в силу прямого указания ст. 1002 ГК РФ и без специального соглашения между комиссионером и комитентом, а также согласия комиссионера, комитента и третьих лиц <3> переходят к комитенту на основании ст. 1002 ГК РФ), во всех же остальных (намного более частых, чем банкротство) такой защиты нет <4>. Между тем в немецком праве, по свидетельству А.В. Егорова, "для защиты интересов комитента установлена юридическая фикция параграфа 392 II ГТУ... требования по сделкам, заключенным комиссионером во исполнение комиссионного поручения, даже если еще не произошла уступка этих требований комитенту, рассматриваются (признаются) в отношениях между комитентом и комиссионером или кредиторами последнего как требования комитента <5>. Если кредитор комиссионера обращается за наложением ареста на это требование или с иском о переводе этого требования на себя (параграфы 829, 835 Гражданского процессуального положения Германии), то комитент вправе предъявить иск (Drittwiderspruchsklage), аналогичный по своей природе искам об исключении имущества из описи в российском процессуальном праве. Путем такого иска комитент может добиться того, что обращение взыскания на требование комиссионера будет признано недопустимым. Если в отношении комиссионера открывается конкурсное производство, то комитенту принадлежит право на исключение данного права требования из конкурсной массы (параграф 47 германского Положения о несостоятельности). В случае, когда комиссионер распоряжается правом требования путем передачи его в целях обеспечения своему кредитору или производит зачет этого требования со встречным требованием такого кредитора к комиссионеру, комитент может не рассматривать такие действия комиссионера как производящие для комитента какие-либо правовые последствия" <6>. Однако такой подход очевидным образом нарушает интересы третьих лиц, которые в большинстве случаев не знают и не должны знать о том, что их контрагент является комиссионером, что не позволяет, как представляется, рекомендовать его заимствование российским правопорядком <7>.
--------------------------------
<1> Но даже и уплаченные деньги, если они получены в безналичной форме на счет комиссионера, т.е. в виде прав требования, также не будут принадлежать комитенту, ибо на них, как справедливо указывает А.В. Егоров, правила п. 1 ст. 996 ГК РФ о праве собственности на вещи не может распространяться (Егоров А.В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 2002. С. 132).
<2> Возникает и вопрос о действительности уступки комиссионером третьему лицу по договору, заключенному во исполнение комиссионного поручения. Интересно, что по целому ряду дел арбитражные суды косвенно подтвердили законность таких уступок, в связи с чем соответствующий пункт, признающий их действительность, был включен в проект Обзора практики разрешения споров по договору комиссии, однако в ходе его обсуждения было предложено, напротив, установить недействительность такой уступки; в принятый Президиумом ВАС РФ окончательный вариант Обзора этот пункт не попал (Обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2004. N 9 (www.vestnik-vas.ru/stat/stat.asp?ID=1764, 24.05.05)). В литературе действительность такой уступки признавал А.Г. Гойхбарг (Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 24 - 25).
<3> На это обращено внимание в информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.07.02 N 68 "О практике применения части второй статьи 1002 Гражданского кодекса Российской Федерации".
<4> Это прямо признается в п. 18 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии. На данный недостаток справедливо обращает внимание А.В. Егоров (Егоров А.В. К вопросу о правах по сделкам, заключенным комиссионером).
<5> Аналогичные нормы содержались в абз. 2 § 368 Австрийского гражданского уложения, абз. 2 § 374 Венгерского торгового уложения (Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 122 и 126).
<6> Егоров А.В. К вопросу о правах по сделкам, заключенным комиссионером.
<7> Интересно, что, в отличие от ГК РФ, защищающего от взыскания вещи, но не права требования, приобретенные комитентом, германское право, напротив, защищает права требования, но не вещи, позволяя обращать на них взыскание по долгам комиссионера. Такой вряд ли более удачный подход обоснованно критикуется А.В. Егоровым (Егоров А.В. К вопросу о правах по сделкам, заключенным комиссионером).
