2. Закон: попытки определения понятия

Основная сложность при изучении законодатель- ства XVIII-XIXвв. состоит в том, что в историко-правоведче- ских исследованиях не сформировано понятие «закон» приме- нительно к рассматриваемому периоду. Это, естественно, являет- ся следствием отсутствия четкого определения понятия самим законодателем. Историки права давали самые общие определе- ния понятия «закон». Все исследователи отмечали, что в законо- дательстве оформляется воля императора. Г.В. Вернадский пи-

342 РАЗДЕЛ 2

шет: «Начиная с Петра Великого, единственным источником права делается воля законодателя; это период правотворчества императорских указов...»²⁹. Более четко определял закон М.Ф. Владимирский-Буданов: «В период империи установилось понятие о законе как о воле государя, правильно объявлен- ной»³⁰. На постепенную выработку порядка «объявления воли» императора обращал внимание и Г.В. Вернадский, который пи- сал: «...сами государи стремились установить незыблемые фор- мы для отправления своей законодательной деятельности». Это проявилось в том, что «...определена была непременная форма публикации и регистрации законов - через Сенат...» и «посте- пенно делались попытки установить особую непременную фор- му для предварительной подготовки или особой прочности юридического бытия группы наиболее существенных законода- тельных актов»³¹.

Идеологизированное, но столь же общее определение зако- на дает Б.М. Кочаков в работе, опубликованной в 1937 г.: «Закон, являясь общеобязательной, созданной государственной властью нормой, есть... определенное, в результате классовой борьбы со- зданное выражение воли господствующего класса, определенное орудие классовой политики государства...»³². Работа Б.М. Коча- кова интересна тем, что общее положение автор конкретизиру- ет, исходя из характера эволюции центральной власти, с укреп- лением которой «...появляется необходимость и дифференциа- ции правительственных распоряжений», тогда «закон - это уже определенный вид распоряжения, это - указ, издаваемый опре- деленным порядком»³³. Однако вXVIIIв., по мнению Б.М. Коча- кова, в России не было точного понятия закона - господствовал «царский указ» и существовало стремление, остававшееся на протяженииXVIIIв. безуспешным, выделить из всего многооб- разия указов те, которые по их юридическому действию можно было бы рассматривать как законы. ВXIXи. поиск формальных критериев разделения закона и указа продолжался, и шел он, главным образом, по пути фиксации законодательной процеду- ры. Формальным признаком закона со времен ПетраIостава- лась царская подпись, но это правило вXVIIIв. нарушалось «объявленными указами», а вXIXв. также и законами Государст- венного Совета, одобряемыми словесно.

Таким образом, при различии исходных посылок определе- ния понятия «закон» и М.Ф. Владимирский-Буданов, и Г.В. Вер- надский, и Б.М. Кочаков выделяют два критерия: во-первых, на- личие подписи императора и, во-вторых, фиксированный поря- док принятия, вырабатывавшийся постепенно на протяжении XVIII-XIXвв.

ИСТОРИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ ХVIII- НАЧАЛАXXВЕКА 343

Теоретически понятие «закон» и проблему различия закона и указа в XIXв. разрабатывал Н.М. Коркунов. В «Лекциях по об- щей теории права» он в теоретическом ключе поставил пробле- му отличия естественно-научных и юридических законов³⁴. В ра- боте «Указ и закон» Н.М. Коркунов подходил к определению за- кона, отталкиваясь от исторического развития понятия власти и принципа разделения властей. Исследователь отмечал, что гово- рить об отличии закона от указа можно лишь в том случае, если исполнительная власть отделена от законодательной. По его мнению, в российском законодательстве «...со словом указ не со- единяется точно определенного значения. До учреждения мини- стерств указами назывались все вообще акты всех органов вла- сти, обращенные к подчиненным им местам и лицам». Для Н.М. Коркунова указ вXIXв. - научная абстракция, собиратель- ное название для «всех общих правил, установленных в порядке управления»³⁵.

