!Учебный год 2024 / Сулейм-1

гражданского права Казахстана залог всегда рассматривался как вещное право на него, но указание на залог как одно из вещных прав, несомненно, было бы полезным.

7)Вопросы участия государства в гражданско-правовых отношениях и отказа от иммунитета в сфере частноправовых отношений. Этот вопрос практически решен, но как-то странно: в ГПК внесены изменения и дополнения, устанавливающие ограниченный иммунитет для иностранных государств, а в ГК внесено дополнение, устанавливающее абсолютный иммунитет для Республики Казахстан в частноправовых отношениях1. Норма об абсолютном иммунитете невыполнима и к тому же противоречит Конвенции ООН от 2 декабря 1994 г. «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности», ратифицированной Казахстаном Законом РК от 27 октября 2009 г. Между тем, эта Конвенция целиком основана на теории ограниченного иммунитета.

8)Целесообразность введения агентов в число субъектов гражданского права и регламентации вопросов агентского соглашения. В этом пассаже совершенно непонятна фраза «введение агентов в число субъектов гражданского права». Видимо, хотели сказать: «субъектов гражданского оборота». А речь идет просто о введении в число договорных обязательств наряду с комиссией и поручением еще и агентского соглашения.

9)Меры по совершенствованию общих и специальных норм Гражданского кодекса об обязательствах. За этой фразой скрывается большой блок предложений по совершенствованию общих норм (введение банковской гарантии, соотношение одностороннего отказа от договора

ирасторжения договора, введения нормы о натуральных обязательствах, уточнение конструкции предварительного договора и др.) и особенных норм об обязательствах (главным образом, совершенствование системы банковских договоров, договоров о безвозмездном оказании услуг и др.).

10)Приведение нормативных актов, определяющих право интеллектуальной собственности, в соответствие с международными стандартами в этой области, но при учете иностранных интересов. Это положение настолько расплывчато, что может трактоваться в самых разных направлениях. Основная проблема: следует ли нам идти по пути совершенствования раздела ГК об интеллектуальной собственности, предложенному изменениями в ГК РФ, где в ГК включили все нормы об интеллектуальной собственности, ликвидировав законы

1  См.: Закон РК от 5 февраля 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража».

об отдельных видах интеллектуальной собственности. Мне этот путь представляется неправильным, нарушающим основной принцип построения ГК как источника частного права. Но проблема существует.

11) Совершенствование правового регулирования процедур банкротства, особенно банкротства индивидуальных предпринимателей. В сфере регулирования банкротства накопилось много проблем, с отменой Закона «О частном предпринимательстве» осталось неурегулированным банкротство индивидуальных предпринимателей. Нуждается в обсуждении целесообразность введения банкротства физических лиц.

Это практически все положения Концепции правовой политики, касающиеся гражданского права. Из их изложения и толкования ясно, что применение этих положений возможно только после создания на их основе новой расширенной Концепции совершенствования гражданского законодательства РК на период с 2010 до 2020 г.

В связи с изменениями, которые необходимо внести в ГК, внесение соответствующих изменений и дополнений потребуется в законы

охозяйственных товариществах, о государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств,

ожилищных отношениях, о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, о платежах и переводах денег, о сельской потребительской кооперации, о некоммерческих организациях, об акционерных обществах, о банкротстве, о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, об инвестициях,

офинансовом лизинге, о франчайзинге, о долевом участии в жилищном строительстве и другие законодательные акты.

Особое место в системе законодательных актов занимает Закон РК от 1 марта 2011 г. «О государственном имуществе» (далее – Закон о госимуществе). Проект Закона был разработан по заказу Министерства экономики и бюджетного планирования РК юридической фирмой «3ангер» совместно с НИИ частного права. Закон о госимуществе написан в развитие норм Гражданского кодекса РК и определяет особенности управления государством своим имуществом.

Именно Закон о госимуществе призван решить проблемы управления государством экономическими процессами и определить пределы вмешательства государства в предпринимательскую деятельность.

Принятие Закона о госимуществе наглядно свидетельствует о борьбе двух тенденций: усилении административно-правовых рычагов вмешательства государства в частнопредпринимательскую деятельность и полной самостоятельности юридических лиц в рамках законов об АО и ТОО. Создание холдинга «Самрук Казына» свидетельствует как раз о том, что в управлении госимуществом возобладали гражданскоправовые корпоративные принципы управления. Госорганы участвуют

вуправлении национальными холдингами и национальными компаниями, но не путем выдачи разрешений и приказов, а путем участия

ворганах управления холдингами, которые, в свою очередь, осуществляют свою деятельность, руководствуясь нормами закона об АО.