Законодательству известен еще ряд случаев, когда на принадлежащее лицу имущество (а мы исходим из того, что имущество, являющееся предметом договора комиссии, все-таки должно принадлежать комиссионеру) не может быть обращено взыскание по его долгам: 1) согласно п. 5 ст. 21 Федерального закона от 26.09.97 N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" на имущество богослужебного назначения не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов; 2) согласно п. 7 ст. 37 Федерального закона от 08.12.95 N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" взыскание по долгам кооператива при отсутствии у него денежных средств, достаточных для погашения задолженности, может быть обращено на принадлежащее ему имущество, за исключением имущества, отнесенного в установленном порядке к неделимым фондам, рабочих лошадей и скота, продуктивного и племенного скота и птицы, сельскохозяйственной техники и транспортных средств (за исключением легковых автомобилей), семенных и фуражных фондов; 3) п. 2 ст. 120 ГК РФ устанавливает, что учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества, из чего в литературе <1> и судебной практике <2> делается логичный вывод о том, что на неденежное имущество учреждения (кроме имущества, приобретенного на доходы от деятельности учреждения) взыскание обращено быть не может; 4) п. 5 ст. 69 Закона об исполнительном производстве устанавливает ряд доходов граждан, на которые не может быть обращено взыскание; 5) п. 1 ст. 446 ГПК РФ также определяет те виды имущества граждан, на которые не обращается взыскание. Как видно, во всех приведенных случаях законодатель бронирует от взыскания отдельные виды имущества в составе имущества субъектов, защищая таким образом самого этого субъекта, оставляя ему определенные источники существования, которые он считает социально значимыми, при этом указанное имущество исключается от взыскания по любым требованиям (в ситуации сельхозкооператива - по любым, кроме требований по залогам, совершенным в особом порядке), а не по отдельным требованиям, не связанным с имуществом <3>. Как видно, все эти случаи принципиально иные, нежели случай с имуществом, являющимся предметом договора комиссии, - с точки зрения контрагентов комиссионера несправедливо освобождать от взыскания его имущество, которое неожиданно для этих контрагентов оказывается приобретенным во исполнение договора комиссии.
--------------------------------
<3> Именно то, что в этих ситуациях невозможно обратить на отдельные виды имущества ни при каких условиях, и дает основание относить их к так называемым абсолютным иммунитетам от взыскания (Ярков В.В. Имущественные иммунитеты от взыскания в предпринимательских отношениях).
Имеется, однако, и случай, когда именно имущество, полученное от определенных лиц, бронируется от взыскания по долгам собственника, не связанным с этим имуществом (что схоже с ситуацией комиссии): согласно п. 5 ст. 33 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" на фонд обязательного страхования вкладов (находящийся согласно п. 2 ст. 33 в собственности Агентства по страхованию вкладов и формирующийся в основном за счет взносов банков) не может быть обращено взыскание по обязательствам Агентства, за исключением обязательств, возникших в связи с неисполнением Агентством обязанностей по выплате возмещения по вкладам. Однако это скорее ставит вопрос о том, действительно ли указанный фонд находится в собственности Агентства, тем более что ст. ст. 38 и 39 указанного Закона сильно ограничивают возможности Агентства по распоряжению имуществом, входящим в этот фонд.
Таким образом, пример договора комиссии не только не позволяет объяснить, как в договоре ДУ может совмещаться выступление управляющего от имени учредителя с признанием принадлежности всех управляемых прав последнему, а напротив, еще раз позволяет признать, что управление, осуществляемое от имени управляющего, должно быть основано на конструкции перехода управляемых прав к управляющему. Рассмотрение договора комиссии также высветило и основной недостаток ДУ по модели перехода права: ограничение возможностей учредителя по защите своих интересов - они сводятся только к обязательственному иску к управляющему о возмещении убытков, причиненных нарушением последним своих обязательств, что наиболее ярко проявляется в том, что на полученные управляющим от учредителя права может быть обращено взыскание по собственным долгам этого управляющего <1>, а также по его долгам, связанным с ДУ правами других лиц <2>. Таким образом, не обеспечивается один из отмечавшихся выше важных аспектов ДУ - бронирование управляемого имущества от взыскания по долгам управляющего, не связанным с ДУ этим имуществом.