Итак, четкого определения понятия «закон» и критериев для отделения закона от прочих распоряжений верховной власти в российской историко-правовой науке выработано не было. По- видимому, это в принципе неразрешимая задача, поскольку тео- ретически разграничить закон и административное распоряже- ние можно только когда исполнительная власть отделена от за- конодательной (и здесь мы вполне согласны с Н.М. Коркуно- вым), чего в российской истории не было не только в ХVIII- ХIXвв., в условиях самодержавной империи, но и на протяже- нии большей частиXXв.

Однако при этом необходимо учитывать, что на практике ис- торики чаще всего относят к законодательным актам второй по- ловины XVII- началаXXв. то, что было отобрано в качестве за- конодательных актов составителями Полного собрания законов Российской империи.

3. Изменение соотношения обычая и закона как источников права

Начало нового этапа в истории русского законо- дательства, а точнее, в истории русского права и законодатель- ства как его источника большинство авторов связывают с изме- нением соотношения обычая и закона как источников права и относят изменение этого соотношения либо к серединеXVIIв. (после Соборного уложения 1649 г.), либо к началуXVIIIв. (пе- риод преобразований ПетраI).

344 РАЗДЕЛ 2

Идея приоритета закона как источника права формирова- лась постепенно. Некоторые признаки ее зарождения можно ус- мотреть, например, в наказе окольничему князю Львову, опреде- ленному воеводою в Казань, - «Об управлении казенными и зем- скими делами» от 31 марта 1697 (7205) г., в котором, кроме ука- зания «всякие дела делать по сему Великого Государя указу», со- держится наставление впредь руководствоваться приходящими из приказа Казанского Дворца грамотами, «которые наказа про- тивны не будут».

В конце 1710-х годов Петр I, по-видимому, считал, что имею- щаяся законодательная база, в основе которой по-прежнему ле- жало Соборное уложение 1649 г., позволяет Сенату решать боль- шинство дел, не обращаясь каждый раз к законодателю. По край- ней мере, в именном указе от 22 декабря 1718 г. «О неподаче Го- сударю прошений о таких делах, которые принадлежат до рас- смотрения па то учрежденных Правительственных мест, и о не- чинении жалоб на Сенат, под смертною казнью» говорится, что Сенат должен обращаться к царю только в том случае, «разве та- кое спорное новое и многотрудное дело от челобитчиков объя- вится, которагопо Уложенью (выделено мною. -М.Р.) решить са- мому тому Сенату без доклада и без Именнаго от Его Царского Величества указа отнюдь нельзя...». Указ из Юстиц-коллегии «О вершении дел без всякаго замедления и волокиты по Уложению и о выписках из судных дел» от 25 мая 1719 г. числит в составе законодательных актов, на основе которых должны решаться де- ла, кроме Уложения и «новосостоятельные» указы (по-прежнему при ведущей роли Уложения). Отметим, что данный указ был из- дан как мера борьбы с волокитой и ускорения судопроизводства. Он не устанавливал новой нормы, а только подтверждал ранее введенные. Эти же нормы подтверждались указом из Юстиц-кол- легии от 15 октября 1719 г. «О решении дел в Московском Над- ворном Суде по Уложению и по новосостоятельным указам, а не по сепаратным, и о донесении о делах, которых судьи сами ре- шить не могут, в Государственную Юстиц-коллегию». Указом предписывалось Московскому надворному суду дела управлять по Уложенью и «по новосостоятельным Его же Великого Госуда- ря указам, которые к пополнению того ж Уложения всенародно напечатаны и повсюду объявлены...».

Основным законодательным актом, утверждавшим приори- тет закона как источника права, стал именной указ от 17 апреля 1722 г. (опубликован 27 января 1724 г.) «О хранении прав граж- данских, о невершении дел против регламентов, о невыписыва- нии в доклад, что уже напечатано, и о имении сего указа во всех судных местах на столе, под опасением штрафа». В указе гово-

ИСТОРИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ XVIII- НАЧАЛАXXВЕКА 345

рится: «Понеже ничто так ко управлению государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе зако- ны писать, когда их не хранить или ими играть как в карты, при- бирая масть к масти, чего нигде в свете так нет, как у нас было, а отчасти и еще есть, и зело тщатся всякия мины чинить под фортецию правды...». Далее говорится, что «...сим указом яко пе- чатью псе уставы и регламенты запечатываются, дабы никто не дерзал иным образом всякие дела вершить и располагать не про- тив регламентов, и не точию вершить, ниже в доклад вписывать, то что напечатано, не отговариваясь о том ни чем, ниже толкуя инако».