Закон о госимуществе посвящен регулированию отношений, связанных с имуществом, поэтому он построен по модели осуществления имущественных прав.

Управление госимуществом в Законе понимается как осуществление государством (Республикой Казахстан или административно-тер- риториальной единицей) права государственной собственности и иных имущественных прав. Субъектами управления являются собственники имущества – Республика Казахстан и административно-территориаль- ная единица, от имени которых управление осуществляет Правительство РК (местный исполнительный орган) или иные государственные органы в рамках их компетенции.

ВЗаконе в связи с этим детально прописана компетенция Правительства РК, уполномоченного органа по госимуществу, уполномоченного органа соответствующей отрасли, местного исполнительного органа и иных государственных органов.

ВЗаконе рассматриваются основания приобретения государством имущества, в том числе реквизиция, национализация и изъятие имущества для государственных нужд; основания прекращения имущественных прав государства, в том числе приватизация. Регулируются также владение и пользование государственным имуществом, в частности: аренда, ссуда и доверительное управление.

Самостоятельные разделы посвящены управлению имуществом государственных юридических лиц (государственных предприятий и государственных учреждений) и имуществом юридических лиц с участием государства (особенно контролируемых государством АО и ТОО).

Включен раздел об учете госимущества, в котором предусмотрено внедрение реестра госимущества.

Особняком стоит раздел о стратегических объектах. В связи с тем, что к стратегическим объектам относится имущество, принадлежащее не только государству, но и гражданам и негосударственным юридическим лицам, нормы этого раздела, строго говоря, выходят за пределы предмета Закона о госимуществе. Поэтому мы исключили из Закона общие положения о стратегических объектах, оставив их в ГК. В Законе регулируется порядок выдачи разрешений негосударственным юридическим лицам и гражданам на отчуждение принадлежащих им стратегических объектов и обременение стратегических объектов правами третьих лиц. Причем в Законе оставлены только такие обременения,

которые могут привести к отчуждению имущества (залог, аренда или доверительное управление имуществом с последующим выкупом). Таким образом, все нормы о стратегических объектах так или иначе связаны с осуществлением приоритетного права государства на приобретение стратегического объекта, т.е. с переходом имущества в состав государственного имущества.

7.2. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

Отнесение семейного права к частному праву не вызывает сомнений у большинства исследователей. Встречаются, правда, в литературе утверждения, что семейное право является в отличие от гражданского публичным правом1, но эти утверждения построены, по-моему, на недоразумениях.

Для начала приведу несколько определений.

Советское семейное право есть отрасль права, регулирующая неимущественные и связанные с ними имущественные отношения, возникающие из брака, родства, усыновления, принятия детей в семью на воспитание, в целях создания в будущем коммунистической семьи2.

Семейное право как суверенная отрасль российской правовой системы, как самостоятельная отрасль права есть совокупность государственных предписаний, адресованных лицам, намеревающимся создать семью или установить семейные правоотношения3.

Семейное право как отрасль права регулирует определенный вид общественных отношений – семейные отношения, которые возникают из факта принадлежности к семье4.

С давних пор в юридической литературе идет дискуссия о месте семейного права в системе права. В основном это выразилось в наличии двух точек зрения:

1)семейное право есть составная часть, подотрасль гражданского права;

2)семейное право – самостоятельная отрасль права со своим предметом и своим методом.

А.М. Нечаева пишет, что в наше время ответ на вопрос о самостоятельности семейного права имеет принципиальный, можно сказать,

1  См.: Богданова Г.В. Проблемы правового регулирования личных и имущественных отношений между родителями и детьми: Дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 6.

2  См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М.: Юрид. лит., 1971. С. 8.

3  См.: Нечаева А.М. Семейное право: Учебник. 3-е изд. М.: Юристъ, 2006. С. 16.

4  См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник. 5-е изд. М.: Норма, 2008. С. 11.