--------------------------------
<1> На такую возможность применительно к фидуции как форме ДУ, известной доктрине романо-германского права, указывает Е.М. Абдулхакова (Абдулхакова Е.М. Фидуций в романо-германском праве // Международное публичное и частное право. 2004. N 1. С. 38). Именно так и происходит в Бельгии, Франции и Швейцарии, где имущество в ДУ рассматривается наряду с прочим имуществом доверенного лица, в связи с чем кредиторы могут получить его при банкротстве доверенного лица, но не учредителя (Алеткин П.А., Рунова Е.В. Особенности зарубежного опыта передачи имущества в доверительное управление // Доверительное управление имуществом: правовые и экономические аспекты: Сборник материалов региональной научно-практической конференции. С. 20). В связи с этим представляются обоснованными сомнения С.И. Ковалева в адекватности решения этого вопроса в Германии, где при управлении с передачей права собственности управляющему на управляемое имущество не обращается взыскание по требованиям кредиторов управляющего, в том числе при его банкротстве (Ковалев С.И. Указ. соч. С. 69).
<2> О возможности заключения одним управляющим договоров ДУ с несколькими учредителями свидетельствует абз. 1 ст. 1025 ГК РФ, в отношении ПИФов право управлять несколькими ПИФами для одной УК предусматривает также Закон об ИФ (п. 1 ст. 15).
Ограничение в рамках ДУ по модели перехода права возможностей учредителя по защите от недобросовестных действий управляющего выражается еще и в том, что ограничения, установленные в договоре ДУ в отношении правомочий управляющего по осуществлению и распоряжению управляемыми правами, не будут действовать в отношении третьих лиц, а значит, при отчуждении, например, управляющим управляемого права вопреки требованиям договора ДУ третьему лицу учредитель сможет потребовать от управляющего возмещения убытков, но не сможет потребовать признания недействительной этой сделки. Это вытекает и из того, что, как уже указывалось, возможность распоряжения правом путем отчуждения его третьему лицу является элементом правоспособности, которую соглашением субъекта права с другим лицом ограничить нельзя. Как отмечал В.И. Курдиновский, "частное лицо не может само изменить свою правоспособность... вследствие чего и запрещение отчуждения, основанное на его воле, не может иметь своим последствием ничтожность совершенного вопреки ему отчуждения; только законное, основанное на общем предписании права запрещение отчуждения имеет реальное действие... обязательно и для третьего лица в том смысле, что оно не может приобретать" <1>. Случай с ДУ по модели перехода права в этом вопросе является частным случаем более общего запрета ограничения права собственности договором. Как справедливо указывает К.И. Скловский, "ограничением права собственности не может являться договор собственника с иным лицом. Такой договор не затрагивает право собственности и не ограничивает его. Интерес лица, которому передано имущество, обеспечивается не ограничением права собственности, а принятыми собственником на себя обязательствами, в частности обязательством предоставить вещь в надлежащем состоянии, отвечать за ее исправность и т.д. Таким образом, именно полнота права собственности обязанного лица (должника) является средством обеспечения интересов владельца (кредитора)" <2>. В связи с этим, например, § 137 ГГУ прямо устанавливает, что правомочие распоряжения отчуждаемым правом не может быть отменено или ограничено сделкой, при этом данное предписание не затрагивает действительности обязательства воздержаться от распоряжения таким правом <3>.
--------------------------------
<1> Курдиновский В.И. Об ограничениях права собственности на недвижимое имущество по закону (по русскому праву). Одесса, 1904. С. 23 и др. (цит. по: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 296). Он приводит и мнение Бэккинга, считавшего, что "запрещение отчуждать вещь является сущностью ограничения не права собственности, а права распоряжения, принадлежащего собственнику", в связи с чем ограничение в праве отчуждать вещь есть ограничение правоспособности (Там же. С. 296).
<2> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. На невозможность ограничения права собственности договором указывает и В.А. Микрюков (Микрюков В.А. Указ. соч. С. 9).
<3> Еще жестче регулирует этот вопрос ГГУ применительно к земельному участку: согласно § 1136 соглашение, по которому собственник принимает обязательство перед кредитором не отчуждать участок, является недействительным.