Хотя в нашу задачу не входит реконструкция постепенно складывавшейся новой законотворческой процедуры, отметим, что указ «О хранении прав гражданских...» закрепил основные элементы системы законотворчества: апробацию указа госуда- рем, публикацию и инкорпорирование в соответствующий рег- ламент.

Установив приоритет закона как источника права, законода- тель этим не ограничился, поскольку еще сохранялись обшир- нейшие сферы как государственной, так и, особенно, обществен- ной и частной жизни, которые продолжали регулироваться обы- чаем из-за пробелов в законодательстве. С 1720-х годов прави- тельство начало прилагать существенные усилия для восполне- ния этих пробелов. 27 апреля 1722 г. был издан именной указ «О должности генерал-прокурора», а 13 июня того же года - «Инст- рукция обер-прокурору Святейшего синода», десятые пункты ко- торых почти дословно совпадают. В именном указе «О должно- сти генерал-прокурора» говорится: «О которых делах указами яс- но не изъяснено, о тех предлагать Сенату, чтоб учинили на те де- ла ясные указы, против указа Апреля 17 дня 722 года (имеется в виду указ «О хранении прав гражданских...». - М.Р.), который всегда на столе держится; и как сочинят, доносить Нам, и ежели в пополнение сей инструкции что усмотрит, о том доносить же». То же самое предлагалось делать обер-прокурору Святейшего си- нода с тем отличием, что он должен «предлагать Синоду».

Такой способ восполнения пробелов в законодательстве ак- тивизировался в правление Екатерины II. Например, в 11-м пун- кте манифеста от 15 декабря 1763 г. «О постановлении штатов...» говорится: «Когда же случится, что к решению дел точных ука- зов не будет, о том не реша в департаментах, но иметь общее рас- суждение, и представлять, куда надлежит, с мнением...». Анало- гичное требование содержит и именной, данный генерал-проку- рору, указ «О неотступлении сенатской канцелярии от предпи- санного образа при докладе, о приезде присутствующим в Сенат

346 РАЗДЕЛ 2

в установленное время, о неоставлении заседания прежде поло- женнаго часа и об основывании определений Сената по всем де- лам на законах». В нем говорится, с одной стороны, о необходи- мости точно соблюдать законы, а с другой стороны, «в случае не- достатка в узаконениях, по зрелому уважению Государственной пользы, доносить Нашему Императорскому Величеству».

Итак, не вступая в дискуссию о праве законодательной ини- циативы в России XVIII-XIXвв. и считая справедливой сущест- вующую в исторической и историко-правовой науке точку зре- ния, что право законодательной инициативы принадлежало ца- рю, обратим внимание на то, что вXVIIIв., особенно в годы пра- вления ПетраIи ЕкатериныII, должностные лица не только имели право, но были обязаны обращать внимание законодате- ля на пробелы в законодательстве.

С установлением приоритета закона как источника права связаны и попытки законодателя устранить противоречия в за- конодательстве. В частности, в именном, данном Сенату, указе от 11 декабря 1767 г. «Об оставлении в Малороссии установле- ния Магдебургских прав касательно привода к присяге свидете- лей из священнослужителей, в своей силе», разрешающем колли- зию между Соборным Уложением и Воинским уставом в связи с порядком присяги священнослужителей, содержится ссылка на указ, данный Сенату 3 сентября 1765 г. Этим указом «повелевает- ся, если которая Коллегия усмотрит в двух равных делах разные Сената решения, то, не чиня исполнения, докладываться о сей разности Сенату и... Императорскому Величеству, а Сенат имеет оныя дела с объяснением своих решений... Императорскому Ве- личеству взносить...».