мировоззренческий характер, так как он не просто предопределяет направленность семейно-правового регулирования подвластных действию права семейных отношений, но и теснейшим образом связан с целями, которые преследует государство. И в конечном счете определяет место и роль семейного права в становлении, развитии личности, сохранении извечных общечеловеческих ценностей, оберегающих обладателя семейных прав от роли только лишь делового партнера, что противоречит естественной природе человека1.

Написано с пафосом и даже с надрывом, но, как мне кажется, мимо цели. Все эти направления, цели и задачи семейное право прекрасно может выполнять и в составе гражданского права2.

Вдореволюционное время права и обязанности семейственные находились под властью законов гражданских (т. Х кн. 1 Свода законов гражданских). Тем не менее и тогда ряд юристов обосновывали точку зрения о самостоятельности семейного права3.

Вроссийской и постсоветской литературе были сторонники семейного права как самостоятельной отрасли права (Д.М. Генкин, С.Н. Братусь, Г.М. Свердлов, А.И. Пергамент, В.А. Рясенцев, Е.М. Ворожейкин, А.М. Нечаева, Л.М. Пчелинцева, О.А. Рузакова, О.Ю. Косова, Н.Н. Тарусина, Н.С. Шерсткова, М.А. Махмудов, М.Ж. Муканова

идр.).

Но было много и тех, кто утверждал, что семейное право является частью гражданского права (О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, М.В. Антокольская, Н.Д. Егоров, А.П. Сергеев, И.В. Жилинкова и др.)4. В Казахстане эту точку зрения отстаивает в своей докторской диссертации Б.А. Джандарбек5.

1  См.: Нечаева А.М. Семейное право: актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт - Издат, 2007. С. 31–32.

2  Такой же пафос и ссылки на ценность семьи, категории вечных вопросов и их глобального характера просматриваются в аргументации М.Ж. Мукановой в пользу самостоятельности семейного права (См.: Муканова М.Ж. Место и значение семейного права в современный период // Государство и гражданское право: Материалы междунар. науч.-практ. конференции, посвященной памяти и 85-летию со дня рождения докт. юрид. наук, проф. Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 29–30 мая 2008 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. С. 454.

3  См.: Оршанский Н.Г. Исследования по русскому праву, семейному и наследственному. CПб., 1877. С. 3; Загоровский А.И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 1; Боровиковский А. Отчет судьи. CПб., 1891. С. 264. (Цит. по: Нечаева А.М. Семейное право: Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 32).

4  Обзор точек зрения на место семейного права в системе права см.: Нечаева А.М. Семейное право: Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 31–57.

5  См.: Джандарбек Б.А. Правовое регулирование брачно-семейных отношений в Республике­ Казахстан: Дисс. ... докт. юрид. наук. Алматы, 2010. С. 49–109.

Мне бы не хотелось подробно разбирать аргументы тех и других. Все это много раз обсуждалось в юридической литературе.

Сторонники самостоятельности семейного права утверждают, что семейным правоотношениям присущи особые, специфические черты1,

вчастности:

1)субъектами могут быть только граждане (это не довод: в гражданском праве масса отношений, где субъектами могут быть только граждане);

2)возникают из своеобразных юридических фактов: брака, родства и т.п., т.е. юридических фактов – состояний. (Это специфика, но ничего не доказывающая, тем более, как признают сами сторонники самостоятельности семейного права, и в семейном праве применяются юридические факты, свойственные гражданскому праву, в частности, договор, брачный договор, соглашение об алиментах);

3)семейные отношения, как правило, являются длящимися и связывают между собой не посторонних людей (как в гражданском праве), а близких (этот аргумент, как мне кажется, тоже не срабатывает. В гражданском праве много длящихся отношений. Что касается близкородственных связей, это, конечно, специфика, но в гражданском праве есть институт крестьянского хозяйства, основанный на родственных связях, который специалисты по семейному праву почему-то не включают в состав семейного права. И вообще, дело не в родственных связях, а в том, какова правовая природа отношений, возникающих между родственниками);

4)строгая индивидуализация их участников, неотчуждаемость семейных прав и обязанностей (это тоже не специфика, достаточно вспомнить фидуциарные (доверительные), наследственные и авторские правоотношения в гражданском праве);

5)по содержанию семейные правоотношения являются преимущественно личными и лишь затем имущественными (преимущественно личные или преимущественно имущественные – это все оценка не правовой природы, а преобладания тех или иных отношений. То есть оценка не качественная, а чисто количественная. Опять же эта характеристика полностью подходит к праву интеллектуальной собственности);

6)семейным отношениям присущ особый, лично-доверительный характер, поскольку главное место в них занимают именно личные

1  См., например: Ворожейкин Г.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 53; Кашанина Т.В, Кашанин А.В. Основы российского права. М., 1996. С. 403–404; Матвеев Т.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 34–35; Советское семейное право / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 10; Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник. 5-е изд. М.: Норма, 2008. С. 19–20; Нечаева А.М. Семейное право: Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 33.