Как видно из изложенного, в случае признания возможности ДУ по модели перехода права <1>, наиболее очевидным институтом, который может опосредовать в российском праве соответствующие отношения, является договор комиссии (при условии, конечно, признания комиссионера собственником товара, являющегося предметом комиссии) <2>. Против использования модели комиссии для отношений по ДУ, однако, могут выдвинуть следующие аргументы. Во-первых, ГК РФ предусматривает, что предметом договора комиссии является совершение сделок (п. 1 ст. 990), в то время как по договору ДУ управляющий может совершать не только сделки, но и другие юридические действия (п. 2 ст. 1012). Между тем еще В.А. Рясенцев обоснованно считал нецелесообразным сохранение такого отличия косвенного представительства по договору комиссии от прямого представительства, как совершение комиссионером только сделок, ибо последний "фактически совершает во исполнение поручения, наряду со сделками, различные юридические действия, независимо от того, что в поручении о них ничего не говорится" <3>. Действительно, непризнание возможности совершения на основе договора комиссии юридических действий, не являющихся сделками, приводит к неопределенности в вопросе о том, каким договором должны регулироваться отношения по совершению таких действий одним лицом от своего имени, но за счет другого <4>. Между тем с точки зрения принципиальной основы договора комиссии (возложение последствий юридических действий на комиссионера с последующей передачей им их на комитента), нет препятствий для его применения и к данным случаям тоже <5>. Кроме того, в литературе отмечается, что отличие комиссии от ДУ состоит в том, то предметом последнего являются не только юридические, но и фактические действия <6>. В самом деле: в гл. 51 ГК РФ ни словом не упоминается о возможности совершения комиссионером фактических действий, однако на деле трудно себе представить комиссионера, который их не совершает, в связи с чем нельзя не согласиться с мнением о том, что "и комиссионер также осуществляет фактические действия, которые необходимы для заключения им сделок, притом что эти фактические действия самостоятельного значения не имеют и выступают в качестве дополнительных" <7>.
--------------------------------
<1> По-видимому, к этому близко подошел в свое время Указ о трасте, п. 9 которого устанавливал, что при учреждении траста к доверительному собственнику в соответствии с договором об учреждении траста и законодательством переходят имущество и все связанные с ним имущественные и личные неимущественные права, принадлежащие учредителю.
<2> Не случайно п. 1 ст. 2.3 Положения о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами (утв. Постановлением ФКЦБ от 20.10.97 N 38) устанавливает, что заключаемый брокером договор комиссии, предусматривающий обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, регулируется в части хранения денежных средств в соответствии с нормами законодательства, установленными для отношений ДУ. Показателен и другой пример: в одном деле суд отметил, что "отношения... по передаче векселей с целью их реализации и погашения задолженности можно квалифицировать как комиссию или доверительное управление имуществом", по-видимому, не делая между этими договорами особой разницы (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.05.02 N А21-875/02-С2).
<3> Рясенцев В.А. Указ. соч. Т. I. С. 197 - 198.
<4> Так, в п. 22 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии признан не подпадающим под признаки договора комиссии договор, по которому одно лицо обязалось от своего имени предъявить ко взысканию право требования, принадлежащее другому лицу, по отношению к третьему лицу и передать этому другому лицу полученную сумму за вычетом комиссионного вознаграждения, ибо получение задолженности относится к юридическим действиям, не являющимся сделками. Президиум ВАС РФ воздержался от правовой квалификации данного договора, отметив, что при ее определении следует иметь в виду возможность заключения непоименованных в гражданском законодательстве договоров, однако показательно, что Ю.П. Свит, комментируя этот пункт Обзора, считает возможным применение к такому договору в порядке аналогии закона правил о договоре комиссии (Свит Ю.П. Отражение проблем правового регулирования договора комиссии в обобщении арбитражной практики по спорам, возникающим из договора комиссии // Цивилист. 2005. N 2. С. 31).
<5> Можно было бы считать, что для таких договоров подходит агентский договор, предметом которого по формулировке п. 1 ст. 1005 ГК РФ могут быть любые (и не только юридические) действия. Однако, как справедливо отмечал В.А. Дозорцев, нормы ГК РФ об агентском договоре нельзя признать удачными, ибо он "распадается на два варианта - комиссионный и порученческий... самостоятельный же вид агентского договора в целом не получился" (Дозорцев В.А. В трех соснах... о возможности распоряжаться чужими правами). Действительно, ст. 1011 ГК РФ устанавливает, что к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 51 настоящего Кодекса, если агент по условиям этого договора действует от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора. В связи с этим более обоснованным представляется подход составителей части второй Модели Гражданского кодекса, принятой Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ 13 мая 1995, которые вместо конструирования нового вида договора усовершенствовали конструкции поручения и комиссии (Авилов Г.Е. Агентирование (глава 52) // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: МЦФЭР, 1996). А.В. Егоров полагает, что "применение к агентскому договору в соответствующих случаях правил о договоре комиссии свидетельствует в пользу... вывода - агенту не может быть поручено совершение от собственного имени никаких юридических действий, кроме сделок" (Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 187). Представляется, что такое мнение ошибочно, ибо оговорка ст. 1011 (если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора) позволяет не применять нормы гл. 51 ГК РФ в части, в которой они говорят о совершении только сделок комиссионером, в остальном же они вполне применимы.