Таким образом, к концу правления Петра Iне только законо- дательно утвердился принцип приоритета закона как источника права, но и был предпринят ряд мер для восполнения пробелов в законодательстве. В последующем такая законотворческая дея- тельность была продолжена. Среди мер, направленных на созда- ние новой законодательной системы, отметим и малоуспешные попытки кодификации.

В последующие годы самым сложным оказалось внедрить принцип приоритета закона в сознание чиновников. Эту цель, в частности, преследовали несколько законодательных актов, из- данных в 1740 г. 9 февраля вышел сенатский указ «О нечинении Камер-конторе по таким делам, на которые имеются точные ука- зы, никаких вымыслов и беззаконных волокит». Поводом для из- дания этого указа послужило рассмотрение конкретного дела винного подрядчика Воронцова. Камер-контора затребовала се- натский указ о мере наказания этому подрядчику за его «продер-

ИСТОРИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ XVIII- НАЧАЛАXXВЕКА 347

зость». Поскольку о винных откупах и корчемстве существовали указы от 18 июня 6189 г., 28 января 1716 г., 6 мая 1736 г., на ко- торые, кстати, в своем запросе ссылается и сама Камер-контора, Сенат указывает, что Камер-конторе «надлежало бы не доклады- вая и не утруждая Правительствующий Сенат, по вышеозначен- ным указам, а особливо по Именному Ея Императорского Вели- чества 736 года указу точное решение чинить...». Более того, в указе подчеркивается, что если Камер-контора, несмотря на ра- нее данное указание Сената, не приняла решение в соответствии с известными ей указами, а обратилась с требованием указа в Ка- мер-коллегию, то «явная и беззаконная волокита» чинилась «знатно для некоторой страсти, или лакомства». И в конце се- натского указа содержится требование не только как можно ско- рее и соответствии с имеющимися указами решить дело подряд- чика Воронцова, но и «...впредь той Конторе в таких делах, на который имеются точные указы (как и на сие дело), отнюдь ни- каких вымыслов не употреблять, и беззаконных волокит к разо- рению не чинить, под опасением тяжкого штрафа...».

Правительство не ограничилось только разъяснением по по- воду конкретного дела. Вскоре, во время регентства Бирона, 23 октября 1740 г. был издан манифест «О поступании в управле- нии всяких Государственных дел по регламентам, уставам и про- чим определениям и учреждениям». Этим манифестом провоз- глашалась необходимость «...во управлении всяких Государствен- ных дел поступать по регламентам и уставам и прочим определе- ниям и учреждениям от блаженныя и вечнодостойныя памяти Государя Императора Петра Великого, и по нем во время Ея Им- ператорскаго Величества блаженныя ж и вечнодостойныя памя- ти благополучнаго государствования учиненным без всяких от- мен...». Манифестом подтверждается устав от 6 октября 1740 г., а также «все... прежние в народ публикованные указы и манифе- сты о правосудии».

Но Бирон правил недолго, 11 ноября 1740 г., сразу же после смены правления, издается именной указ «О поступании при уп- равлении Государственных дел по регламентам и уставам и про- чим учреждениям», содержащий ссылку на «указ» от 23 октября. В нем утверждается намерение новой власти «все... прежние ука- зы... еще вновь наикрепчайше подтвердить» и, как и в манифе- сте 23 октября, содержится повеление «всем находящимся при управлении Государственных дел, как вышняго, так и нижняго, какого б кто чина и достоинства ни были, каждому по своему ме- сту и званию поступать по Регламентам и Уставам и прочим оп- ределениям и учреждениям от Предка нашего, блаженныя и веч- иодостойныя памяти Государя Императора Петра Великого, и по

348 РАЗДЕЛ 2

Нем во время Ея Императорскаго Величества, блаженныя ж и вечнодостойныя памяти, Вселюбезнейшей Нашей Государыни, благополучнаго Государствования учиненныя, и по вышеобъяв- лепному Нашему, вновь выданному от 9 сего Ноября Уставу, без всяких отмен».