Подобные публичные нормы есть и в ГК (регистрация, лицензирование), но они не являются гражданско-правовыми, это нормы административного права.

Нельзя признать правильными утверждения, что особенности метода регулирования семейного права заключаются в значительном количестве в нем предписаний императивного характера, тогда как гражданское право состоит в основном из диспозитивных норм1.

Во-первых, является заблуждением утверждение, что гражданское право состоит в основном из диспозитивных норм. Это неверно даже применительно к договорным отношениям. Что тогда говорить о других институтах гражданского права? Как это парадоксально не звучит, но большинство норм, содержащихся в ГК, – это императивные нормы.

Во-вторых, нельзя путать императивные и публичные нормы. Императивные нормы есть и в публичном, и в частном праве. Наличие императивных норм, даже если их большинство, никак не влияет на частноправовую природу отрасли права.

Все сказанное позволяет сделать вывод о единстве гражданского и семейного права. Исторически семейное право вышло из гражданского права, и было бы логичным вернуть его опять в лоно гражданского права.

Об этом я говорил еще 10 лет назад. Я писал тогда: «Необходимо возвратиться к положению, существующему в развитых рыночных обществах, и начать работу по собиранию под крыло гражданского права всех отраслей, которые в советское время в силу засилья плановоадминистративной системы оказались вырванными из гражданского права и превратились в самостоятельные отрасли. Я имею в виду прежде всего семейное, трудовое, природоресурсовое право... Я сейчас очень жалею о том, что мы не включили семейные отношения в ГК, как это сделали в Грузии и других странах. Но в то время (в 1994 г.)

унас не было на это ни сил, ни возможностей».

Яи сейчас остаюсь при этом мнении.

Однако я считаю в то же время, что не является принципиальным вопросом сам факт включения или невключения семейного права в состав гражданского права. Наличие общего предмета и метода правового регулирования совсем не обязательно говорит о единой отрасли права. Насчет предмета я уже писал выше2, что имуществен-

1  См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник. 5-е изд. М.: Норма, 2008. С. 29.

2  См. § 4 настоящей работы.

ные и личные отношения могут регулироваться практически всеми отраслями права. А метод равенства характерен для всех отраслей частного права.

Поэтому семейное право может оставаться и самостоятельной отраслью права. Включение или невключение его в состав гражданского права целиком зависит от воли законодателя или исторической случайности, как в случае с семейным правом Казахстана. Если бы в период создания ГК у рабочей группы хватило сил и времени включить семейное законодательство в ГК, то в Казахстане сейчас было бы единое гражданское право с семейным правом как подотраслью гражданского права.

Для меня главным является тот факт, что семейное право (будь оно самостоятельным или в составе гражданского права) входит в состав частного права.

7.3. ТРУДОВОЕ ПРАВО

Вопрос о предмете трудового права является сложным и вызвал большие споры в юридической литературе. Однако к настоящему времени специалисты по трудовому праву (трудовики) пришли к определенному консенсусу. Ввиду многочисленности российской литературы по этому вопросу я приведу только высказывания казахстанских исследователей.

Например, С.А. Димитрова пишет:

«Трудовые отношения складываются в связи с непосредственной деятельностью людей в процессе труда, выполнением работы. Такие отношения возникают по поводу применения живого труда

исвязаны с созданием материальных и духовных благ. Трудовые отношения составляют основу трудового права. Именно трудовые отношения дали название данной отрасли права и предопределяют основные ее особенности. Предмет трудового права довольно широк

иохватывает различные отношения, тесно связанные с трудовым правом. Система отношений, входящих в предмет трудового права, обладает определенным единством. В нее входят следующие отношения:

трудовые; организационно-управленческие между представительными орга-

нами работников и администрацией организации; по занятости населения;

по профессиональной подготовке и повышению квалификации непосредственно на производстве;