Иногда указывают на то, что по договору ДУ круг совершаемых управляющим действий не ограничен и управляющий действует самостоятельно, а по договору комиссии комиссионер должен совершить только конкретные сделки и связан указаниями комитента, таким образом, у управляющего будто бы больше свободы, чем у комиссионера <1>. Однако, во-первых, как видно из абз. 1 ст. 992 ГК РФ, указания комитента есть не что иное, как условия договора комиссии, а абз. 2 п. 1 ст. 995 ГК РФ дает возможность установить в договоре право комиссионера-предпринимателя отступать даже от этих указаний комитента <2>. Кроме того, как уже отмечалось, по сути договор комиссии включает в себя и часть агентского договора, а предмет последнего (п. 1 ст. 1005 ГК) не ограничивается конкретными сделками. По нашему мнению, совершение заранее неопределенного круга сделок никак не противоречит природе договора комиссии, если соблюдается главный признак этого договора, - все эти сделки совершаются от имени комиссионера, но за счет комитента. Но и по договору ДУ, согласно п. 2 ст. 1012 ГК РФ, возможность совершения управляющим любых юридических и фактических действий может быть ограничена законом или договором. В связи с этим отметим, что в законодательстве встречаются указания на необходимость согласования управляющим отдельных своих действий с учредителем - п. 2 ст. 37, п. 1 ст. 38 и п. 2 ст. 1021 ГК РФ, подп. "б" п. 3 Указа Президента РФ от 09.12.96 N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации"; и в судебной практике справедливо признается законность условий договора ДУ о совершении управляющим отдельных действий только с согласия учредителя <3>. Показателен подход, используемый в БК РБ (ст. ст. 224 - 227): он закрепляет три формы ДУ денежными средствами <4> - полное ДУ (управляющий самостоятельно осуществляет действия с денежными средствами вверителя в пределах поручения по управлению с обязательным уведомлением вверителя о каждом осуществленном действии, если иное не установлено договором), ДУ по согласованию (управляющий осуществляет действия с денежными средствами вверителя при условии обязательного предварительного согласования с вверителем каждого осуществляемого действия) и ДУ по приказу (управляющий осуществляет действия с денежными средствами вверителя исключительно по указанию вверителя <5>).
--------------------------------
<2> Еще Г.Ф. Шершеневич писал, что инструкции комитента комиссионеру "редко носят характер таких точных, безусловных указаний... комитент чаще всего ограничивается общими указаниями, которые, намечая цель, к которой стремится комитент, дают лишь общие рамки, в которых должен держаться комиссионер и в пределах которых он свободен сообразовываться с наибольшей выгодой лица, давшего поручение", более того, "комитент может отказаться не только от точных указаний, но даже и от общих, предоставляя все выполнение поручения на усмотрение комиссионера... здесь комиссионер ничем не стеснен, все предоставлено его свободному усмотрению" (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 172 - 173). И в современной литературе отмечается, что "условия предпринимательской деятельности требуют предоставления комиссионеру большей свободы действий, для чего следует изменить правило об обязательности указаний комитента" (Скороходов С.В. Указ. соч. С. 9).
<3> Постановления ФАС Московского округа от 30.08.04 N КГ-А40/7244-04, от 06.04.04 N КГ-А40/2274-04, ФАС Поволжского округа от 10 - 11.06.04 N А12-701/04-С7.