Отметим, что, несмотря на то что попытки провести коди- фикацию в первые десятилетия XVIIIв. не увенчались успехом, а значит, Соборное Уложение 1649 г. оставалось действующим кодексом, в упомянутых законодательных актах именно указы ПетраIрассматриваются в качестве основы действующей зако- нодательной системы.

Внимания достоин и тот факт, что именно при быстрой сме- не временных правителей Российской империи, в условиях крайней нестабильности верховной власти один за другим изда- вались законодательные акты, подтверждавшие необходимость руководствоваться ранее принятыми законодательными норма- ми. В этом, несомненно, проявилась стабилизирующая роль за- конодательства при смене правлений.

При Екатерине IIусилия власти заставить чиновников руко- водствоваться имеющимся законодательством были продолже- ны. В том же 11-м пункте уже упоминавшегося манифеста «О по- становлении штатов...», кроме предложения «иметь рассужде- ние» о случаях, по которым нет соответствующих указов, содер- жится и еще одно требование: «...на что точные указы есть, о том отнюдь общаго собрания Департаментов не иметь, дабы на- праснаго предложения чрез то в делах по проискам каким-либо не происходило, но решить дела в Департаментах».

Но самый яркий пример усилий заставить чиновников ру- ководствоваться существующими законами, а не требовать ука- за верховной власти по каждому конкретному делу, содержит высочайшая резолюция на доклад генерал-прокурора «Об окон- чании Сенату дел, на которыя существуют ясные законы, не де- лая по оным особых докладов Ея Императорскому Величест- ву» . В своем докладе генерал-прокурор просил императрицу из- дать указ в связи с. тем, что при рассмотрении четырех апелля- ционных челобитных на гетманские решения Сенат не смог прийти к единому мнению. Ответ Екатерины IIна эту просьбу таков: «Малороссийские правы ясны, определение Сенатское 24 сентября 1767 года еще яснее, Мой указ 1768 года 21 Марта весьма же не темен, и Мое о сей материи мнение довольно из- вестно Сенату; соглашать же спорющих, по законам, есть дело генерал-прокурора. И так, Я, потеряв целое утро, которого ка- ждая минута для Меня дорога, на такое дело, кое и без Меняпо законам (курсив мой. -М.Р.) решить можно было, отсылая оное

ИСТОРИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ XVIII- НАЧАЛАXXВЕКА 349

обратно, дабы Сенат окончал оное по вышеписанному без Ме- ня же».

Постепенно от пожеланий должностным лицам указывать на пробелы в законодательстве, через утверждение о необходимо- сти руководствоваться при решении дел имеющимися законами, законодатель переходит к требованию строгого соблюдения имеющихся законов. Такие требования содержатся в «Уставе Благочиния, или Полицейском», принятом 8 апреля 1782 г. Ста- тья 46 Устава гласит: «Управа Благочиния имеет почесть против- ностию закона, буде кто не выполняет слова закона, и нарушени- ем закона, буде кто тонкостию, или хитростию избывает силы закона». В 56-й статье говорится, что «Управа Благочиния не дозволяет вчинять новизну в том, на что узаконение есть; всякую же новизну, узаконению противную, пресекает в самом начале». Запрет «вчинять новизну, узаконению противную» содержится и в статье 194 Устава. А статьей 236 из раздела «Взысканиея» пре- дусматривается за «узаконению противную новизну» отсылать в суд и наказывать «по мере вины или преступления».

В «Грамоте на права, вольности и преимущества благородно- го Российского Дворянства» от 21 апреля 1785 г, указывается: «Собранию дворянства запрещается делать положения, против- ныя законам, или требовании в нарушение узаконений, под опа- сением за первый случай (то есть за положения противныя зако- нам), наложения и взыскания с Собрания пени 200 рублей; а за второй случай (то есть за требования в нарушении узаконений) уничтожения недельных требований...» (статья 49). Почти до- словно с 49-й статьей «Грамоты на права, вольности и преиму- щества благородного Российского Дворянства» совпадает 37-я статья изданной одновременно с ней «Грамоты на права и выго- ды городам Российской Империи».

В связи с утверждением идеи приоритета закона к концу ве- ка законодатель формулирует и новое требование - точности, буквальности воспроизведения законов и цитат из законодатель- ных актов. В именном, данном генерал-прокурору, указе от 7 ап- реля 1788 г. «О неотступлении Сенатской Канцелярии от пред- писанного образа при докладе...» подчеркивается, что присутст- вующие должны «основывать свои определения везде и во всех делах на изданных законах и предписанных правилах, не пере- меняя ни единой литеры не доложася Нам». А в начале XIXв., уже при АлександреI, был издан именной, объявленный мини- стром юстиции, указ «Об означении, при выписывании по делам законов, точных слов оных без сокращения и малейшей переме- ны». Издание этого законодательного акта связано с казусом - разбором жалобы графини Потоцкой, когда было усмотрено,

350 РАЗДЕЛ 2

что неверное решение основано на частичном использовании цитаты из законодательного акта. В связи с этим император по- велел, чтобы Правительствующий Сенат «подтвердил повсеме- стно, чтобы при выписывании по делам законов означаемы бы- ли точный слова оных без сокращения и малейшей перемены, изменяющей часто самый смысл».

Таким образом, к началу XIXв. окончательно утвердился приоритет закона как источника права. С его утверждением свя- зано стремление к восполнению пробелов в законодательстве, требование соблюдения законов и точности их воспроизведения при решении конкретных дел.

Изменение соотношения обычая и закона как источников права, складывание приоритета закона - это основной, системо- образующий признак, позволяющий говорить о начале нового этапа в истории российского законодательства. Он хорошо укла- дывается в принятую нами в качестве исследовательской гипоте- зы систему источников нового времени. Закон в отличие от обы- чая не только, а часто и не столько, фиксирует сложившееся по- ложение дел, сколько моделирует будущую ситуацию. Приоритет закона складывается тогда, когда в обществе, и в частности у за- конодателя, появляется представление о социальной изменчиво- сти в ходе исторического развития и зарождается мысль о воз- можности влияния на этот процесс.

4. Расхождение государственного и частного права

Наряду с вышерассмотренным подходом, в кото- ром единодушны не только по сути, но зачастую и по форме вы- ражения мысли многие авторы, существуют и другие подходы к периодизации истории русского права, также приводящие к обо- соблению рассматриваемого периода. В частности, М.Ф. Влади- мирский-Буданов, который, как и другие авторы, отмечал утвер- ждение приоритета закона начиная с XVIIIв., давал общую пе- риодизацию развития права, исходя из соотношения государст- венного и частного права. Он выделял три периода истории рус- ского права: 1) «периодземский (или княжеский)IX-XIIIвв.»; 2) «периодмосковский (правильнее - двух государств Московскою и Литовского) XIV-XVI вв.»; 3) «период империи XVIII-XIX вв.»³⁶ От- мечая, что в первом периоде господствует обычай, во втором - обычай и закон в равной мере, а в третьем - закон, М.Ф. Влади- мирский-Буданов утверждал, что в первом периоде «начало госу- дарственное и частное слиты, как равносильные», во втором пе-

ИСТОРИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ XVIII- НАЧАЛАXXВЕКА 351

риоде «право государственное и частное постепенно обособля- ются, но прежнее смешение их обнаруживается в том, что в Мо- сковском государстве государственное право строится по типу частному», и и третьем периоде «государственное право стре- мится к полному очищению от примеси частно-правовых начал». Этот критерий начала нового этапа в истории законодатель- ства (хотя, точнее, в истории нрава) также хорошо соотносится с принятой нами объясняющей схемой. Расхождение государст- венного и частного права свидетельствует не только о формиро- вании государственного права периода империи, но и частного права нового времени, что вполне соответствует складыванию новых взаимоотношений между личностью и государством в процессе эмансипации личности при переходе от средневековья к новому времени.