<4> Ранее такие же виды форм ДУ, причем независимо от объектов, предлагали закрепить авторы проекта Закона Республики Беларусь "О доверительном управлении имуществом". Несмотря на отсутствие таких форм ДУ в ГК Республики Беларусь, практически аналогичные формы траста выделяет В.Н. Паращенко (Паращенко В.Н. Хозяйственное право Республики Беларусь. Особенная часть. Мн.: Молодежное научное сообщество, 2000. С. 204 - 205).
<5> Эта форма ДУ, по мнению Я.И. Функа, фактически аналогична договору комиссии (Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. В 2 кн. Кн. 2. С. 391).
ДУ, основанное на конструкции перехода управляемых прав к управляющему, будет также представлять собой, по нашему мнению, фидуциарную сделку <1> (т.е. сделку, основанную на передаче одним лицом (фидуциантом) другому лицу (фидуциарию) принадлежащих фидуцианту прав, при этом вовне (в отношениях с третьими лицами) фидуциарий является полноценным правообладателем, однако во внутренних отношениях с фидуциантом фидуциарий связан ограничениями в осуществлении переданных ему прав условиями фидуциарной сделки, которые не имеют действия в отношении третьих лиц, по достижении же цели фидуциарной сделки фидуциарий обязан возвратить фидуцианту права), а именно такую ее разновидность, как фидуциарная сделка в интересах фидуцианта (в римском праве именовавшуюся fiducia cum amico) - в отличие от другой ее разновидности (в интересах фидуциария - соответственно fiducia cum creditore) <2>. Хотя, например, в немецком праве комиссия и развилась из фидуциарной сделки (треухендершафт), В.А. Рясенцев считал, что треухендер (фидуциарий) не может быть отождествлен с комиссионером, поскольку, во-первых, "о треухендере можно говорить лишь в случае, когда одно лицо передало из своего имущества какой-либо объект другому лицу (треухендеру), с тем чтобы тот переданное на него право осуществлял от собственного имени, но не к своей выгоде", "между тем, право на получение выгоды комиссионером включается в число существенных условий договора в виде вознаграждения" <3>. Между тем получение выгоды и для фидуциария в фидуциарной сделке отнюдь не является невозможным, хотя и не обязательным; кроме того, установление исключительно возмездной модели договора комиссии в нашем законодательстве (ст. 2076 проекта ГУ РИ, ст. 54.16 Устава торгового, ст. 275-а ГК 22 г., ст. 404 ГК 64 г., п. 1 ст. 990 ГК РФ) ставит вопрос о том, какие нормы применять к соответствующим безвозмездным отношениям (тем более что договор поручения, напротив, может быть и возмездным, и безвозмездным). Представляется, что и к безвозмездным комиссионным отношениям по аналогии можно применять все правила о договоре комиссии, кроме касающихся вознаграждения. Кроме того, получение фидуциарием выгоды в виде вознаграждения никак не мешает ему в общем действовать к выгоде фидуцианта. Другое отличие треухендера от комиссионера В.А. Рясенцев видел в том, что первый получает имущество по акту доверия, а комиссионер, напротив, не получает прав на вещи <4>, однако, как мы попытались доказать, комиссионер как раз должен признаваться правообладателем. В связи с этим представляется все же, что договор комиссии представляет собой фидуциарную сделку, на что справедливо указывал Д.М. Генкин <5>.
--------------------------------
<1> В отечественной литературе существует и другое понимание фидуциарных сделок - как сделок, основанных на лично-доверительных отношениях сторон (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 14 - В.В. Витрянский); Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 321 - 322 (автор гл. 12 - О.Н. Садиков); Михеева Л.Ю. Указ. соч.), а также концепция фидуциарности как договорного обязательства действовать как лицо, которому доверяют (Калинина Е.В. Указ. соч. С. 42 и 78), однако в данной работе они не исследуются.
Как видно из изложенного, ДУ по модели перехода права имеет и свои достоинства (в частности, хорошо решает проблему устранения учредителя от осуществления управляемых прав путем лишения его управляемого права, дает полную свободу управляющему, позволяет сохранять в тайне имя учредителя), но имеет и свои недостатки (отсутствие бронирования управляемого имущества от кредиторов управляющего, бездействие ограничений управляющего в отношении третьих лиц). В связи с этим неудивительно, что в Германии на практике преобладает управление имуществом по модели представительства <1>.
--------------------------------
<1> Егоров А.В. Управление имуществом, зарубежный опыт: Германия. С. 132.